JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000400

En fecha 7 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-0406 de fecha 26 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Ana Carolina Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.179, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano FAVEL VAISBERG, titular de la cédula de identidad Nº 5.047.379, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y contra la decisión administrativa Nº 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010, dictados por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos las apelaciones interpuestas en fechas 19 de febrero y 17 de marzo de 2015, por la Abogada Sairy Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 174.850, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y el ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, debidamente asistido por la Abogada Mercedes Alfón Bentolila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.569, respectivamente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 9 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de mayo de 2015, la Abogada Paula Esther Zambrano Miguelena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En la misma fecha, el Abogado José Gabriel Martín Saavedra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.955, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de mayo de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de mayo de 2015, la ciudadana Trina de Franco Bergada, titular de la cédula de identidad Nº 2.128.790, actuando en su condición de tercero interesado, debidamente asistida por el Abogado Henry Yamin Calil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.876, presentó escrito contentivo de la contestación de la apelación, adhiriéndose a la apelación interpuesta por el Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 14 de mayo de 2015, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito contentivo de la contestación de la apelación.

En esa misma fecha, el Abogado José Gabriel Martín Saavedra, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, presentó escrito contentivo de la contestación de la apelación.

En fecha 14 de mayo de 2015, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de mayo de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 10 de junio de 2015, se recibió escrito presentado por la Abogada María Gabriela Martín Fuentes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.567, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, mediante el cual presentó observaciones al escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, consignado por la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 4 de agosto de 2015, se dictó auto prorrogando el lapso para dictar sentencia en la presente causa, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 31 de mayo de 2011, la Abogada Ana Carolina Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Favel Vaisberg, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y de la decisión administrativa Nº 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que “[e]n fecha 11 de octubre de 1994, [su] representado se presentó en la Dirección de Ingeniería Municipal de La (sic) Alcaldía de la cual fue citado, solicitando los permisos para la continuación de una obra en la terraza del apartamento 19-A (…), toda vez que se encontraba comprando dicho inmueble cuya obra estaba sin terminar, ya se había solicitado permiso al Condominio. El funcionario de la Alcaldía le manifestó que estudiaría el caso…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…en fecha 30 de octubre de 1994, la Dirección de Ingeniería Municipal recibió denuncia de la propietaria del Penthouse (sic) de Residencias Sayecito la Ciudadana (sic) TRINA FRANCO (…), en la cual solicitó paralización de la obra del apto (sic) 19-B y no contra el apto (sic) 19-A…” (Mayúsculas de la cita).

Adujo, que “[e]l 15 de diciembre de 1994, La (sic) Alcaldía impuso en contra de [su] representado multa y orden de demolición. Una multa por la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (Bs 93.300,00), de conformidad con lo establecido en el Artículo 109, Numeral 2º de La Ley Orgánica de Administración Urbanística y orden de demolición de dos (2) obras en construcción, que consisten en u techo con tabelones apoyado en perfiles metálicos `U ´ de 20 cm. Por 20 cm de un área aproximada de 25 m2 y el armazón metálico de 61 m2 lineales, sobre la terraza de su inmueble…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Que, “[e]l 27 de abril de 1998, es decir cuatro (4) años después, la alcaldía emitió un oficio Nº 642 informándole que tenía 10 días para la ejecución voluntaria y pago de la multa (…) motivo por el cual FAVEL VAISBERG presento (sic) Recurso de Reconsideración el 29 de junio de 1998 (…) en el cual manifestó los argumentos de hecho y de derecho, así como los vicios que existen en el expediente, tales como: 1- La denuncia que realizó TRINA DE FRANCO, fue en contra del apartamento 19-B y su apartamento es el 19-A. 2- Cuando se inicio el acto administrativo, el todavía no era el dueño del inmueble 19-A, 3- Los trabajos que fueron objeto de orden de demolición y multa no fueron realizados por el ya que (…) se hizo propietario en fecha posterior a la orden y a la obra ya tenía años de haberse realizado paralizado por orden de la Alcaldía…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Expuso, que “…la Ciudadana (sic) TRINA DE FRANCO, en fecha 21 de agosto de 1998, pidió la orden de demolición de la obra del nivel 19 a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, la mala fe de la ciudadana Trina de Franco que “…con insistencia a buscado causarle daño a [su] representado, y que tal y como ella [reconoció] realizó obras en su inmueble sin ningún tipo de permiso y que de la misma solicitó la prescripción…” (Corchetes de esta Corte).

Que, posterior a la presentación del Recurso de Reconsideración interpuesto, en fecha 25 de enero de 1999, la Gerencia de Ingeniería Municipal dio respuesta al recurso interpuesto, declarándolo inadmisible; fundamentando tal decisión en el artículo 82 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.

Adujo, que de acuerdo a la anterior decisión, su representado subsanó las omisiones y faltas señaladas en el acto Nº 064 de fecha 25 de enero de 1999, que declaró inadmisible el Recurso de Reconsideración ejercido.

Que, “…luego de consignar escrito con los documentos faltantes en fecha 11 de febrero de 1999, la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía no se pronunció del cumplimiento por parte de [su] representado de haber consignado los documentos sino hasta once (11) años después (…), notificándole a su vez a la recurrente TRINA DE FRANCO de tal decisión…” (Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas de la cita).

Señaló, que “[p]asaron mas (sic) de cinco (5) años de silencio administrativo, y fue en fecha 20 de abril de 2004, que La (sic) Alcaldía a través de la Dirección de Ingeniería Municipal, realizó nuevamente una apertura de procedimiento por el mismo motivo y dentro del mismo expediente, ocasionándose vicio de nulidad absoluta, en virtud de que se presentó un supuesto funcionario en [su] apartamento 19-A, sin orden de inspección el día 14 de abril de 2004, para verificar presunta construcción de 4 niveles, y dicha inspección iba dirigida al PH del edificio, propiedad el PH de TRINA DE FRANCO y no [su] apartamento 19-A…” (Corchetes de esta Corte y negrillas y mayúsculas de la cita).

Expresó, que “[e]xiste vicio de nulidad absoluta sobre estas actuaciones, por falta de cualidad ,a)(sic) por inspección sin orden de hacerlo, b) porque los trabajos que estaban realizando los obreros eran de la fachada del edificio por orden de la junta de condominio y no del apartamento 19-A, c) porque existe prescripción, tal como lo señal[ó] en un escrito que introdu[jo] a esa Dirección de Ingeniería en fecha 04 (sic) de mayo de 2004…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).
Explicó, que “[p]asaron más de seis (6) años, otra vez imperó `El silencio administrativo´ (…) y el 14 de Octubre (sic) de 2010 (es decir seis años después), por denuncia nuevamente de la misma recurrente TRINA DE FRANCO (…), solicito (sic) a esta (sic) Alcaldía que se demoliera la obra realizada en el inmueble 19-A, propiedad de [su] representado y que tiene 17 años de construida…” (Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas de la cita).

Aclaró, que en dicho escrito de denuncia, la referida ciudadana reconoció el silencio administrativo que ha sobrevenido.

Destacó, “…que además del abuso de esta Ciudadana y vecina que ha violado las normas contempladas en las ordenanzas (…) actúa de mala fe y busca confundir las fechas de las actuaciones en el presente procedimiento, toda vez que las fechas señaladas del Recurso de Reconsideración y consiguiente subsanación no datan del año 2001, sino del año 1998 y 1999, tal como aparecen reflejado en las actuaciones que rielan en el expediente de la alcaldía (…). Además opera en ella como recurrente o denunciante (…) `La Perención´, toda vez que el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 267, que toda instancia se extingue por el transcurso de 1 año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes y el artículo 64 de La (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la perención es de 2 meses sin que el particular interesado impulse el proceso…” (Negrillas de la cita).

Aseveró, que “…mediante oficio 1942 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, once (11) años después de presentado el Recurso de Reconsideración, su escrito y documentos anexos de subsanación, es cuando La (sic) Dirección de Ingeniería Municipal se pronunció mediante decisión administrativa declarándolo sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido mediante comunicación nº (sic) 1844 de fecha 29 de junio de 1998, así como las comunicaciones interpuestas por [su] representado en fechas 11 de febrero de 1999 y 04 (sic) de mayo de 2004…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Indicó, que “[e]n [esa] decisión 1942 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, la Dirección de Ingeniería Municipal, además de no percatarse de que hay doble prescripción y perención de la instancia, no tomo (sic) en cuenta que el monto de la multa por NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 93.300,00) para la época del año 1994 no existía la reconvención monetaria decretada el 1ero de enero de 2008, sin pronunciarse al respecto ni hacer un cálculo tal y como le correspondía hacer antes de tomar cualquier decisión arbitraria e independientemente de que el acto administrativo este doblemente prescrito…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita)

Adujo, que en esa decisión 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, no tomó en cuenta “…la falta de cualidad del infractor que en reiteradas oportunidades aparecía dirigido a diferentes inmuebles del mismo edificio Sayecito, ni los trabajos realizados en la fachada del edificio…”, tomando una decisión irresponsable y extemporánea.

Solicitó, que se “…considere que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, por falta de cualidad del infractor que se demuestra en algunas actuaciones y oficios del expediente 980, por que la recurrente actuó de mala fé (sic) demostrando sus propios intereses por estar evidentemente perimido y prescrito, tanto así, que operan la PRESCRIPCIÓN POR INFRACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN POR SANCIÓN, y que se debe revisar (…):
1.- Que en el apartamento 19-A, no existe ninguna obra de construcción nueva, pues (…) la misma tiene aproximadamente 17 años realizada y paralizada.
2.- Que la recurrente así como la Alcaldía transgredieron las normas en cuanto a perención y falta de cualidad del denunciado (Acto dirigido en 1er lugar a Favel Vaisberg cuando todavía no era el propietario del apartamento 19-A, en 2do lugar al apartamento 19-B y posteriormente al P-H). lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de La (sic) Dirección de Ingeniería Municipal de La (sic) Alcaldía del Municipio Baruta- Resolución nº (sic) 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 de la Decisión Administrativa 1942 del 05 (sic) de noviembre de 2010…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Arguyó, que “[e]n aplicación del derecho de igualdad ante la ley, constitucionalmente consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe concluirse que la determinación de uso de un inmueble debe hacerse consistentemente para todos los otros apartamentos como en este caso en particular de donde La (sic) Recurrente TRINA DE FRANCO construyo (sic) cuatro (4) niveles en su PH y luego pide la prescripción a la Alcaldía. Ello afecta el principio de Confianza Legítima, al haber [su] representado adquirido un inmueble con una obra ya realizada, paralizada por ser denunciada por una persona que cometió una infracción mas (sic) grave que la que pudo cometer el anterior dueño del apartamento 19-A…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Puntualizó, que “…las actuaciones administrativas, reiteradas en el tiempo generan en los particulares expectativas plausibles de que su actuación se encuentra ajustada a derecho por la ausencia de requerimiento por parte de la Administración de alguna conducta distinta, así la confianza legítima se configura no solamente mediante la emisión de actos expresos, sino de la actividad en general de la Administración incluso la ausencia omisiva con respecto a la actuación del particular…”.

Consideró, que en el presente caso, no se cumplió con lo previsto en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil, 64 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber pasado más de dos (2) años sin que la recurrente realizara actuación alguna para impulsar el proceso, lo que trae como consecuencia la perención y el silencio administrativo.

Fundamentó el presente recurso en el artículo 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, así como en la transgresión del Principio de Irretroactividad de la Ley, contenido en el artículo 24 ejusdem, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…ya que para la oportunidad en que se construyó la terraza y se inicio el acto administrativo sin que FAVEL VAISBERG fuera todavía para ese momento el dueño del inmueble, y así se demuestra en el documento de propiedad, en virtud de que no se vulneraba ninguna ley. Por existir falta de cualidad en el infractor y se vulneró el debido proceso desde el inicio…” (Mayúsculas de la cita).

Acotó, que “[l]a Dirección de Ingeniería Municipal no hizo el cálculo de la multa impuesta el 15 de diciembre de 1994 por la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 93.300,00) lo que sería calculado en bolívares fuertes la cantidad de NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TRES CTMOS (sic) (Bs. 93,03), lo que ocasiona otro vicio establecido en el ordinal 8vo del artículo 89 de la carta magna…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Señaló como elemento de defensa autónoma y previa “…que cualquier acción administrativa contra alguna infracción urbanística se encuentra evidentemente prescrita pues al menos la estructura mencionada como ilegal por la Alcaldía de Baruta, propiedad de FAVEL VAISBERG, ya se encontraba casi en su totalidad construida para el año 1994 tal como se evidencia en el expediente 980, por lo cual desde la fecha de su construcción comenzó a operar la prescripción de las acciones administrativas, así como la prescripción de las actuaciones en el propio expediente…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, la prescripción con fundamento en los artículos 117 de la Ley de Ordenanza Urbanística y 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Recalcó, que “[s]i la Alcaldía del Municipio Baruta hubiera en primer lugar, cumplido con los requisitos legales exigidos en la norma antes referida para imponer las sanciones pertinentes se encontraba o no prescrita, y así verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas en los lapsos posteriores que determinan por si (sic) mismas la prescripción de la sanción y el tiempo transcurrido de prescripción de la infracción…” (Corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…en materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística enuncia en el Parágrafo Único del artículo 117 lo siguiente: `las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente´…”. Y en lo referente a la prescripción de las sanciones, establece que cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando el archivo del expediente.

Argumentó, que “…en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe desvirtuar con pruebas la concurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales, y del ordenamiento jurídico vigente y con antelación, verificar o no la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normas. Esto tampoco se cumplió por parte de la Alcaldía”.

Señaló, que “…la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda pretendió hace más de siete (7) años enmendar su incumplimiento alegando que el 14 de abril de 2004 (10 años después de paralizada la obra) `que la reparación y ampliación interrumpe la prescripción´, si bien es cierto este no fue el caso , toda vez que para esa época donde ya existía prescripción solo había pintado y limpiado la obra que ya era vieja y se encontraba paralizada, y no reconocen la prescripción por culpa en parte del seguimiento eficaz al caso presente, que en los autos constan pruebas que demuestran el momento en la cual fue ejecutada y parada la construcción en la terraza declarada ilegal en su momento. Pero (…) dentro de los elementos probatorios de autos, existe una prueba documental que pudiera ser utilizada como punto de partida para computar la prescripción, que no es otra que la notificación de continuación de la obra de 1994, con la cual se comprueba el conocimiento que tenía la administración de la construcción del techo y que hasta la presente fecha han pasado mas (sic) (…) de 17 años, al hacer el cómputo respectivo, transcurrió con creces el lapso de cinco (5) años, a tenor de lo establecido en el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística, para que se tuviera como prescrita la acción contra la infracción impuesta…”.

Requirió, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordene la suspensión de los efectos del Acto Administrativo que acordó la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y de la decisión 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010.

Solicitó, se declare la prescripción de las acciones administrativas para determinar la existencia de infracciones urbanísticas en el apartamento 19-A del edificio Sayecito de la Urbanización Manzanare, Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda; que se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se anulen las decisiones 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010 y la Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“…Planteados en esos términos la controversia en la presente causa, pasa quien decide a pronunciarse sobre la inadmisibilidad del recurso intentado, la cual según los dichos de la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda contenidos en el escrito de contestación del recurso, descansa sobre el hecho que la parte actora incurrió en un error al señalar que recurría de dos actos distintos, cuando ha debido recurrir de aquel que causó estado, por lo que la demanda se hace inadmisible en aplicación del artículo 35 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto este Tribunal advierte, que ciertamente se expresa en el particular tercero del petitorio del escrito recursivo lo siguiente: `(…)Se declare con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley y en consecuencia se anulen la decisión No.1942 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, contenida en la Resolución 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y esta última en su totalidad por (sic), dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la decisión definitiva (sic) con todos los pronunciamientos de ley´; de donde se evidencia efectivamente que existe la voluntad de que se declare la nulidad no solo del acto que causó estado, que es aquél que resuelve al fondo los recursos administrativos intentados, es decir, la Resolución No. 1942 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido, sino de aquellos que le dieron origen.
(…omissis…)
Pues bien, en el caso concreto el recurso interpuesto pretende la nulidad de los actos administrativos dictados por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, recurso ese expresamente consagrado en la ley, que por su naturaleza no contraría el orden público, y cuya pretensión al circunscribirse a extinguir del mundo jurídico los pronunciamientos emanados de la Administración Municipal en un caso particular, tampoco vulneran las buenas costumbres, razón por la cual resta determinar si lo peticionado vulnera disposiciones de la ley.
Al respecto, este Sentenciador considera necesario recordar que el control en el contencioso administrativo cuando es ejercido con posterioridad al agotamiento de la vía administrativa se despliega en principio sobre el acto que causa estado, es decir, sobre aquel que únicamente admite el control judicial. No obstante ello, ese control a ejercer en principio únicamente se verá limitado en aquellos casos en los cuales el pronunciamiento que se contiene en el acto que cause estado se limite a la revisión de aspectos de forma del recurso, ejemplo cuando aquél sea declarado extemporáneo, caso en el cual la revisión se deberá limitar a verificar los hechos narrados en el texto del acto administrativo final, de lo contrario, si se contienen en el acto a revisar argumentos que resuelven cuestionamientos de fondo del acto que lo originó, indudablemente el control a verificar tocará el contenido del acto primigenio.
Bajo esas premisas, resulta evidente que en el caso concreto, al resolver el acto administrativo que causó estado, es decir el contenido en la decisión No.1942 de fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al fondo los argumentos presentados por la recurrente para enervar los efectos del acto primigenio, no le cabe duda a quien decide que indirectamente se realizará un control del fundamento de aquellos que se contiene en este último, de manera que aún cuando la técnica jurídica impone el deber de recurrir de aquel acto que cause estado, ello no implica que la mención de los actos anteriores impida dar trámite al recurso interpuesto, haciéndolo inadmisible, pues dicho supuesto no aparece establecido en norma legal alguna, simplemente exige la norma que se identifique el acto que se recurre, requisito ese agotado suficientemente en el escrito presentado, entender lo contrario implicaría que este Tribunal cayera en el supuesto prohibitivo que se contiene en el artículo 257 de la Carta Fundamental, es decir consienta sacrificar la justicia por el cumplimiento de formalidades que no se reputan esenciales.
(…omissis…)
Es por ello, que este Sentenciador estima que en el caso concreto no se encuentra configurado ninguno de los supuestos de inadmisibilidad que se contienen en el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual declara improcedente la solicitud de inadmisibilidad interpuesta. Y así se decide.-
Hechas las precisiones que anteceden, pasa quien decide a pronunciarse sobre la tacha de las testigos MERCEDES ALFON y LIZBETH PEINADO, titulares de las cédulas de identidad números V-4.882.962 y V-5.157.534, respectivamente, presentada por la representación del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante escrito consignado en fecha 03 (sic) de octubre de 2011, la cual fundamenta en los siguientes argumentos: (i) `(…) de las declaraciones realizadas por las mencionadas testigos, las cuales constan en las actas levantadas por este Juzgado, se desprende la manifiesta e íntima amistad existente entre éstas y el ciudadano Favel Vaisberg, lo cual constituye una causal de inhabilidad para testificar de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.´.
Al respecto, debe señalarse que de las testimoniales rendidas por la ciudadana MERCEDES ALFON, (…), específicamente al formulársele las primera y segunda pregunta, la misma reconoce conocer al ciudadano Favel Vaisberg desde hace mas (sic) de veinticinco o treinta años y mantener con éste una amistad; asimismo al formulársele la primera repregunta relativa a si mantiene una amistad con el aludido ciudadano expuso: `(…) RESPUESTA: Si la mantengo, pero como me fueran leídos los artículos relacionados con los testigos, esta no es una amistad íntima.´; lo que descarta el reconocimiento por parte de la testigo de la existencia de una amistad íntima entre su persona y el ciudadano Favel Vaisberg.
Iguales consideraciones aplican para el caso de la testigo LIZBETH PEINADO (…), quien al hacer referencia a la relación que mantienen con el ciudadano Favel Vaisberg, dejó ver al responder la primera repregunta formulada lo siguiente: `(…) Si lo conozco desde hace varios años (…)´; respuesta esa que por sí sola no configura la noción de amistad manifiesta, que exige la causal invocada, noción esa que va mucho más allá de conocer de vista, trato y comunicación a alguien, exige la misma una familiaridad, la estrechez de un vínculo afectivo de amistad que le permita a uno conocer aspectos íntimos de la vida privada del otro y que puedan comprometer la objetividad del testimonio brindado.
(…omissis…)
Así, considerando que en el caso concreto la representación del Municipio Baruta se limitó a señalar la existencia de una inhabilidad, pero no aportó elemento probatorio alguno capaz de sustentarla mas (sic) que una impresión fotográfica que solo demuestra la convergencia de sujetos en un mismo lugar y momento, no siendo ello al menos en criterio de quien decide suficiente para demostrar la existencia de una amistad íntima, pues esta exige la demostración de vínculos afectivos de compadrazgo y camaradería que van mas (sic) allá del conocimiento de un tercero, hecho que no aparece controvertido en el caso de autos, razón por la cual este Sentenciador se ve constreñido a declarar improcedente la tacha presentada a las testigos antes identificadas y en consecuencia advierte que su testimonio será valorado al dictarse la presente decisión.
Seguidamente, debe quien decide resolver la oposición formulada por la abogado MICHELLE KING ALDREY a las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente específicamente a los registros fotográficos de ubicación exacta del inmueble y a las facturas de pago por concepto de los trabajos fechadas en el año 2004; este Tribunal advierte en relación al registro fotográfico de ubicación del inmueble este Tribunal advierte (sic) que si bien es cierto no se encuentra la ubicación del mismo cuestionada, no es menos cierto que de su vista superior se puede apreciar aspectos de interés en la presente causa, relacionados con forma original de la estructura afectada, toda vez que la fotografía data del año 2001, razón por la cual debe desestimarse la oposición propuesta y en consecuencia se advierte que dicha prueba será tenida en consideración al momento de dictar la presente decisión.
En relación a los recibos de pago expedidos por la Junta de Condominio Residencias Sayecito I, en fechas 25 de octubre; 20 de septiembre; 29 de septiembre; 10 de julio; 7 de julio; 19 de marzo y 15 de diciembre de 2004, causados a las cuotas correspondientes para los trabajos de la fachada del edificio, este Tribunal advierte que dichas probanzas sí guardan relación con el asunto controvertido, toda vez que lo que se discute en la presente causa tiene que ver con ampliaciones no permisadas del apartamento 19-A, estando uno de los argumentos presentados relacionado con la inexistencia de las construcciones señaladas y la realización de trabajos en la fachada del edificio, razón por la cual debe desestimarse la oposición formulada y en consecuencia las pruebas señaladas serán apreciadas al dictarse la presente decisión. Y así se declara.-
Resueltos entonces los puntos previos pasa quien decide a analizar al fondo el asunto controvertido y advierte que el mismo descansa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución número 1942, dictada en fecha 05 (sic) de noviembre de 2010, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a tenor de la cual se declara textualmente lo siguiente:
(…omissis…)

Solicitud que se hace con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Invoca la recurrente la violación del artículo 21 del texto constitucional que consagra el derecho a la igualdad, toda vez que según sus dichos la denunciante en sede administrativa, es propietaria de un inmueble que cuenta con 4 niveles de construcción no permisadas, cuyas sanciones fueron declaradas prescritas, y al haber adquirido su representado un inmueble con unas construcciones existentes, que fue paralizada con ocasión de una denuncia presentada por una persona que cometió una falta mas (sic) grave, se generó a su favor una expectativa plausible sobre el uso que a las mismas se venía dando, uso que ha sido perturbado por la denunciante a quien menciona como `(…)infractora(…)´; (ii) Advierte igualmente, que en el caso concreto existe la perención de la instancia, institución que conforme se desprende del artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, opera a los 2 meses, sin que el particular impulse el proceso, cuestión que en concordancia con lo previsto por el artículo 60 eiusdem que indica el tiempo máximo de tramitación de un procedimiento administrativo trae como consecuencia al decir de la recurrente la perención y el silencio administrativo; (iii) Arguye igualmente la trasgresión del Principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 28 de la Carta Fundamental, ya que para la oportunidad en que se construyó la terraza el ciudadano Favel Vaisverg no era dueño del apartamento, por lo que se generó un vicio en el procedimiento administrativo cuando se le citó sin que constara la cualidad con la que obraba, ya que no era propietario, lo que a su decir vulnera el artículo 49 eiusdem; (iv) Señala que la Dirección de Ingeniería Municipal no hizo en el acto el cálculo de la multa impuesta, luego de la reconversión monetaria, lo que ocasiona otro vicio previsto en el ordinal 8vo del artículo 49 de la Carta Magna; (v) Indica, que para el año 1994 ya las construcciones se encontraban casi en su totalidad edificadas, por lo que desde entonces comenzó a correr la prescripción de las acciones derivadas de las mismas, en consecuencia invoca la prescripción como defensa, a lo cual indica la Administración fundamentó el acto en el hecho de que las remodelaciones, reparaciones y ampliaciones interrumpen la prescripción, y su representado únicamente había realizado pintura y limpieza de la obra.
(…omissis…)
Esbozados en esos términos los argumentos sobre los cuales descansa el recurso, pasa quien decide a analizar a la luz del acto administrativo recurrido los hechos que dieron origen a su emisión a los efectos de verificar la existencia de las violaciones denunciadas, para ello advierte:
(…omissis…)
A los efectos de la imposición de la aludida sanción, se tramitó, sustanció y decidió un procedimiento administrativo en el que consta se realizaron cronológicamente las siguientes actuaciones:
En fecha 3 de octubre de 1994, fue realizada comunicación por parte de la ciudadana Trinidad de Franco, (…), dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su condición de propietaria del penth house del edificio Sayecito I, manifiesta que en uno de los apartamentos con terraza de que dispone el edificio, que son 2, están realizando una estructura que por sus características va a soportar más que un techo liviano, lo que puede afectar el valor de su inmueble. (Ver folio 20).
En fecha 11 de octubre de 1994 se realizó inspección sobre el inmueble identificado como 19-A, del Edificio Sayecito I, ubicado en Manzanares, Calle Loma Redonda, donde se advirtió que se había observado en el aludido apartamento la existencia de una estructura metálica de aproximadamente 20 cmts por 20 cmts, que presentaba una altura de 2,40 mts, dejándose constancia expresamente: `(…)Dicha estructura va a soportar un techo de tabelón y la misma se extiende en toda la azotea del mencionado inmueble. Es de hacer notar que actualmente se encuentra techado solo una pequeña porción de dicha azotea, aunque exista la estructura totalmente armada (…)´; en esa misma fecha se libró boleta de citación al ciudadano Favel Vaisberg, quien la recibió personalmente (Ver folios 1 y 2).
Seguidamente, ante la comparecencia del aludido ciudadano a la sede del ente Municipal, fue levantada un Acta de comparecencia en la que se deja constancia que se estudiaría el caso y de resultar contrario a las variables urbanas fundamentales se ordenaría la paralización de la obra hasta tanto se obtuviese la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. (Ver folio 19).
Consta en comunicación de fecha 27 de octubre de 1994, que la Asamblea de Propietarios del edificio Sayecito I, declaró al ciudadano Favel Vaisberg como persona no grata en el mismo, dada la problemática surgida como consecuencia de los trabajos de remodelación realizados. (Ver folios 31 y 32).
Posteriormente, en fecha 2 de noviembre de 1994, el Presidente de la Junta de Condominio del Edificio Sayecito, dirige comunicación a la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual manifiesta la problemática que se sucede con el ciudadano Favel Vaisberg, quien sin ser propietario de uno de los apartamentos del aludido edificio, se encontraba realizando una remodelación al apartamento, lo que simplemente manifestó a la Junta de Condominio sin siquiera esperar a que se realizaran los estudios de rigor y se autorizaran o no los mismos, previa opinión de la Dirección de Ingeniería Municipal, por lo que solicitan se ordene la paralización de la obra en ejecución. (Ver folio 21 al 23).
En esa misma fecha, 2 de noviembre de 1994, fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 23, Protocolo Primero, contrato de compra venta suscrito por la ciudadana Yolanda Larrazabal, titular de la Cédula de Identidad número V-4.355.802, y el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, sobre un inmueble ubicado en el edificio Sayecito I, Manzanares, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, identificado con el No. 19-A. (Ver folios 139 al 141).
Ante ello, en fecha 15 de diciembre de 1994, fue dictada mediante comunicación No. 980, sanción al ciudadano Favel Vaisberg, en su carácter de propietario infractor del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estableciéndosele la obligación de pagar una Multa equivalente a BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs.37.500,00), por el área techada; y la cantidad de BOLÍVARES CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON CERO CÉNTIMOS (Bs.46.650,00). (Ver folios 24 y 25).
En fecha 10 de enero de 1995, fue citado el ciudadano Favel Vaisberg, para que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. (Ver folios 28 y 29).
En fecha 16 de junio de 1995, fue presentada comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por parte de la Asamblea de Propietarios del Edificio Sayecito I, a tenor de la cual señalan que muy a pesar de contar con una orden de paralización de los trabajos, de haber sido declarada persona no grata en el edificio y de habérsele solicitado el proyecto y los planos necesarios para evaluar la obra cuya ejecución se pretende, el ciudadano Favel Vaisberg, quien no es propietario del mismo, se encuentra realizando trabajos de remodelación sobre éste, esta vez procediendo a instalar dos tanques de agua sin autorización, una antena parabólica y a vaciar una placa de concreto sobre el techo de tabelones sin el permiso correspondiente, por lo que requieren una solución. (Ver folio 33).
Seguidamente, en fecha 24 de julio de 1995, la Junta de Condominio del aludido edificio, libró comunicación a tenor de la cual informa al ciudadano Favel Vaisberg, que en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal, ha decidido prohibir el acceso de materiales de construcción al apartamento que ocupa, indicándole expresamente en dicha comunicación lo siguiente: `(…)Por última vez le recordamos nuestra posición de permitirle construir una segunda planta en madera, con estructuras livianas, de forma similar a la del Sr. Rattino del apto 19-A. De lo contrario la querella será inevitable.” (Ver folio 36).
En fecha 17 de octubre de 1995, fue entregada comunicación No. 0DI-200-08-95, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por el Cuerpo de Bomberos del Este, a tenor de la cual se informa que se ha constatado que en el edificio Sayecito I, Torra A, Piso 19 Apartamento 19-A, de la Urbanización Manzanares, se ha constatado la realización de una ampliación similar a la realizada sobre el apartamento 19-A, que fue paralizada por esa Dirección, por lo que se recomienda su intervención. (Ver folio 38).
En fecha 26 de marzo de 1996, fue solicitado a la Dirección de Ingeniería Municipal, que ejecute la orden de demolición impartida contra el inmueble identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I del Sector Manzanares, toda vez que el aludido ciudadano se ha negado a dar cumplimiento a la misma. (Ver folio 39).
En fecha 28 de octubre de 1997, la ciudadana Triny De Franco, remite comunicación a la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual solicita se ejecuten las sanciones de multa y demolición por construcción acordada en contra del ciudadano Favel Vaisberg, como consecuencia de las construcciones ilegales desplegadas sobre el apartamento 19-A. (Ver folio 70).
En fecha 27 de abril de 1998, se ordenó al ciudadano Favel Vaisberg, mediante auto la ejecución voluntaria de la decisión contenida en el oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, indicándole al referido ciudadano que contaba con un lapso de 10 días para llevar a cabo la ejecución voluntaria del referido acto. (Ver folios 133 y 134).
En fecha 26 de enero de 1999, fue librada comunicación No. 064, dirigida al ciudadano Favel Vaisberg, con ocasión al Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, a tenor del cual se le impone al referido la pena de multa y demolición por haber infringido la normativa urbanística, en cuyo texto se indica que el aludido recurso adolece de defectos relativos a que no se acompañó al mismo la copia del Acto Administrativo Recurrido, razón por la cual declara inadmisible el mismo . (Ver folios 130 y 131).
En fecha 11 de febrero de 1999, el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, presenta ante la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, comunicación a tenor de la cual consigna los documentos solicitados por la Administración, señalando que de esa manera subsana la falta incurrida y solicitando se le de (sic) trámite al aludido recurso. (Ver folio 143 al 144).
Posteriormente, en fecha 12 de marzo de 2004, se realizó inspección en el edificio Sayecito I, apartamento 19-A, dejándose constancia que no se pudo ingresar al interior del inmueble por no encontrarse el propietario del mismo, y dejando constancia que los trabajos antes inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada realizada. (Ver folio 146 y 147).
En fecha 14 de abril de 2004, fue nuevamente realizada una inspección en el antes mencionado inmueble, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, en la que se expresó: `(…)Construcción en ejecución de obra de muros de bloque de concreto en toda la perimetral de la planta alta del apto, de dimensiones 18,65 mts lineales y una altura de 1,60 mts, construcción existente de una estructura metálica donde se presume que fue paralizada anteriormente, construcción existente de placa de techo con bloques de tabelones en un área de 5,90 mts x 1,50 mts(…)´(Ver folio 158 al 169).
En fecha 20 de abril de 2004, nuevamente se realiza inspección en el inmueble por parte de funcionarios adscritos a Ingeniería Municipal, quienes manifiestan que se evidenció la construcción de muros de bloque y concreto en parte del área perimetral de la planta alta del apartamento dando hacia las fachadas de la edificación con un área de 18,65 metros lineales y una altura de 1,60 metros, y una construcción existente de una placa de techo de dimensiones 5,90 metros por 1,50 metros. (Ver folio 167).
En fecha 4 de mayo de 2004, el ciudadano Favel Vaisberg señala mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, entre otras cosas que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo, que en su inmueble las construcciones que existen datan del año 1995, por lo que a la fecha se encuentran las acciones derivadas de dichas construcciones prescritas. (Ver folio 168 al 180).
En fecha 14 de octubre de 2010, la Dra. Triny De Franco presenta escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor del cual expresa su solicitud de que sea contestado a la brevedad posible el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Favel Vaisberg, para poder ejecutar la demolición ordenada. (Ver folio 187 al 190).
En fecha 5 de noviembre de 2010, se dicta acto administrativo a tenor del cual se resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto, en cuya dispositiva el mismo es declarado sin lugar. (Ver folio192 al 210).
Posteriormente, en fecha 03 de enero de 2011, es interpuesto por el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado Recurso Jerárquico en contra del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto, arguyendo como principal defensa la existencia de la prescripción de las acciones sobre el caso concreto, y señalando que la actuación administrativa resultó violatoria del debido proceso en razón de las múltiples paralizaciones que constaban en el expediente.
Seguidamente, en fecha 8 de marzo de 2011, fue presentada comunicación al despacho del Alcalde del Municipio Baruta por la ciudadana Triny de Franco, a tenor de la cual luego de explanar brevemente los hechos que se discuten señala que en el caso concreto no ha operado la prescripción, que el ciudadano Falvel Vaisberg, aun cuando no era propietario ejecutó los trabajos ilegales; que debe ejecutarse la demolición ordenada, por ser violatoria la construcción de normas urbanísticas; por ello solicita se declare sin lugar el recurso jerárquico interpuesto.
En fecha 22 de junio de 2011, fue solicitado por el Síndico Procurador Municipal el expediente contentivo del caso en comento a la dirección (sic) de Ingeniería Municipal, todo ello mediante comunicación No. SMB-396. (Ver folio 305).
Seguidamente en fecha 08 de octubre de 1998, el Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, extendió comunicación a la Gerente de Asesoría Legal de dicha entidad a tenor de la cual señala el iter procedimental seguido en el caso bajo análisis e indica “(…)9. En fecha 05/06/98 fue publicado el Cartel previamente citado en el Diario El Universal. 10. Posteriormente se fijará la fecha en la cual será ejecutada la ejecución forzosa del contenido en el oficio sancionatorio No. 980 de fecha 15/12/94.”(Ver folios 127 y 128).
Actuaciones esas de las que se evidencia fue declarado infractor al orden urbanístico el ciudadano Favel Vaisberg, por encontrarse realizando trabajos de construcción no permisados en un apartamento identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I, sector Manzanares, cuestión que generó un descontento entre los propietarios y que motivó la orden de paralización dictada por la Administración Municipal, así como la consecuente sanción de multa y demolición, por infracción al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, recurrida en reconsideración, cuya decisión hoy se impugna.
Igualmente, advierte quien decide que en el caso concreto el alegato principal de la parte recurrente descansa sobre la existencia de la prescripción, como consecuencia del retardo administrativo incurrido, razón por la cual estima quien decide necesario en el caso concreto expresar obiter dictum lo siguiente:
(…omissis…)
Al tratarse entonces el acto que se recurre, de un acto que contiene las resultas de un Recurso de Reconsideración interpuesto contra un acto administrativo que impone una sanción de multa y demolición por la infracción a normas de contenido urbanístico, debe señalarse que estamos en presencia de un acto que en su esencia tiene contenido sancionatorio, y al cual efectivamente tal como lo señala la parte recurrente, es aplicable el principio de la prescripción que impera en el derecho penal, el cual aparece expresamente reconocido como aplicable en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a tenor de cuya esencia el transcurso del tiempo sin la acción de la Administración Pública, produce la extinción de su potestad sancionadora.
Ahora bien, se cuestiona en la presente causa, entre otras cosas sí la prescripción como institución opera por la inactividad de la Administración derivada no de la ausencia de actuación alguna, sino de la paralización del procedimiento administrativo de reconsideración, y de la no ejecución del acto primigenio, dictado el 15 de diciembre de 1994, según comunicación No. 980, que impone la sanción de multa y demolición, en otras palabras se hace referencia en la presente causa no a la prescripción de las acciones para enervar la infracción sino de la sanción impuesta en sí misma.
(…omissis…)
Así, una vez dictado el acto administrativo primigenio, no cabe duda que éste resultaba ejecutivo e investido de ejecutoriedad, sin que dicha característica pudiera verse enervada por la interposición de los recursos administrativo, pues así lo dispone expresamente el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que reza:
(…omissis…)
Ahora bien, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala la forma de computar la prescripción de las infracciones, la cual deberá computarse desde la fecha en que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente que rige la materia urbanística, y hasta el inicio del procedimiento sancionatorio aperturado con el fin de constatar la vulneración u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado Municipio; en otras palabras, se hace referencia a la prescripción de las acciones para enervar las infracciones, no a la prescripción de la sanción dictada, lo que nos lleva a concluir que dicha institución no aparece expresamente regulada.
Ante este escenario, debemos preguntarnos entonces, sí dicha institución -prescripción de la sanción-, resulta aplicable al caso concreto, para lo cual sin lugar a dudas debemos recordar que el acto recurrido como se expresó tiene carácter sancionatorio, lo que implica que el mismo guarda una naturaleza asimilable a la de los actos de naturaleza penal, circunstancia que determina la aplicabilidad del principio de prescripción en el derecho administrativo sancionador, de cara al respeto a la seguridad jurídica.
De lo expuesto, resulta entonces clara la aplicabilidad de la prescripción de la sanción invocada, sin embargo nacen dudas con respecto a la normativa que regula dicha institución en el caso de autos, en el que el acto primigenio sanciona un ilícito a la normativa urbanística, lo que nos haría cuestionarnos sí sería entonces aplicable la normativa que se consagra en el Código Penal. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2483 del 6 de noviembre de 2001, en caso análogo al de autos, dispuso, `que la disposición contenida en el artículo 112 del Código Penal constituye la norma general en materia de prescripción de sanciones de índole penal conforme a los artículos 1° y 4° del mismo Código; sin embargo, el acto objeto de la presente impugnación es una resolución emanada de la autoridad administrativa (Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Hacienda) dictado en ejercicio de sus potestades, es decir, el presente es un acto administrativo y por tal le son aplicables las disposiciones sobre prescripción consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular, el artículo 70 (...)´; razón por la cual no le cabe duda a quien decide y así lo ha expresado también la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Alexis José Crespo, que en casos como el de autos la prescripción de la sanción como institución deberá regularse por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por encontrarse su regulación excluida de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Siendo ello así, debe quien decide traer a colación el contenido del artículo 70 de la aludida ley que expresa:
(…omissis…)
Declarada entonces la aplicabilidad de la prescripción de la sanción en el caso concreto y delimitada la fórmula de aplicación de dicha institución, debe cuestionarse entonces a partir de qué momento comienza a computarse el lapso en cuestión, al respecto la doctrina administrativa ha sido conteste al señalar que dicho lapso comienza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que esté firme la resolución por la que se impone la sanción, de allí que sea incuestionable que la interposición de los recursos administrativos correspondientes, impiden que el acto adquiera firmeza, pues dicha condición únicamente se adquirirá una vez que contra el mismo no pueda interponerse recurso alguno. (Véase al respecto Sentencia proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 14 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, dictada en el Expediente No. 16568).
En este orden de ideas, dado que de las narradas actuaciones que componen el antecedente administrativo se evidencia que la causa en sede administrativa tuvo varias paralizaciones a saber: (i) la primera de ellas, desde el día 11 de febrero de 1999, oportunidad en la que el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, presenta ante la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, comunicación a tenor de la cual consigna los documentos solicitados por la Administración, señalando que de esa manera subsana la falta incurrida y solicitando se le de )sic) trámite al recurso de reconsideración intentado (Ver folio 143 al 144), hasta el día 12 de marzo de 2004, oportunidad en que se realizó inspección en el edificio Sayecito I, apartamento 19-A, dejándose constancia que no se pudo ingresar al interior del inmueble por no encontrarse el propietario del mismo, y dejando constancia que los trabajos antes inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada realizada (Ver folio 146 y 147); y (ii) la segunda, desde el día 4 de mayo de 2004, oportunidad en la que el ciudadano Favel Vaisberg señala mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, entre otras cosas que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo, que en su inmueble las construcciones que existen datan del año 1995, por lo que a la fecha se encuentran las acciones derivadas de dichas construcciones prescritas. (Ver folio 168 al 180); hasta el día 14 de octubre de 2010, oportunidad en la que Dra. Triny De Franco presenta escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor del cual expresa su solicitud de que sea contestado a la brevedad posible el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Favel Vaisberg, para poder ejecutar la demolición ordenada. (Ver folio 187 al 190), escrito con ocasión al cual en fecha 5 de noviembre de 2010, se dicta acto administrativo que se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto, en cuya dispositiva el mismo es declarado sin lugar; es decir en el curso del trámite necesario para resolver la impugnación que de su contenido se hizo en sede administrativa, no le cabe duda a quien decide que en el caso concreto no puede hablarse de prescripción, pues la inactividad se generó en el curso del procedimiento que en sede administrativa permite enervar los efectos del acto, es decir, que se produjeron con anterioridad a que aquél hubiere adquirido firmeza.
En consecuencia, aún cuando resulte aplicable por analogía en el caso concreto la prescripción de las sanciones, conforme a la naturaleza del procedimiento ventilado, del análisis que antecede se desprende que dicha prescripción no operó en el caso concreto, toda vez que el requisito indispensable para que el lapso en comento se comience a computar que es la firmeza del acto administrativo, no se configuró en atención al ejercicio del propio recurso de reconsideración. Y así se declara.
Ahora bien, lo dicho ciertamente no implica el desconocimiento por parte de este Tribunal de la mora excesiva en que incurrió la Administración Municipal en la tramitación del recurso de reconsideración, sin embargo advierte que dicha circunstancia no es capaz de configurar la prescripción de la sanción, en todo caso de haber creado la misma un daño a la esfera de derechos del particular contaba éste con las herramientas que el ordenamiento jurídico le proporciona para enervar los efectos perniciosos, tales como el silencio administrativo que habilitaba el uso de la vía judicial y el recurso por abstención o carencia, herramientas esas que no fueron utilizadas, lo que deja ver la voluntad inequívoca del hoy recurrente de someterse a la decisión administrativa, de esperar el pronunciamiento correspondiente.
Es por los razonamientos de hecho y de derecho interpuestos que este Sentenciador desestima la prescripción de la sanción alegada por la recurrente, y mas (sic) aún considerando que en el presente expediente se ventila el recurso de nulidad en contra de la decisión que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto, no le cabe duda a quien decide que aún hoy el acto administrativo tampoco ha adquirido firmeza, razón por la cual mal podría entenderse que el lapso en comento se hubiere comenzado a computar, argumentos esos que resultan suficientes para desestimar el alegato de prescripción presentado. Y así se declara.
En lo relativo a la existencia de prescripción de las acciones derivadas de la infracción cometida, la cual como se expresó encuentra su regulación en el artículo 117 parágrafo único, es de cinco (5) años a contar a la fecha de la infracción, este Tribunal advierte que señala el recurrente la infracción cometida lo fue en el año 1994, pues la (sic) construcciones datan de dicha fecha, para lo cual incorporó al expediente fotografía y testimoniales de las ciudadanas Mercedes Alfón y Lizbeth Peinado, ya identificadas, de cuyo testimonio se desprende que efectivamente para el año 2004 ya las construcciones edificadas en la terraza del edificio se encontraban culminadas, demostrándose que al momento en que se realizó la inspección en el año 2004, lo que se estaba realizando era unas labores de mantenimiento en la fachada del edificio, que provenían de la junta de condominio, tal como se desprende de los comprobantes de pago consignados, los cuales aún cuando son documentos privados y no fueron ratificados, fungen como indicios que adminiculados a las comunicaciones que libradas por la Junta de Condominio del aludido edificio en el año 2004, que cursan en el expediente administrativo, así como de la experticia evacuada intra proceso, a cuyo tenor se llega a la conclusión de que: `(…)la totalidad de las obras realizadas en el apartamento 19-A objeto de la presente experticia, incluyendo sus acabados finales tanto interiores como exteriores, fueron completamente finalizados en un período que indiscutiblemente no es menor a DIEZ (10) años.´; dan fe de la cronología de los hechos y determinan la vetustez de las mismas y con ello la fecha cierta de comisión de la infracción, es decir el año 1994, lo que podría configurar la prescripción alegada. Sin embargo, debe quien decide aclarar que la prescripción de las acciones conforme lo expresa el precitado artículo se ve interrumpida por las actuaciones de la Administración, y en el caso de autos consta que ante la denuncia formulada, la Administración aperturó y sustanció un procedimiento por infracción al ciudadano Favel Vaisberg, a quien en fecha 15 de diciembre de 1994 fue sancionado por la comisión de tales ilícitos, de allí que evidentemente en el caso concreto la prescripción de las infracciones no resulta procedente, por haber sido ésta interrumpida a través de la emisión del acto sancionatorio. Y así se declara.
Ahora bien, resueltos los alegatos presentados por las partes en el caso concreto, este Sentenciador de conformidad con lo previsto por el artículo 259 de la Carta Fundamental, estima necesario esgrimir al fondo ciertas consideraciones que van a determinar la suerte del acto administrativo que hoy se recurre, lo que se hace de seguidas:
(…omissis…)
Así, en el caso concreto estamos en presencia de unas construcciones declaradas ilegales por el ente Administrativo en el año 1994, cuestión que ciertamente no se discute, toda vez que se desprende del antecedente administrativo que el hoy recurrente desplegó la creación de una obra determinada en el inmueble de su propiedad, incumpliendo el trámite correspondiente; pero esa ilegalidad comportaría la obligación de imponer la sanción de demolición, en tanto y en cuanto se hubiere podido demostrar en sede administrativa que su existencia vulneraba las variables urbanas fundamentales consagradas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, todo ello de conformidad con lo preceptuado por el artículo 109 numeral 2 de su texto.
Así, si bien es cierto no aparece demostrada en la presente causa la existencia de la prescripción de la sanción impuesta, no es menos cierto que ello no descarta el hecho de que el transcurso del tiempo hubiere afectado las disposiciones aplicables al caso concreto, pues tal como se establece en el acto primigenio que data del año 1994, y se repite al unísono en el acto recurrido, se sanciona al recurrente por incurrir en la violación del artículo 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que refiere a la violación de: `(…)El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.(…)´; refiriendo dicha norma sancionatoria a otro texto normativo que en el caso concreto es de rango sub-legal, por cuanto las especificaciones concretas del tipo ilegal que se aplicaron eran las contenidas en el Permiso Clase `A´ No. 34038 de fecha 20 de diciembre de 1984.
Ahora bien, la dilación en la expedición de la respuesta al recurso de revisión interpuesto, dio lugar a que en el año 1996 entrara en vigencia la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, en cuyo articulado se establece la regulación de los porcentajes de construcción de acuerdo a la zonificación asignada a cada sector, lo que nos hace preguntarnos entonces, ¿sí dada la naturaleza sancionatoria del acto primigenio y por ende del acto recurrido, es posible entender aplicable en el caso concreto la vulneración establecida en una norma de rango sublegal, cuando ya al momento de la emisión del acto que resuelve el Recurso de Reconsideración, se encontraba vigente la ordenanza respectiva?, para responder dicha interrogante, conviene traer a colación el contenido del artículo 1 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en cuyo texto se expresa que los terrenos comprendidos en jurisdicción del Distrito Sucre, del Estado Miranda serán objeto serán objeto (sic) de división y distribución en zonas y las construcciones que se ejecuten dentro de las zonas delimitadas deberán ajustarse en todo a las disposiciones contenidas en el texto de dicha ordenanza. Así, considerando que el Municipio Baruta estaba comprendido dentro del Distrito Sucre, no le cabe duda a quien decide que la Ordenanza de Zonificación en comento le resulta aplicable, de manera que al regular la misma los porcentajes de construcción aplicables al caso concreto y no establecerse expresamente que quedaban en vigencia las regulaciones contenidas en los permisos de construcción otorgadas en el sector en que se encuentra enclavado el inmueble, como sí se hizo con las Urbanizaciones Prados del Este, Los Campitos, El Marqués Norte (Ver artículos 258 y 259 eiusdem), no le cabe duda a quien decide que a los efectos de determinar sí en el caso concreto persistía la ilicitud y los términos de la misma, ha debido necesariamente analizarse la situación a la luz de las disposiciones de la aludida Ordenanza y no repetirse la aplicación de las condiciones fijadas en el permiso de construcción antes señalado, tal como se detalla en el acto recurrido donde se lee: `(…) Contraviniendo disposiciones expresas contenidas en el permiso Clase `A´, No.34038 de fecha 20/12/84 (sic). De la mencionada inspección se evidenció en consecuencia la contravención de la normativa Urbanística contenida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente, ameritando en consecuencia la imposición de las sanciones contenidas en el artículo 109, Numeral 2, eiusdem.´; de allí que no le cabe duda a quien decide que en el caso concreto el acto que resuelve el Recurso de Reconsideración aplicó las disposiciones de rango sublegal que se contenían en el aludido permiso, obviando el imperativo que se contenía en la Ordenanza de Zonificación vigente desde el año 1996, lo que sin lugar a dudas genera la existencia de un vicio de falso supuesto de derecho, pues aún cuando los hechos existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma inexistente en el universo normativo, pues fueron aplicadas disposiciones legales que no se encontraban vigentes al momento en que se dictó el acto recurrido y cuya aplicabilidad incide directamente en la esfera de derechos del administrado, al limitársele excesivamente en la utilización de las herramientas de excepción que se contienen en la Ordenanza de Zonificación vigente, lo que acarrea sin lugar a dudas la nulidad del acto. Y así se declara.-
En adición a lo expuesto este Sentenciador advierte, a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos que en el caso concreto al momento de realizarse la inspección judicial de fecha 4 de noviembre de 2011 este Tribunal constató la existencia de construcciones ilegales no solo en el apartamento del hoy recurrente, sino también en las plantas mas (sic) altas de los edificios contiguos, con similares características a aquellas que aquí se ventilan, lo que hace presumir que existen modificaciones consentidas por el ente Municipal, de allí que en lo sucesivo cualquier interpretación a realizar deberá contar con una motivación técnica y jurídica mas (…) amplia que aquella que se contenía en el acto primigenio.
Dichas circunstancias constituyen fundamento suficiente para declarar la nulidad del acto recurrido por advertirse la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, circunstancia que sin lugar a dudas afecta negativamente la esfera jurídica del administrado al no permitirsele estructurar su defensa de conformidad con las regulaciones y excepciones que se contienen en la Ordenanza de Zonificación que sobrevenidamente resulta aplicable. Y así se declara.-
Igualmente, en relación al alegato esgrimido por la parte recurrente relativo a que para el año 1994 ya las construcciones se encontraban casi en su totalidad edificadas, por lo que desde entonces comenzó a correr la prescripción de las acciones derivadas de las mismas, cuestión que entiende no puede enervar la Administración bajo el argumento de que las remodelaciones, reparaciones y ampliaciones interrumpen la prescripción, y su representado únicamente había realizado pintura y limpieza de la obra, este Sentenciador advierte que tal como lo expresó en las líneas que anteceden, en el caso de autos lo que se invoca es la prescripción de la sanción, no de la infracción, toda vez que entre la comisión del ilícito, es decir el inicio de los trabajos cuestión que consta en autos se produjo en el año 1994 (Véase al respecto comunicación de fecha 31 de octubre de 1994 que obra al folio 23 del antecedente administrativo) y la expedición de la sanción, cuestión que se materializó el 15 de diciembre de 1994, no transcurrieron mas (sic) de 5 años, por lo que mal podría hablarse de prescripción de las acciones para enervar el ilícito en el caso concreto, lo que se invoca es la prescripción de la sanción que se contiene en el acto recurrido en sede administrativa, alegato ese que fue resuelto en las líneas que anteceden. Y así se declara.-
Resuelto lo anterior, pasa quien decide a analizar el alegato referido a la violación del artículo 21 del texto constitucional que consagra el derecho a la igualdad, vulneración esa que se genera en virtud que según el recurrente, la denunciante en sede administrativa, es propietaria de un inmueble que cuenta con 4 niveles de construcción no permisadas, cuyas sanciones fueron declaradas prescritas, y al haber adquirido su representado un inmueble con unas construcciones existentes, que fue paralizada con ocasión de una denuncia presentada por una persona que cometió una falta mas (sic) graves, se generó a su favor una expectativa plausible sobre el uso que a las mismas se venía dando, uso que ha sido perturbado por la denunciante a quien menciona como `(…)infractora(…)´; al respecto, este Tribunal advierte en primer lugar que la expectativa plausible es un principio de interpretación jurídica que implica que ante una expectativa de actuación de la Administración Pública, por haber mantenido ésta una determinada postura frente a un supuesto específico, se invoque en situaciones similares el mismo tratamiento.
Dicho principio, sin lugar a dudas involucra un hacer administrativo, la emisión de un acto expreso que contenga la voluntad de la Administración. En el caso concreto, no se discute la posición de la ciudadana Triny de Franco, quien funge como denunciante en sede administrativa y propietaria del Penth House del edificio Sayecito I, ya suficientemente identificado, ni la prescripción reconocida por la Administración con respecto a las construcciones ilegales realizadas por ésta en el edificio en comento, pues dicha situación fue generada como consecuencia de una inacción administrativa, es decir de una omisión que no contiene un pronunciamiento expreso por parte del ente Municipal, circunstancia ante la cual, es claro que la expectativa plausible no puede aplicarse, pues en el caso concreto no existe ningún criterio de la Administración que impida el ejercicio de las acciones en casos similares, ó al menos dicha circunstancia no aparece probada.
De manera que pretender que al haber la Administración omitido su deber de accionar en contra de la conducta desplegada por otro vecino del edificio y declarar que en el caso concreto operó la prescripción por dichas construcciones, se generó a favor de otros vecinos el derecho de desplegar toda clase de construcciones ilegales bajo la premisa que éstas se iban a mantener hasta que operase la prescripción, resulta tanto como reconocer que la Administración ha perdido su potestad de controlar el orden urbanístico, pues por máximas de experiencia resulta evidente que el control de estas situaciones muchas veces escapa del quehacer administrativo, cuestión que no es cónsona con el espíritu, propósito y razón del establecimiento de la infracción que en esta materia es categorizada como de orden público.
Así, dado entonces que en el caso concreto no existe un criterio de la Administración Pública Municipal ó al menos no aparece demostrado en autos, en relación a las construcciones ilegales desplegadas en el Edificio en comento, ó en algún otro de similares características que resulte aplicable por analogía al caso concreto, sino simplemente que el transcurso del tiempo enervó la posibilidad de accionar en contra de una vecina que cometió presuntamente una infracción, es evidente que no resulta invocable el principio de expectativa plausible, ni mucho menos puede el recurrente pretender fundamentar la nulidad solicitada en una presunta violación al derecho a la igualdad fundamentándose para ello en el reconocimiento de una ilegalidad no perseguible por acto administrativo alguno en razón de la prescripción de las potestades sancionatorias, pero ilegalidad que al fin hace sobreviva la existencia de una obligación natural para la recurrente, en términos de la doctrina de las obligaciones, pues recordemos que la prescripción enerva las acciones para perseguir la infracción, sin embargo no extingue la infracción en sí misma.
(…omissis…)
Hechos los razonamientos que anteceden este Sentenciador se ve constreñido a declarar improcedente la violación del principio de expectativa plausible y del derecho constitucional a la igualdad. Y así se declara.-
En lo relativo a la existencia de la perención de la instancia, institución que conforme lo expresa la recurrente, y conforme lo señala el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, opera a los 2 meses, sin que el particular impulse el proceso, cuestión que en concordancia con lo previsto por el artículo 60 eiusdem que indica el tiempo máximo de tramitación de un procedimiento administrativo trae como consecuencia al decir de la recurrente la perención y el silencio administrativo, este sentenciador advierte: En un primer plano que efectivamente de la revisión de las actas que componen el antecedente administrativo se advierte que el proceso en comento, presenta dos paralizaciones superiores a los 5 años; sin embargo, aún cuando el procedimiento que dio origen al acto recurrido fue iniciado como consecuencia de una denuncia presentada por un particular, ello no descarta la existencia del interés general que subyace en materia de ordenación urbanística, declarado en la propia Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al reconocer como de orden público el cumplimiento de la normativa que en ella se contiene. De allí que, aún cuando efectivamente se advierte la existencia de paralizaciones varias a lo largo del decurso procedimental, el interés general que reviste la sustanciación del procedimiento en sede administrativa y el deber de la administración de darle impulso al mismo, descarta por razones de orden público la existencia de la perención en los términos en que la consagra el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, institución esa aplicable en materia de solicitudes, siempre y cuando la paralización se (sic) atribuible al interesado, no siendo dicha circunstancia aplicable cuando el interesado en las resultas del procedimiento es la administración misma y el interés general que ésta tutela. Y así se declara.-
Otra de las denuncias presentada para enervar los efectos del acto recurrido descansa sobre la trasgresión del Principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 28 de la Carta Fundamental, violación esa que fundamenta el recurrente en el hecho que para la oportunidad en que se construyó la terraza el ciudadano Favel Vaisverg no era dueño del apartamento, por lo que se generó un vicio en el procedimiento administrativo cuando se le citó sin que constara la cualidad con la que obraba, ya que no era propietario, lo que a su decir vulnera el artículo 49 ejusdem; al respecto, este Sentenciador advierte que si bien es cierto cursa a los folios 139 al 141 del expediente administrativo, documento debidamente protocolizado en fecha 2 de noviembre de 1994, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 23, Protocolo Primero, que contiene el contrato de compra venta suscrito por la ciudadana Yolanda Larrazabal, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.355.802, y el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, sobre un inmueble ubicado en el edificio Sayecito I, Manzanares, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, identificado con el No. 19-A; no es menos cierto que del propio antecedente administrativo, específicamente de las comunicaciones de fechas 17 de agosto de 1994 (Ver folio 11) ; 22 de junio de 1995 (ver folio 35), donde se lee: `(…)Yo, Favel Vaisberg (…) residenciado en la Urbanización Manzanares, Res. Sayecito I, Propietario del Apt-19-A ante ud acudo muy respetuosamente (…)´; de fecha 25 de enero de 1999, en la que se contiene la notificación que se le hiciera al prenombrado ciudadano de la inadmisibilidad del recurso interpuesto por no haber consignado las documentales necesarias para su tramitación (Ver folios 131 y 132), y de la de fecha 27 de abril de 1998 que le exhorta a la ejecución voluntaria del acto impugnado (Ver folio 133 al 134); así como del escrito de fecha 29 de junio de 1998, donde se contiene el recurso de reconsideración intentado (Ver folios 115 al 121); de la consignación que de los recaudos solicitados para tramitar el recurso de reconsideración hiciera mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 1999, (Ver folios 142 y 144 del expediente judicial); y del escrito de descargos presentado en fecha 04 de mayo de 2004, por el aludido ciudadano (Ver folios178 al 180), donde se lee: `(…)5) Que en ningún momento de la referida inspección, el funcionario comisionado dejó constancia de que existía en mi apartamento (19-A)(…)´; aparece meridianamente demostrada la cualidad del aludido ciudadano, y el interés de éste sobre el inmueble, requisito ese necesario para que se le entienda legitimado para actuar en sede administrativa, recordemos que si bien es cierto el documento constituye la prueba por excelencia de la existencia de un contrato, no es menos cierto que conforme a la doctrina imperante en materia de contrataciones, el mismo se configura con la sola manifestación de voluntad de las partes de contratar, así mal podría entenderse que en el caso concreto existe una falta de cualidad del ciudadano Favel Vaisberg, para ser convocado en sede administrativa a responder por las construcciones ilegales únicamente bajo el argumento que para entonces no fungía como propietario del inmueble, pues consta en autos que desde esa época ya ejercía la titularidad que a posteriori le fue conferida a través de documento, y eso nunca estuvo en controversia en sede administrativa.
Lo dicho, se ve afianzado si consideramos que con posterioridad a la actuación administrativa se legitimó frente a terceros el derecho ejercido, haciéndose el mismo oponible a estos a favor del aludido ciudadano Favel Vaisberg, cuestión que convalida cualquier imprecisión que hubiese podido existir y que descarta la existencia de violaciones al derecho a la defensa que le asiste, máxime cuando en el caso de autos la sanción de multa y demolición persigue a quien ostente la titularidad del inmueble, existiendo identidad entre quien sostuvo la defensa en el procedimiento administrativo y quien posteriormente funge como propietario y reconoce la autoría de las obras ejecutadas no solo ante la Asociación de Vecinos, sino frente a la autoridad en sede administrativa. (Véanse al respecto las documentales que se contienen en el antecedente administrativo, cuyo contenido se da por reproducido por haber sido reseñado con anterioridad en la presente decisión).
Lo dicho entonces, descarta la existencia de la violación al principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 28 del texto constitucional y al derecho a la defensa que le asistió al hoy recurrente en sede administrativa. Y así se declara.-
En atención al alegato referido a que la Dirección de Ingeniería Municipal no hizo en el acto el cálculo de la multa impuesta, luego de la reconversión monetaria, lo que ocasiona otro vicio previsto en el ordinal 8vo del artículo 49 de la Carta Magna, este sentenciador advierte que el numeral invocado del artículo 49 del texto constitucional, que regula el derecho a la defensa y al debido proceso expresa: `(…) 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.(…)´, disposición esa que consagra la responsabilidad del Estado generada por el error judicial, el retardo o la omisión injustificada en el cumplimiento del deber por parte de la autoridad judicial, supuesto éste no aplicable al caso concreto, pues el acto que se enerva a tenor del presente recurso es administrativo no judicial, y adicionalmente la eventual responsabilidad que podría demandarse por el retardo en la emisión de la decisión, deberá tramitarse de conformidad con el artículo 140 eiusdem, a través de una acción judicial independiente de la acción de nulidad que se ventila en la presente causa, de allí que resulte incongruente el argumento proferido para solicitar la declaratoria de la vulneración que se señala.
Ahora bien, por razones de tutela judicial efectiva y a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos este Sentenciador quiere aclarar a la parte recurrente que en casos como el de marras, en los que la sanción de multa fue impuesta por una autoridad en uso de un sistema monetario distinto al que impera, tal como lo señaló el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.38.610 de fecha 1º de febrero de 2007, específicamente en su artículo 1, deberá ser convertido a la nueva unidad dividiendo entre mil y llevando al céntimo mas (sic) cercano, de manera que al encontrarse dicha situación suficientemente regulada no advierte éste Sentenciador cómo la misma puede causar un perjuicio al recurrente, razón por la cual desestima la pretensión bajo análisis. Y así se declara.-
Hechas las consideraciones que anteceden, este Despacho no puede pasar desapercibido que en el caso concreto, fue apreciado por quien decide que entre las construcciones efectuadas, además de la utilización de áreas potencialmente aprovechables por el apartamento del ciudadano Favel Vaisberg, tales como la terraza, existen algunas que permiten la utilización prácticamente de la azotea del edificio, lo que constituye un área común donde se encuentran estructuras propias del mismo, tales como las acometidas de los ascensores, circunstancia que adiciona al aludido inmueble un piso, que no aparece establecido en documento, y que aún cuando ciertamente también se apreció en relación al penth house inspeccionado, dicha circunstancia por razones de orden público no puede consentirse. Lo dicho, se ve afianzado cuando se advierte que en el video tomado al momento de practicarse la inspección judicial ordenada por este Despacho, se observa que dicha construcción invade la privacidad de la habitación que forma parte del aludido penth house, lo que ciertamente materializa una situación que obliga a quien decide como una solución de justicia aplicable al caso concreto, a reestablecer la situación jurídica infringida, pues la construcción efectuada sobre la azotea no es cónsona con el inmueble dada su estructura, en otras palabras la azotea no soporta el uso pretendido, al no representar dicha área un área potencialmente aprovechable por el vecino colindante, razón esa por la cual en criterio de quien decide debe ordenarse su demolición. Y así se declara.-
Dadas las apreciaciones que anteceden, estima quien decide necesario exhortar a la Administración Municipal a evitar la configuración de desórdenes como el advertido en este caso, ejerciendo sus potestades de control urbanístico, y evitando la apropiación indebida de áreas comunes de las edificaciones, en perjuicio de la comunidad y de la estructura propia, pues ello agudiza las situaciones de anarquía e irrespeto a una normativa que por mandato legal resulta de orden público, y cuyo incumplimiento como consecuencia de la negligencia administrativa, sin lugar a dudas genera responsabilidad en la autoridad encargada de desplegar tan importante función, por lo que se le exhorta realizar las gestiones necesarias para activar de forma eficaz sus controles.
Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso, y así se declara.-
- VI –
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la abogada ANA CAROLINA MOLINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.179, en su condición de apoderada judicial del ciudadano FAVEL VAISVERG, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-5.047.379, en contra de la Resolución número 1942, de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1942, de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con la motiva del presente fallo, únicamente en lo que se refiere a las construcciones realizadas sobre la terraza del apartamento 19-A, perteneciente al edificio Sayecito I, propiedad del ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado.-
SEGUNDO: En reestablecimiento (sic) del orden público, se ordena la demolición inmediata de aquellas construcciones relacionadas con la utilización de la azotea del edificio Sayecito I, desplegada por el ciudadano Favel Vaisberg, ello de conformidad con la motiva del presente fallo.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo no existe condenatoria en costas.
CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia…” (Mayúsculas y negritas del texto citado).

III
DE LOS ESCRITOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LAS APELACIONES EJERCIDAS POR LAS PARTES

De la fundamentación de la apelación ejercida por la Apoderada Judicial del Municipio Baruta:

En fecha 5 de mayo de 2015, la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, sólo en lo que respecta al pronunciamiento contenido en la sentencia, conforme al cual, se declaró la nulidad parcial del acto administrativo impugnado por supuestamente incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, en consecuencia, solicitó que el mismo sea revocado por las siguientes razones:

Destacó, que “[l]a decisión sancionatoria adoptada por la Dirección de Ingeniería Municipal es en un todo ajustada a Derecho, la misma se fundamente en el hecho de haberse realizado obras de edificación en el apartamento 19-A del edificio Residencias Sayecito I de la Urbanización Manzanares, en jurisdicción del Municipio Baruta” (Corchetes de esta Corte).

Adujo, que “[e]sas obras datan del año 1994 conforme a lo establecido en el procedimiento administrativo y demostrado en la sustanciación del presente juicio” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que dichas obras “…fueron declaradas ilegales por la Administración Municipal, mediante Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 adoptadas conforme a las disposiciones normativas en materia urbanística aplicable al inmueble, que se encontraban vigentes para el año 1994 y que han permanecido vigentes sin variaciones desde esa fecha”.

Aclaró, que “…no es cierto lo afirmado por el sentenciador a-quo que en el año 1996 haya entrado en vigencia una nueva ordenanza de zonificación aplicable en la Urbanización Manzanares” (Negrillas de la cita).

Adujo, que “[e]sa urbanización se encuentra dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta, el cual pertenece al otrora (sic) dominio Sector Sur Este del Distrito Sucre, cuya planificación urbana está regulada en (...) El parcelamiento, zonificación y vialidad de la Urbanización Manzanares está normado en la reglamentación especial aprobada mediante los Oficios Nros. 1806 del 11 de junio de 1979, 1042 del 18 de marzo de 1980 y 158 del 18 de enero de 1982…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “[l]a Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, fue dictada por el Concejo Municipal del Distrito Sucre y publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 9-II del 1 (sic) de septiembre de 1982, que erradamente en la sentencia de primera instancia se indica entró en vigencia en 1996…” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…es cierto que en el año 1996, en el Municipio Baruta se dictó una Ordenanza de Reforma Parcial de aquella Ordenanza de Zonificación, sin embargo, no es a ese instrumento normativo al que se refiere el sentenciador, sino al artículo 248 de la Ordenanza del Distrito Sucre, el cual no fue modificado…”.

Manifestó, “…que la Urbanización Manzanares fue aprobada mediante una reglamentación especial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, siendo aplicable respecto de la misma lo dispuesto en el artículo 182 de ese instrumento legislativo municipal…” (Negrillas de la cita).

Expuso, que la urbanización Manzanares está sometida a una regulación especial por el Concejo Municipal y se rige por lo prescrito en esa reglamentación especial y en los permisos de construcción otorgados.

Puntualizó, que“…la Dirección de Ingeniería Municipal, conforme a esa normativa aplicable y vigente a la fecha de emisión de sus Resoluciones, declaró ilegales las obras realizadas en el inmueble actualmente propiedad del recurrente, por haberse realizado en contravención de disposiciones expresas contenidas en el permiso clase `A´ Nº 34038 de fecha 20 de diciembre de 1984, por ser ese acto el que rige las condiciones de la edificación del inmueble constituido por el Edificio Residencias Sayecito I, sin que ello implique la violación de alguna normativa aplicable, ni menos aún la aplicación de una normativa que no se encontraba vigente para la fecha de emisión del acto administrativo…” (Negrillas de la cita).

Indicó, que “[e]l sentenciador a-quo (…) consideró que la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre es el instrumento normativo aplicable al caso concreto y que debía analizarse la regulación en ella contenida respecto de los porcentajes de construcción aplicables, afirmando también que la Dirección de Ingeniería Municipal había errado al aplicar la regulación contenida en el permiso de construcción, porque en esa ordenanza –señala el sentenciador- solamente se dispuso que quedaban vigentes las regulaciones contenidas en los permisos de construcción otorgados en el sector de las urbanizaciones Prados del Este, Los Campitos, El Marqués Norte, ello en virtud de lo dispuesto en los artículos 258 y 259 de la Ordenanza de Zonificación…” (Corchetes de esta Corte).

Consideró, que “[s]i bien es cierto que el artículo 258 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre se hizo mención expresa de las urbanizaciones Cumbre de Curumo, Prados del Este, Los Campitos, El Marqués Norte, a los fines de establecer que en las mismas se continuaría rigiendo por las disposiciones contenidas en los oficios aprobatorios de dichas urbanizaciones, no es menos cierto que esa misma norma en su parte final estableció que lo dispuesto en ese artículo es sin perjuicio de los (sic) establecidos en el artículo 182 de la Ordenanza…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).

Que el sentenciador erró en la determinación de la normativa aplicable al caso concreto y su interpretación “…en lo siguiente:

a)La Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre resulta aplicable al caso concreto, como lo indica el sentenciador, pero no en los términos que él interpreta, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 182 de esa Ordenanza –cuya aplicación omitió el sentenciador, a pesar de haber estado vigente al momento de dictarse los actos emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal y actualmente- en las urbanizaciones con reglamentación especial, como es el caso de la Urbanización Manzanares `(…) los permisos de edificación y la zonificación se regirán por lo prescrito en los reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanización según el caso´.
b) De manera he haber incurrido en un falso supuesto de derecho, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta procedió acertadamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, a aplicar las disposiciones de rango sub-legal contenidas en el Permiso Clase A Nº 34038.

c)Erró el sentenciador al interpretar el artículo 258 de la Ordenanza en el sentido de considerar que las regulaciones contenidas en los permisos y reglamentaciones especiales regirán únicamente respecto de las urbanizaciones (…). Eso es lo que establece ese artículo 258 de la Ordenanza, muy por el contrario, se hace mención específica de esas urbanizaciones, y adicionalmente se establece claramente en esa misma norma, que lo ahí dispuesto `es sin perjuicio de lo prescrito en el artículo 182 de la misma Ordenanza´, norma esta última cuyo contenido fue obviado por el sentenciador a-quo y que es lo que genera la errada aplicación del artículo 258 de la Ordenanza.

d)Por lo que no es cierto que la reglamentación especial solamente fuera aplicable, luego de entrar en vigencia la Ordenanza, respecto de las urbanizaciones especialmente enumeradas en ese artículo 258. Queda desvirtuado que al aplicar la Dirección de Ingeniería Municipal las disposiciones del permiso Clase A correspondiente a la edificación de las Residencias Sayecito I, haya aplicado normas que no se encontraban vigentes al momento que se dictó el acto, como lo afirma la sentencia apelada al declarar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho del acto impugnado” (Negrillas de la Cita).

Señaló, que “[e]sa declaratoria del vicio de falso supuesto de derecho es el único elemento con fundamento en el cual el sentenciador declaró la nulidad parcial del acto administrativo y, en consecuencia, parcialmente con lugar el recurso interpuesto, no configurándose en el caso concreto otro vicio o irregularidad, por lo que el error de juzgamiento en que incurrió el Tribunal a-quo es determinante de su decisión, debiendo revocársele la sentencia apelada” (Corchetes de esta Corte).

Advirtió, que “…el sentenciador incurrió en un error al establecer e interpretar la normativa aplicable, afirmando que la Dirección de Ingeniería Municipal había aplicado erradamente la regulación urbanística al fundamentar su decisión en el Permiso Clase A Nº 34038 de fecha 20 de diciembre de 1984, y declarando que debieron aplicarse las disposiciones de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre”.

Manifestó, “…que conforme a esa Ordenanza, se mantiene vigente la reglamentación especial aplicable a la urbanización Manzanares aprobada con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que la Administración Municipal si había aplicado correctamente el derecho vigente, no configurándose el vicio declarado en la sentencia apelada”.

Sostuvo, que “[e]l recurrente incurrió en la realización de construcciones ilegales y la autoridad municipal en materia urbanística impuso, con fundamento en la normativa y regulación aplicable al inmueble la sanción correspondiente, la cual debe ser ratificada en esta instancia jurisdiccional, revocando la sentencia de primera instancia en relación al pronunciamiento apelado y declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo incoado por el ciudadano Favel Vaisverg (sic)…” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita).


De la fundamentación de la apelación ejercida por el Apoderado Judicial de la parte recurrente:

En fecha 5 de mayo de 2015, el Apoderado Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló, que la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado A quo “…sólo tiene por objeto o finalidad el impugnar, atacar y enervar dos (2) aspectos puntuales de ese fallo, (…): (i) la decisión del A-QUO de desestimar el alegato de prescripción de la sanción que le fue impuesta a [su] defendido por el acto administrativo recurrido, por parte de las autoridades urbanísticas del MUNICIPIO BARUTA (…); (ii) la decisión del A-QUO de ordenar la demolición inmediata de aquellas construcciones que, según su dicho, se encuentran relacionadas con la utilización de la azotea del edificio Sayecito I, `disque´ desplegada por [su] defendido…” (Corchetes de la Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció, que “…el A-QUO no se percató de que el acto administrativo recurrido por [su] mandante era nulo de toda nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violar los derechos de éste a la defensa y al debido proceso en sede administrativa, previsto en el artículo 49, numeral (sic) 1º y 3º eiusdem; siendo que a pesar de que este vicio no fué (…) denunciado por [su] representado en su escrito recursorio éllo (sic) no era óbice para que el A-QUO entrara de oficio a examinar esa cuestión, ya que (…) el Juez Contencioso Administrativo goza de amplios poderes inquisitivos, con base en los cuales puede declarar con lugar o sin lugar un recurso contencioso administrativo de nulidad, incluso por razones distintas a las alegadas por las partes en contienda, sin incurrir con éllo (sic) en el vicio de ultrapetita…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Recalcó, que “…el acto administrativo impugnado por [su] defendido es absolutamente nulo por haber sido dictado en flagrante y obscena violación al derecho de éste a la defensa y al debido proceso en sede administrativa…” (Corchetes de esta Corte).

A todo evento denunció, que “…en base a las consideraciones que llevaron al A-QUO a desestimar el alegato de prescripción de la sanción que fué (sic) impuesta a [su] defendido por parte de las autoridades urbanísticas del MUNICIPIO BARUTA a través del acto administrativo recurrido”, señaló “que las mismas descansan sobre razonamientos falsos y equivocados, ya que ciertamente, en este caso sí operó la prescripción de la sanción de multa y demolición que le fuese impuesta, configurándose en ese aspecto un error de juzgamiento por parte del A-QUO a ordenar la demolición inmediata de aquellas construcciones que, según su dicho, se encuentran relacionadas en la utilización de la azotea del edificio Sayecito I, `disque´ desplegadas por [su] defendido (…), que, en ese aspecto el A-QUO usurpó atribuciones de la Administración Urbanística Municipal de Baruta, quien es la única autoridad con competencia para ordenar la demolición de obras urbanas en su territorio, violando con éllo (sic) y por vía de consecuencia directa, el derecho a la defensa y al debido proceso a [su] defendido” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).


Expuso, “…que el acto administrativo impugnado debe ser declarado nulo de toda nulidad absoluta, ya que fue (sic) dictado en franca y grosera violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a [su] representado, de conformidad con lo expresado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…si la INGENIERIA (SIC) MUNICIPAL DE BARUTA consideraba que [su]defendido había cometido algunos ilícitos administrativos, ha debido dictar un auto de apertura del procedimiento respectivo en el cual le señalara el que podía estar presuntamente incurso en hechos que, de ser ciertos, pudieran constituir uno de los ilícitos administrativos tipificados en las Leyes respectivas y que pudieran acarrearle la imposición de sanción de multa y demolición, y darle, según lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un lapso de diez (10) hábiles para que pudiera presentar sus argumentos y pruebas, cuestión ésta que nunca hizo la autoridad urbanística local….” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Señaló, que “…[su] representado fué (sic) sancionado de conformidad con el artículo 109, numeral 2º, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por contravenir disposiciones expresas contenidas en el permiso Clase `A´, Nº 34038, de fecha 20/12/1984 (sic), siendo el caso de que la DIRECCIÓN DE INGENIERIA (SIC) MUNICIPAL, antes de dictar ese oficio, jamás notificó de éllo (sic) a [su] defendido, jamás le díó (sic) tiempo, ni breve ni amplio, para que pudiera alegar y probar en su favor lo que creyera conveniente, con lo cual es claro que el acto (…) recurrido es absolutamente nulo de conformidad con el artículo 19, numeral 1º, de la LOPA (sic), en concordancia con el artículo 25 de nuestra Constitución, al violentar los numerales 1º, 3º de la Carta Magna, lo cual nunca fué (sic) advertido por el A-QUO, y aunque el vicio que aquí se denuncia nunca fue (sic) alegado en el escrito recursorio, [esta] (…) CORTE PRIMERA, al ser un Tribunal de alzada de control de la legalidad de los actos dictados por la Administración Pública, puede y debe perfectamente, entrar a pronunciarse sobre esta denuncia, y así con sumo respeto solicit[a] sea declarado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Denunció, que el Tribunal A quo incurrió en un error de juzgamiento al desestimar el alegato de la prescripción de la sanción invocada por su representado al precisar de manera expresa “que el procedimiento administrativo de segundo grado a través del cual se procedió a revisar en sede administrativa la legalidad de la sanción de multa y orden de demolición impuesta a [su] defendido, presentó ciertamente dos (2) paralizaciones superiores a cinco (5) años, es decir, mas (sic) de once (11) años en total, en vez de declarar la procedencia de la prescripción de esa sanción invocada por [su] defendido, la haya desestimado…” (Corchetes de esta Corte).

Añadió, que el A quo incurrió en el error de juzgamiento “…al fundamentar esa decisión bajo premisas falsas y erróneas, que sólo evidencia por parte de ese juzgador un total y absoluto desconocimiento de la institución de la prescripción de sanciones administrativas regulada en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Manifestó, que de una simple revisión cronológica de los hechos ocurridos en sede administrativa, se puede constatar que en el presente caso operó la prescripción de la sanción que le fue impuesta a su representado.

Arguyó, que en fecha 15 de diciembre de 1994, mediante comunicación Nº 980 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, le fue impuesta a su poderdante de conformidad con el numeral 2º del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en su carácter de propietario del apartamento Nº 19-A, ubicado en el Edificio Sayecito I, calle Loma Redonda de la Urbanización manzanares, sanción de multa por la cantidad de Noventa y Tres Mil Trescientos Bolívares (Bs. 93.300,00) y demolición de las siguientes obras: a) construcción de un techo de tabelones apoyándose en prefines metálicos “U” de 20 cm por 20 cm, ocupando un área aproximada de 25 mts2, sobre la Terraza del Edificio; y b) construcción del armazón metálico con perfiles “U” de aproximadamente 61,00 metros lineales, contraviniendo disposiciones expresas contenidas en el permiso Clase “A”, Nº 34038 de fecha 20 de diciembre de 1984.

Que, en atención a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el derecho de la Administración Urbanística del Municipio Baruta para materializar la orden de multa y demolición impuesta a su representado prescribía el 15 de diciembre de 1999, debiendo constarse si la referida Dirección de Ingeniería realizó entre esas dos (2) fechas actuaciones capacer de interrumpir o suspender el lapso de la prescripción.

Planteó, que a partir del 11 de febrero de 1999, la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, no realizó ninguna actuación capaz de interrumpir o suspender la prescripción, la cual en virtud e de interrupciones previas se verificaba el 11 de febrero de 2004, no siendo hasta el 12 de marzo de 2004, es decir cinco (5) años, un (1) mes y un (1) día después que ese Despacho realizó una inspección en el apartamento de su representado, dejando constancia que no pudo ingresar al interior del inmueble y que los trabajos anteriormente inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada, materializándose así la primera prescripción.

Señaló, que en fecha 4 de mayo de 2004, su representado señaló mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo y que de las construcciones que existían en su inmueble databan del año 1995, por lo que a esa fecha se encontraban prescritas las acciones derivadas de dichas construcciones.

Que, en fecha 14 de octubre de 2010, la ciudadana Triny de Franco presentó un escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, por medio del cual solicitó que fuese contestado el recurso de reconsideración interpuesto por su representado, para poder ejecutar la demolición ordenada en su contra.

Indicó, que la actuación desplegada por la ciudadana Triny de Franco no podía interrumpir el plazo de la prescripción que iba corriendo a favor de su representado, por cuanto lo que interrumpe la prescripción en esta materia no son las actuaciones que puedan realizar los terceros interesados, sino las actuaciones que realiza la Administración Pública para ejecutar la sanción impuesta, en virtud que la prescripción regulada en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no corre en contra de la ciudadana Triny de Franco, en su condición de denunciante o tercera interesada, sino que corre en contra de la Administración Pública autora del acto, ya que de verificarse la prescripción, el derecho de esta última para ejecutar las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados queda extinguido.
Manifestó, que “…entre el 04/05/2004 (sic), fecha en la que [su] representado dirigió su escrito a la DIRECCIÓN DE INGENIERIA (sic) MUNICIPAL, y el 05/11/2010 (sic), fecha en la cual ese despacho dictó el acto administrativo impugnado en sede judicial por [su] defendido, en el cual se confirmó la sanción de multa y demolición que le fué (sic) impuesta en el año 1994, y partiendo de la premisa de que la actuación desplegada por la ciudadana TRINY DE FRANCO el 14/10/2010 (sic) no fué (sic) capaz de interrumpir el lapso de la prescripción, transcurrieron SEIS (6) AÑOS, 6 MESES y UN (01) (sic) DÍA, es decir, ya la sanción impuesta a [su] representado había prescrito” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció, que “…el A QUO (…) se inventó una tesis (…), para desechar el argumento de prescripción de la sanción invocando por [su] defendido (…), contratando la tesis esbozada por la recurrida con lo que en materia de prescripción administrativa ha dicho la SALA POLITICO (sic) ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, lo que pondrá aún más en evidencia el que, per se, la tesis del A-QUO constituye una herejía jurídica que debe ser condenada…” (Mayúsculas de la Cita).

Señaló, que el Tribunal A quo “…se cuestionó si en el caso subiudice, operaba, entre otras cosas, la prescripción por la inactividad de la Administración, derivada, no de la ausencia de actuación alguna sino de la paralización del procedimiento administrativo de reconsideración y de la no ejecución del acto primigenio, dictado el 15/12/1994 (sic) (…), por cuanto lo invocado no era la prescripción de las acciones para enervar la infracción, sino la prescripción de la sanción impuesta en si (sic) misma. Es ahí donde empezó a configurarse el error de juzgamiento aquí denunciado, ya que (…) se planteó una hipótesis cuya incógnita a despejar fué (sic) construida con base a una falsa idea…”.

Alegó, que “…es falso de toda falsedad el que la doctrina administrativa haya sido conteste en afirmar que el lapso de la prescripción prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos comienza a contarse a partir del día siguiente a aquél en que esté firme la resolución que impone la sanción…”.

Insistió, que “…la jurisprudencia de la SALA POLITICO (sic) administrativa (…) ENSEÑA QUE BASTA QUE LA Administración Pública dicte una sanción que tenga la posibilidad de ejecutarla y no lo haga por un lapso de cinco (5) años, para que se configure así la prescripción prevista en esa norma, con independencia de que el acto administrativo contentivo de la sanción esté o no definitivamente firme” (Mayúsculas de la cita).

Que, cuando el Tribunal A quo “…consideró que el lapso de prescripción previsto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos comienza a contarse a partir del día siguiente a aquél en que esté firme la resolución que impone la sanción, creó o estableció una condición no prevista en esa norma para que la prescripción se perfeccione”.

Que, el referido Juzgado “…incurre en una incongruencia (…) cuando afirma que una de las características principales de los actos administrativos es la ejecutoriedad y la ejecutividad, sin que dichas características pudieran verse enervadas por la interposición de los recursos administrativos, por así disponerlo expresamente el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Argumentó, que “…la única manera en que el lapso de la prescripción previsto en el artículo 70 eiusdem no pudiera configurarse es que el mismo sea interrumpido o suspendido, y éllo (sic) es algo que no depende de si el acto está definitivamente firme o no, depende de que se produzcan las causales taxativas de la ley para que la prescripción se interrumpa o suspenda...”.

Señaló, que “…entre la fecha en que fué (sic) sancionado [su] defendido, esto fue (sic) el 15/12/1994 (sic), hasta aquélla en que la Administración recurrida dictó el acto administrativo impugnado, (…), 05/11/2010 (sic), transcurrieron dieciseis (sic) (16) años y veinte (20) días, dentro de los cuales hobo dos momentos temporales que en conjunto suman once (11) años, seis (6) meses y once (11) días, sin que la Administración realizara ni un solo acto capaz de interrumpir o suspender el plazo de la prescripción de cinco (5) años consagrado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la afirmación del A-QUO de que no operó la prescripción constituye un colosal error de juzgamiento de dimensiones bíblicas” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Manifestó, que en la sentencia 781 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de junio de 2009, expediente Nº 2006-651, caso: José Ángel Ferreira García; se estableció “…que la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente a la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté ante un supuesto de prescripción” (Negrillas de la cita).

Expresó, que “…en la prueba de experticia evacuada ante el A-QUO, la cual no fue impugnada ni por el MUNICIPIO BARUTA ni por la tercera interviniente, los expertos dictaminaron que todas las obras, tanto interiores como exteriores realizadas en el apartamento Nº 19-A propiedad de [su] representado, habían sido completamente finalizadas con una data que en forma indubitada no era menor a diez (10) años” (mayúsculas de la cita).

Arguyó, que la parrillera, el baño, la salida de la chimenea y la antena parabólica “…no fueron ejecutadas sobre áreas comunes del edificio, entiéndase la azotea; las mismas fueron ejecutadas sobre la azotea del techo de la terraza propiedad de [su] defendido, terraza que el A-QUO había estimado en su sentencia como un área potencialmente aprovechable por el apartamento de [su] representado, por lo que es falso que [su] defendido pueda utilizar la azotea del edificio en forma exclusiva, ya que, según se puede apreciar de las fotos que forman parte de la experticia que riela en el expediente y del video tomado por el A-QUO al momento de realizar la inspección judicial, la azotea del edificio se encuentra en un nivel más elevado con respecto a aquélla a la cual se encuentra adosada al piso la antena parabólica, siendo que el baño, la salida de la chimenea y la parrillera se encuentran en el mismo nivel que esa antena, esto es la azotea del techo de la terraza, que no la (sic) azotea del edificio” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció, que “…ese error de juzgamiento que cometió el A-QUO tiene su punto de partida en el vicio de silencio de prueba , ya que de haber tomado en cuenta y valorado la opinión que los expertos vertieron en su dictamen, hubiese podido constatar que las construcciones cuya demolición ordenó no se encontraban sobre la azotea del techo de áreas comunes del edificio; incluso, el A-QUO no explicó la razón por la cual no valoraba la referida prueba de experticia” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que el Tribunal A quo “…actuando más como Juez de Paz que como un Juez Contencioso Administrativo, consideró que las construcciones cuya demolición ordenó invadían la privacidad de la habitación que formaba parte del pent house propiedad de la ciudadana TRINY DE FRANCO, en virtud de lo cual dicha azotea `no soportaba el uso pretendido por [su] defendido´, sin duda alguna incurrió en el vicio de incongruencia positiva, el cual se configura cuando el juez extiende su decisión más alla de los límites del problema judicial que le fué (sic) sometido, ya que (…), en los términos en que fué (sic) planteado el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado (…), en consonancia con los argumentos realizados por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA en su escrito de informes, y con los alegatos efectuados por la tercera interviniente, el uso que [su] defendido ha hecho de la referida azotea nunca formó parte de la presente controversia” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Puntualizó, que el Juzgado A quo usurpó competencias de la Administración Urbanística Municipal de Baruta y, violó el derecho de su representado a la defensa y al debido proceso, al ordenar la demolición inmediata de aquellas construcciones relacionadas con la utilización de la azotea del techo de la terraza de su propiedad.

Expuso, que en la sentencia apelada el Tribunal de Instancia anuló el acto por el que se impuso a su mandante la primigenia sanción de demolición para imponer una nueva a obras distintas y por razones distintas a las debatidas en sede administrativa, incurrió en un proceder “a todas luces inconstitucional, ya que la imposición de ese tipo de medidas es de la exclusiva competencia de la Administración Urbanística”.

Solicitó, se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en todo aquello que beneficie a su defendido y sea revocada en relación a las consideraciones que llevaron al A quo a desestimar el alegato de la prescripción que le fue impuesta.

IV
DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN DE LAS FUNDAMENTACIONES DE LAS APELACIONES EJERCIDAS POR LAS PARTES

De la contestación del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda a la fundamentación de la apelación ejercida por la recurrente:

En fecha 14 de mayo de 2015, la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la Representación Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Sostuvo, que “…en el presente caso no se verificó la prescripción de la sanción, en primer lugar porque la Administración Municipal, interrumpió esa prescripción luego de haber sido notificada del acto que le impuso la multa y ordenó la demolición de las construcciones realizadas en el inmueble, al instar el cumplimiento voluntario de ese acto administrativo”.

Que, “…no es cierto que la autoridad urbanística municipal haya omitido el cumplimiento de las gestiones para la ejecución del acto administrativo”.

Que, “…se observa además que por encima de la presunción de legalidad del acto administrativo que es el que hace que la Administración pueda exigir su cumplimiento, aún cuando esté pendiente de decisión un recurso administrativo, se encuentra el derecho fundamental a ser oído, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, disposición conforme a la cual la Administración Pública debe prudencialmente esperar la decisión del recurso administrativo antes de proceder a la ejecución forzosa del acto administrativo recurrido”.

Que, “[p]roceder a la ejecución forzosa de una orden de demolición, estando pendiente un recurso administrativo, antes de que se produzca la decisión de ese recurso, implicaría una violación al derecho a ser efectivamente oído”.

Adujo, que “[e]l sentenciador a-quo no incurrió en error de juzgamiento no obvió la aplicación del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, relativo a la no suspensión de efectos del acto administrativo, porque en él se consagra una presunción iuris tantum de legalidad del acto administrativo que hace que el particular deba ejecutar los actos administrativos, aún cuando haya recurrido de ellos y que la administración pueda proceder a ejecutar sus propios actos, independientemente de si se han ejercido los recursos administrativos o no, cuando razones de interés general así lo impongan; pero ello no implica que el acto haya adquirido firmeza y que la Administración pueda ejecutar ssu decisión aún en violación del derecho del recurrente a ser oído” (Corchetes de esta Corte).

Que, “[e]n el presente caso la Administración instó al cumplimiento voluntario de la decisión administrativa contentiva de la orden de demolición, pero se abstuvo de proceder a la ejecución forzosa de la misma, en el entendido que la fuerza ejecutoria de su acto no prescribe por no haber quedado definitivamente firme el acto, por estar pendiente de decisión un recurso administrativo, lo cual le imponía respetar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, en particular el derecho a ser efectivamente oído” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…el criterio sostenido por el a-quo, en cuanto al cálculo del lapso de prescripción es conforme a Derecho y a la interpretación sostenida por esta Alzada, criterio que solicit[a] sea igualmente aplicado en el presente caso, a los fines que haciendo justicia se desestime nuevamente en esta alzada el alegato de la prescripción formulado por la parte actora” (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…la orden de demolición no constituye una sanción administrativa sino una medida de restablecimiento del orden urbanístico, la misma debe permanecer vigente y ser exigible hasta tanto se restablezca el orden urbanístico, aún en el supuesto a todo evento negado que hubiera prescrito la acción para ejecutar la sanción, porque ello no acarrearía la convalidación de la ilegalidad en que se incurrió al realizar las obras”.

Observó que en cuanto a la supuesta denuncia de ultrapetita, “que en el año 1994, la Dirección de Ingeniería Municipal constató la realización de obras ilegales y ordenó su paralización, no obstante lo cual durante la sustanciación del presente juicio y con motivo de la inspección realizada en el inmueble, el Tribunal a-quo pudo constatar la existencia de las obras ilegales y ordenó su demolición, como en Derecho corresponde, sin usurpar funciones las competencias de la Dirección de Ingeniería Municipal, quien había declarado ilegales las obras y había ordenado paralizarlas, así como demoler las existentes para el año 1994”.

Manifestó, que “…la demolición procede y fue bien declarada por el Tribunal a-quo, porque la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó paralizar las obras y demoler el techo de la terraza, de manera que mal podría ser legal una construcción sobre ese techo, que debió demolerse y no construirse nada sobre el mismo”.

Adujo, que “[l]o expuesto por la parte actora apelante al folio 73 de su escrito de fundamentación de la apelación carece de base jurídica y de interés práctico en la presente causa, toda vez que no puede distinguirse entre una obra y otra, la autoridad urbanística en ejercicio de su competencia ordenó demoler las obras de construcción de la terraza y esa orden de demolición debe ser ratificada por esta alzada, al declarar su conformidad a Derecho, lo cual implica la demolición de ese techo y de las obras ejecutadas ilegalmente sobre el techo de la terraza” (Corchetes de esta Corte).

Que, con respecto “…de lo alegado sobre si la azotea del techo de la terraza no es un área común del edificio, sino un área de uso exclusivo del propietario del inmueble al cual pertenece la terraza, [advirtió] que de existir ese error, ello resulta en todo caso irrelevante, porque sea que la construcción ilegal se ejecutó sobre un espacio de uso exclusivo de una de las unidades de apartamento o si se hizo en un área común, igualmente procede su demolición” (Corchetes de esta Corte).
Que, en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa, alegó que “[esa] representación consignó el expediente administrativo donde consta el cumplimiento de cada una de las etapas del procedimiento administrativo, con estricto apego a la normativa aplicable, así como las actuaciones cumplidas por la parte actora ahora apelante durante ese procedimiento, presentando en cada oportunidad sus defensas, pruebas y recursos administrativos, los cuales fueron oídos y decididos, sin que en forma alguna pueda sostenerse se configura en el presente caso una violación al derecho fundamental al debido proceso y a la defensa y, así solicita sea expresamente declarado” (Corchetes de esta Corte).

Solicitó, se declare Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Favel Vaisberg contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

De la contestación del Apoderado Judicial del ciudadano Favel Vaisberg Rejtman a la fundamentación de la apelación ejercida por la Representación Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 14 de mayo de 2015, el Apoderado Judicial de la parte actora, dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la Representación Judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, en cuanto al alegato de la Representación del Municipio Baruta, de que la decisión del A quo de declarar la improcedencia de la denuncia de la prescripción se encuentra ajustada a derecho, se limita a “oponer contra esa afirmación de [su] contraparte, las consideraciones que efectuaron en [su] escrito de fundamentación de la apelación, el relación a que el A-QUO incurrió en un error de juzgamiento al desestimar el alegato de prescripción de la sanción invocado por [su] defendido en su escrito recursorio, y así con sumo respeto solicit[ó] sea declarado en la definitiva” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Que, en cuanto a la única denuncia contra la recurrida por parte de la representación judicial del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, en relación a que el A quo incurrió en un falso supuesto de derecho cuando declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por su defendido, dicha denuncia debe ser desestimada “…por resultar a todas luces incongruente y contradictoria, ya que (…) la apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA por una parte alegue que el Permiso de Clase `A´ Nº 34.038 de fecha 20/12/1984 (sic), cuyas disposiciones fueron consideradas como infringidas por [su] defendido, siguen rigiendo en la actualidad para la Urbanización `Manzanares´, cuando por otra parte expresó al inicio de su denuncia, de manera tajante, que el parcelamiento, zonificación y vialidad de la Urbanización `Manzanares´, es decir, las condiciones de desarrollo y las variables urbanas fundamentales asignadas para esa Urbanización están normadas en la reglamentación especial aprobada mediante los Oficios Nros. 1806, del 11/06/1979 (sic); 1042, del 18/03/1980 (sic); y 158, del 18/01/1982 (sic)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Que, “…de la manera incongruente en que fué (sic) fundamentada esa denuncia pareciera (…), que la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA alega que sólo rigen para la Urbanización Manzanares, en cuanto a su parcelamiento, zonificación y vialidad, la reglamentación especial aprobada mediante los Oficios Nros. 1806, del 11/06/1979 (sic); 1042, del 18/03/1980 (sic); y 158, del 18/01/1982 (sic); para luego expresar después de hacer esa mención taxativa, que adicionalmente rige para esa Urbanización el Permiso de Clase `A´Nº 34.038, de fecha 20/12/1984 (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó, “[q]ue la apelación fundamentada por la abogada (…) apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, en contra de la sentencia dictada en fecha 18/12/2014 (sic) por el JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIV”O DE LA REGIÓN CAPITAI, sea declarada SIN LUGAR” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la apelación ejercida por [su] defendido (…) sea declarada CON LUGAR en los términos delimitados en el Capítulo Primero de [su] escrito de fundamentación de la apelación y, por ende, que la referida sentencia sea CONFIRMADA en todo aquello que le beneficie, pero REVOCADA en relación a las consideraciones que llevaron al A-QUO a desestimar el alegato de prescripción de la sanción que fue (sic) impuesta a [su] defendido en el acto administrativo recurrido por parte de la las autoridades urbanísticas del MUNICIPIO BARUTA…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…se produzca un PROCEDIMIENTO PREVIO a cualquier otra consideración, en relación a la denuncia efectuada (…) referida a que el A-QUO omitió pronunciarse sobre la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] defendido en sede administrativa, ya que el acto administrativo recurrido fué (sic) dictado sin que se le diese previamente la oportunidad de defenderse antes de ser sancionado” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de los recurso de apelación interpuestos, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a emitir pronunciamiento con respecto a las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de diciembre de 2014

En ese sentido, se aprecia que la parte actora apelante invocó en su escrito de fundamentación que la sentencia apelada adolece de los vicios de: 1.-error de juzgamiento al desestimarse el alegato de prescripción de la sanción invocado; 2.- vicio de incongruencia 3.- silencio de pruebas y 4.- violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, fundamentó su apelación en que la sentencia dictada por el A quo, incurrió en el falso supuesto de derecho.

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a conocer de las denuncias antes delatadas en la forma siguiente:

Sobre la base de las anteriores premisas, esta Corte pasa a verificar si en el caso de autos el Juzgado A quo incurrió en un error y por ende en un falso supuesto de derecho, al decir parcialmente con lugar el presente recurso de nulidad, declarando parcialmente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1942 de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, así como el restablecimiento del orden público, ordenando la demolición inmediata de aquellas construcciones relacionadas con la utilización de la azotea del Edificio Sayecito I, desplegada por el ciudadano Favel Vaisberg, al respecto se tiene:

Del vicio de error de juzgamiento

En este orden de ideas, esta Corte considera que en relación al vicio alegado por la parte recurrente (errónea interpretación), previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el mismo constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contenciosos administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. No obstante a lo anterior, esta Corte entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe a la errónea interpretación por parte del A quo al fundamentar su decisión bajo premisas falsas y erróneas, evidenciándose un total y absoluto desconocimiento de la institución de la prescripción de sanciones administrativas reguladas en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).

De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).

Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.

Ahora bien, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de determinar si el Juzgado A quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma contenida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera necesario traer a colación la referida normativa de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.818 de fecha 1º de julio de 1981), el cual reza lo siguiente:

“Artículo.- Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes.
La interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el Código Civil”.

Del artículo ut supra citado se infiere que las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones prescribirán a los cinco (5) años.

Aunado a lo anterior considera menester esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 3 de junio de 2009, expediente Nº 2006-651 (caso: José Ángel Ferreira García vs. Contraloría General de la República), la cual estableció:

“En cuanto a la prescripción en materia administrativa, esta Sala, mediante fallo Nº 1.140 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Henry MATHEUS JUGO, estableció el criterio, reiterado en sentencias números 1.853 de fecha 20 de julio de 2006, caso: Rolando PETIT PIFANO y 592 de fecha 24 de abril de 2007, caso: Modesto Antonio SÁNCHEZ GARCÍA, según el cual:
`(…) la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva.´…”.

Ahora bien, a los fines de determinar la presunta existencia de la figura de la prescripción en la presente causa, para este Órgano Jurisdiccional a realizar un análisis de las actuaciones contenidas en el procedimiento administrativo instruido y, al respecto se tiene;
• En fecha 3 de octubre de 1994, fue realizada comunicación por parte de la ciudadana Trinidad de Franco, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien en su condición de propietaria del Penth House del edificio Sayecito I, manifiesta que en uno de los apartamentos con terraza de que dispone el edificio, que son 2, están realizando una estructura que por sus características va a soportar más que un techo liviano, lo que puede afectar el valor de su inmueble (Ver folio 20).

• En fecha 11 de octubre de 1994, se realizó inspección sobre el inmueble identificado como 19-A, del Edificio Sayecito I, ubicado en Manzanares, Calle Loma Redonda, donde se advirtió que se había observado en el aludido apartamento la existencia de una estructura metálica de aproximadamente 20 cmts por 20 cmts, que presentaba una altura de 2,40 mts, dejándose constancia expresamente: “(…) Dicha estructura va a soportar un techo de tabelón y la misma se extiende en toda la azotea del mencionado inmueble. Es de hacer notar que actualmente se encuentra techado solo una pequeña porción de dicha azotea, aunque exista la estructura totalmente armada (…)” En esa misma fecha se libró boleta de citación al ciudadano Favel Vaisberg, quien la recibió personalmente (Ver folios 1 y 2).

• Acta la comparecencia del ciudadano Favel Vaisberg a la sede del ente Municipal, en la que se deja constancia que se estudiaría el caso y de resultar contrario a las variables urbanas fundamentales se ordenaría la paralización de la obra hasta tanto se obtuviese la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. (Ver folio 19).
• Comunicación de la Junta de Condominio del edificio Sayecito I de fecha 27 de octubre de 1994, informando que la Asamblea de Propietarios, declaró al ciudadano Favel Vaisberg como persona no grata en el mismo, dada la problemática surgida como consecuencia de los trabajos de remodelación realizados. (Ver folios 31 y 32).

• Comunicación de fecha 2 de noviembre de 1994, dirigida por el Presidente de la Junta de Condominio del Edificio Sayecito, a la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual manifiesta la problemática que se sucede con el ciudadano Favel Vaisberg, quien sin ser propietario de uno de los apartamentos del aludido edificio, se encontraba realizando una remodelación al apartamento, lo que simplemente manifestó a la Junta de Condominio sin siquiera esperar a que se realizaran los estudios de rigor y se autorizaran o no los mismos, previa opinión de la Dirección de Ingeniería Municipal, por lo que solicitan se ordene la paralización de la obra en ejecución. (Ver folio 21 al 23).

• Contrato de compra venta registrado en fecha 2 de noviembre de 1994, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el No. 9, Tomo 23, Protocolo Primero suscrito por la ciudadana Yolanda Larrazabal, titular de la Cédula de Identidad número V-4.355.802, y el ciudadano Favel Vaisberg, ya identificado, sobre un inmueble ubicado en el edificio Sayecito I, Manzanares, Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, identificado con el No. 19-A. (Ver folios 139 al 141).

• Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante la cual se sancionó al ciudadano Favel Vaisberg, en su carácter de propietario infractor del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estableciéndosele la obligación de pagar una Multa equivalente a bolívares treinta y siete mil quinientos con cero céntimos (Bs.37.500,00) por el área techada y, la cantidad de bolívares cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta con cero céntimos (Bs.46.650,00); así como la paralización de los trabajos y proceder a la demolición de las obras. (Ver folios 24 y 25).

• En fecha 10 de enero de 1995, fue citado el ciudadano Favel Vaisberg, para que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta. (Ver folios 28 y 29).

• En fecha 16 de junio de 1995, fue presentada comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por parte de la Asamblea de Propietarios del Edificio Sayecito I, a tenor de la cual señalan que muy a pesar de contar con una orden de paralización de los trabajos, de haber sido declarada persona no grata en el edificio y de habérsele solicitado el proyecto y los planos necesarios para evaluar la obra cuya ejecución se pretende, el ciudadano Favel Vaisberg, quien no es propietario del mismo, se encuentra realizando trabajos de remodelación sobre éste, esta vez procediendo a instalar dos tanques de agua sin autorización, una antena parabólica y a vaciar una placa de concreto sobre el techo de tabelones sin el permiso correspondiente, por lo que requieren una solución. (Ver folio 33).

• En fecha 24 de julio de 1995, la Junta de Condominio del aludido edificio, libró comunicación a tenor de la cual informa al ciudadano Favel Vaisberg, que en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal, ha decidido prohibir el acceso de materiales de construcción al apartamento que ocupa, indicándole expresamente en dicha comunicación lo siguiente: “… Por última vez le recordamos nuestra posición de permitirle construir una segunda planta en madera, con estructuras livianas, de forma similar a la del Sr. Rattino del apto 19-A. De lo contrario la querella será inevitable.” (Ver folio 36).

• En fecha 17 de octubre de 1995, fue entregada comunicación No. 0DI-200-08-95, dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal, por el Cuerpo de Bomberos del Este, a tenor de la cual se informa que se ha constatado que en el edificio Sayecito I, Torra A, Piso 19 Apartamento 19-A, de la Urbanización Manzanares, se ha constatado la realización de una ampliación similar a la realizada sobre el apartamento 19-A, que fue paralizada por esa Dirección, por lo que se recomienda su intervención. (Ver folio 38).

• En fecha 26 de marzo de 1996, la Junta de Condominios solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal, que ejecute la orden de demolición impartida contra el inmueble identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I del Sector Manzanares, toda vez que el aludido ciudadano se ha negado a dar cumplimiento a la misma. (Ver folio 39).

• Comunicación de la ciudadana Triny De Franco presentada en fecha 28 de octubre de 1997, en la Dirección de Ingeniería Municipal, a tenor de la cual solicita se ejecuten las sanciones de multa y demolición por construcción acordada en contra del ciudadano Favel Vaisberg, como consecuencia de las construcciones ilegales desplegadas sobre el apartamento 19-A. (Ver folio 70).

• Oficio Nº 642 de fecha 27 de abril de 1998, emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal, ordenando al ciudadano Favel Vaisberg, mediante auto la ejecución voluntaria de la decisión contenida en el oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, indicándole que contaba con un lapso de 10 días para llevar a cabo la ejecución voluntaria del referido acto. (Ver folios 133 y 134).

• En fecha 08 de octubre de 1998, el Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, extendió comunicación a la Gerente de Asesoría Legal de dicha entidad a tenor de la cual señala el iter procedimental seguido en el caso bajo análisis e indica “(…) 9. En fecha 05/06/98 fue publicado el Cartel previamente citado en el Diario El Universal. 10. Posteriormente se fijará la fecha en la cual será ejecutada la ejecución forzosa del contenido en el oficio sancionatorio No. 980 de fecha 15/12/94.”(Ver folios 127 y 128).

• Comunicación No. 064, de fecha 26 de enero de 1999, dirigida al ciudadano Favel Vaisberg, con ocasión al Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Oficio No. 980 de fecha 15 de diciembre de 1994, a tenor del cual se le impone al referido la pena de multa y demolición por haber infringido la normativa urbanística, en cuyo texto se indica que el aludido recurso adolece de defectos relativos a que no se acompañó al mismo la copia del Acto Administrativo Recurrido, razón por la cual declaró inadmisible el mismo. (Ver folios 129 y 130).

• En fecha 11 de febrero de 1999, el ciudadano Favel Vaisberg, presentó ante la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, comunicación a tenor de la cual consigna los documentos solicitados por la Administración, señalando que de esa manera subsana la falta incurrida y solicitando se le dé trámite al aludido recurso. (Ver folio 143 al 144).

• En fecha 12 de marzo de 2004, se realizó inspección en el edificio Sayecito I, apartamento 19-A, dejándose constancia que no se pudo ingresar al interior del inmueble por no encontrarse el propietario del mismo, y dejando constancia que los trabajos antes inspeccionados fueron culminados aprovechando la reparación de la fachada realizada. (Ver folio 146 y 147).

• En fecha 14 de abril de 2004, fue nuevamente realizada una inspección en el antes mencionado inmueble, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, en la que se expresó: “(…) Construcción en ejecución de obra de muros de bloque de concreto en toda la perimetral de la planta alta del apto, de dimensiones 18,65 mts lineales y una altura de 1,60 mts, construcción existente de una estructura metálica donde se presume que fue paralizada anteriormente, construcción existente de placa de techo con bloques de tabelones en un área de 5,90 mts x 1,50 mts (…)”(Ver folio 158 al 169).

• En fecha 20 de abril de 2004, nuevamente se realiza inspección en el inmueble por parte de funcionarios adscritos a Ingeniería Municipal, quienes manifiestan que se evidenció la construcción de muros de bloque y concreto en parte del área perimetral de la planta alta del apartamento dando hacia las fachadas de la edificación con un área de 18,65 metros lineales y una altura de 1,60 metros, y una construcción existente de una placa de techo de dimensiones 5,90 metros por 1,50 metros. (Ver folio 177).

• En fecha 4 de mayo de 2004, el ciudadano Favel Vaisberg señala mediante escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal, entre otras cosas que la inspección fue realizada en un inmueble distinto al suyo, que en su inmueble las construcciones que existen datan del año 1995, por lo que a la fecha se encuentran las acciones derivadas de dichas construcciones prescritas. (Ver folio 178 al 184).

• En fecha 14 de octubre de 2010, la Dra. Triny De Franco presenta escrito dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal a tenor del cual expresa su solicitud de que sea contestado a la brevedad posible el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano Favel Vaisberg, para poder ejecutar la demolición ordenada. (Ver folio 187 al 190).

• En fecha 5 de noviembre de 2010, se dicta acto administrativo a tenor del cual se resuelve el recurso de Reconsideración, declarándose sin lugar. (Ver folio192 al 210).

• En fecha 03 de enero de 2011, el ciudadano Favel Vaisberg, interpuso Recurso Jerárquico en contra del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, arguyendo como principal defensa la existencia de la prescripción de las acciones sobre el caso concreto, y señalando que la actuación administrativa resultó violatoria del debido proceso en razón de las múltiples paralizaciones que constaban en el expediente. (Ver folios 263 al 269).

• En fecha 28 de marzo de 2011, fue presentada comunicación al despacho del Alcalde del Municipio Baruta por la ciudadana Triny de Franco, señalando entre otras cosas, que en el caso concreto no ha operado la prescripción; que el ciudadano Falvel Vaisberg, aun cuando no era propietario ejecutó los trabajos ilegales; que debe ejecutarse la demolición ordenada por ser violatoria la construcción de normas urbanísticas y por ello solicita se declare sin lugar el recurso jerárquico interpuesto. (Ver folios 275 al 299).

• En fecha 22 de junio de 2011, fue solicitado por el Síndico Procurador Municipal el expediente contentivo del caso en comento a la Dirección de Ingeniería Municipal, todo ello mediante comunicación No. SMB-396. (Ver folio 305).

De las anteriores actuaciones se evidencia que el ciudadano Favel Vaisberg fue declarado infractor al orden urbanístico, por encontrarse realizando trabajos de construcción no permisados en un apartamento identificado con el No. 19-A del edificio Sayecito I, sector Manzanares, cuestión que generó un descontento entre los propietarios y que motivó la orden de paralización dictada por la Administración Municipal, así como la consecuente sanción de multa y demolición, por infracción al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, recurrida en reconsideración, cuya decisión hoy se impugna.

Ahora bien observa esta Corte que desde el 11 de febrero de 1999, fecha en la cual el ciudadano Favel Vaisberg, hoy recurrente, consignó ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda la documentación que le fue solicitada por la Administración Municipal y, en la cual manifestó que se tramitara el recurso de reconsideración, hasta el día 12 de diciembre de 2004, fecha en la cual la referida Dirección realizó inspección en el Edificio Sayeciyo I, apartamento Nº 19-A, había transcurrido con creces el lapso de prescripción al cual se contrae el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que la Administración Municipal haya materializado su decisión.
Aunado a lo anterior, pertinente para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 116 de fecha 3 de febrero de 2010, expediente Nº 2008-350 (caso: Sociedad Mercantil Industrias Químicas Carabobo, C.A.), cuyo tenor es el siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que el artículo 1.952 del Código Civil señala que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas en la Ley. Del referido dispositivo se deriva la tradicional clasificación bipartita de prescripción adquisitiva o usucapión, y prescripción extintiva o liberatoria, esta última ha sido definida como un mecanismo mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las demás circunstancias señaladas en la Ley, supone la negligencia, inercia, inacción o abandono del acreedor en hacer efectivo su crédito durante un determinado tiempo.
En este orden de ideas, cabe destacar que esta Sala ha establecido que el reintegro o venta al Banco Central de Venezuela de las divisas obtenidas bajo el Régimen Cambiario del año 1994-1996, responde al ejercicio de una acción personal ejercida contra personas naturales o jurídicas que le deben al Estado la devolución de las divisas obtenidas durante ese período, que prescribe a los diez (10) años de conformidad con el artículo 1.977 eiusdem, en los siguientes términos:
`(…) que resultaría errado colocar a la Administración en una posición de desventaja respecto a los particulares para reclamar el cumplimiento de una obligación por parte del administrado, más aun estando involucrada en la materia cambiaria el interés general, persiguiéndose con su regulación el resguardo del patrimonio público; por ello, comparte la Sala lo declarado en el acto recurrido con relación a que la acción ejercida para el cumplimiento de la obligación de la venta de divisas es de naturaleza personal y, en tal caso, la prescripción de la acción debe computarse conforme a lo establecido en el artículo 1.977 del Código Civil de Venezuela, el cual dispone: `Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley”; siendo además, como antes se indicó, que la Administración no consideró lo ocurrido como una infracción, motivo por el cual mal podría aplicarse el lapso de prescripción invocado por la parte recurrente [Artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]´. (En tal sentido, véase sentencias de esta Sala Nos. 1.062 y 1.384 del 15 de julio y 30 de septiembre de 2009, respectivamente.).
En concordancia con el criterio antes citado y dado que en el caso in commento la Administración está exigiéndole a la parte actora el reintegro al Banco Central de Venezuela del diferencial de las divisas obtenidas bajo el régimen cambiario del año 1994-1996, debe concluirse que el lapso de prescripción extintiva es de diez (10) años, en atención al artículo 1.977 del Código Civil. Así se declara.
Determinado lo anterior, cabe acotar que el lapso de prescripción está sujeto a interrupción o suspensión. Por interrupción de la prescripción se entiende todo acto conservatorio o ejecutorio emanado del acreedor, que consta de dos elementos fundamentales: la manifestación de voluntad de conservar el derecho de crédito y la notificación al deudor de esa voluntad, al contrario a la suspensión de la prescripción que se produce cuando se configuran razones de orden público o de orden natural establecidas taxativamente por el legislador, que impiden que ésta continúe corriendo mientras existan esas razones, pero el lapso corrido antes de la configuración de esos supuestos de hecho se toma en cuenta a los efectos del cómputo de la prescripción.
Al respecto, esta Sala observa que el artículo 1.952 del Código Civil señala que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas en la Ley. Del referido dispositivo se deriva la tradicional clasificación bipartita de prescripción adquisitiva o usucapión, y prescripción extintiva o liberatoria, esta última ha sido definida como un mecanismo mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las demás circunstancias señaladas en la Ley, supone la negligencia, inercia, inacción o abandono del acreedor en hacer efectivo su crédito durante un determinado tiempo´.
En este orden de ideas, cabe destacar que esta Sala ha establecido que el reintegro o venta al Banco Central de Venezuela de las divisas obtenidas bajo el Régimen Cambiario del año 1994-1996, responde al ejercicio de una acción personal ejercida contra personas naturales o jurídicas que le deben al Estado la devolución de las divisas obtenidas durante ese período, que prescribe a los diez (10) años de conformidad con el artículo 1.977 eiusdem, en los siguientes términos:
`(…) que resultaría errado colocar a la Administración en una posición de desventaja respecto a los particulares para reclamar el cumplimiento de una obligación por parte del administrado, más aun estando involucrada en la materia cambiaria el interés general, persiguiéndose con su regulación el resguardo del patrimonio público; por ello, comparte la Sala lo declarado en el acto recurrido con relación a que la acción ejercida para el cumplimiento de la obligación de la venta de divisas es de naturaleza personal y, en tal caso, la prescripción de la acción debe computarse conforme a lo establecido en el artículo 1.977 del Código Civil de Venezuela, el cual dispone: `Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley”; siendo además, como antes se indicó, que la Administración no consideró lo ocurrido como una infracción, motivo por el cual mal podría aplicarse el lapso de prescripción invocado por la parte recurrente [Artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos]´. (En tal sentido, véase sentencias de esta Sala Nos. 1.062 y 1.384 del 15 de julio y 30 de septiembre de 2009, respectivamente.).
En concordancia con el criterio antes citado y dado que en el caso in commento la Administración está exigiéndole a la parte actora el reintegro al Banco Central de Venezuela del diferencial de las divisas obtenidas bajo el régimen cambiario del año 1994-1996, debe concluirse que el lapso de prescripción extintiva es de diez (10) años, en atención al artículo 1.977 del Código Civil. Así se declara.
Determinado lo anterior, cabe acotar que el lapso de prescripción está sujeto a interrupción o suspensión. Por interrupción de la prescripción se entiende todo acto conservatorio o ejecutorio emanado del acreedor, que consta de dos elementos fundamentales: la manifestación de voluntad de conservar el derecho de crédito y la notificación al deudor de esa voluntad, al contrario a la suspensión de la prescripción que se produce cuando se configuran razones de orden público o de orden natural establecidas taxativamente por el legislador, que impiden que ésta continúe corriendo mientras existan esas razones, pero el lapso corrido antes de la configuración de esos supuestos de hecho se toma en cuenta a los efectos del cómputo de la prescripción”.

De lo anteriormente se colige que el lapso de prescripción se encuentra sujeto a interrupción o suspensión, en este caso, por parte de la Administración, evidenciándose del caso de marras que desde el 11 de febrero de 1999 hasta el 12 de marzo de 2004, la Administración Municipal no fue diligente en cuanto a su actuación de control y vigilancia, lo que ocasionó que se configurara la prescripción conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, con relación a la orden de demolición de las obras realizadas en el inmueble identificado 19-A, observa este Órgano Jurisdiccional que las mismas se refieren a remodelaciones internas realizadas sobre las construcciones presuntamente ilegales, que en modo alguno alteraron el área o dimensiones de las mismas, toda vez, que las refacciones efectuadas no pueden considerarse como infracciones de variables urbanas, por cuanto se hicieron sobre una edificación que ya estaba construida, es decir, no constituyeron una obra nueva, razón por la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, incurrió en falso supuesto de derecho por error de interpretación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se decide.

De lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrente; INOFICIOSO pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Apoderada Judicial de la parte recurrida y, en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por haberse configurado el vicio de error de juzgamiento; declara CON LUGAR del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Favel Vaisberg contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y NULO el acto administrativo impugnado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1 COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas por las partes, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Ana Carolina Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano FAVEL VAISBERG, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y contra la decisión administrativa Nº 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010, dictados por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.

3. INOFICIOSO pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Apoderada Judicial de la parte recurrida.

4. REVOCA la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior.

5. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.

6. NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 980 de fecha 15 de diciembre de 1994 y la decisión administrativa Nº 1942 de fecha 5 de noviembre de 2010.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Acc,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2015-000400
MECG/LAS


En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.


El Secretario Acc,