TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente Número AP42-G-2015-000316

En fecha 14 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda por vías de hecho, interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada Alejandrina Caicedo de Adames, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 100.835, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES K.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2008, bajo el Nº 15, tomo 54-A, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).
En fecha 15 de octubre de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se le ordenó pasar el expediente a los fines que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el referido expediente.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir la presente controversia con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I
DE LA DEMANDA POR VÍAS DE HECHO

En fecha 14 de octubre de 2015 la abogada Alejandrina Caicedo de Adames, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Industrias Inversiones K.M., C.A., interpuso demanda contra las vías de hecho ejecutadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “[…] en fecha 05 del mes de Mayo del año 2015, en la cual retuvieron un Vehículo Fletado Transportando la Mercancía de mi Poderdante contentiva de 138 Cauchos de diferentes medidas, Nacionales e Importados retención efectuado [sic] por el Punto de Control Fijo de Agua Viva Adscrito al 1º pelotón de la 4ª Compañía, del Destacamento Nº 231 del Comando de la Zona 23 de la Guardia Nacional Bolivariana Acantonada en el Estado Trujillo, en contra de mi representada INVERCIONES [sic] K.M, C.A., ya que el referido Acto Administrativo lesiona los intereses de mi representada, al haber violado el derecho constitucional que a las mismas asiste en aplicación de los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Mayúsculas y negrillas del original; corchetes de esta Corte].
Explanó, que “[…] con fecha 05 del mes de Mayo del año 2015, las identificado [sic] ciudadano retuvieron Preventivamente interpusieron [sic] por el SÚPER [sic] INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo, dándole entrada y admitida en la misma fecha por la Funcionaria Abogada. OLGA CORONADO. La aludida, fue incoada por pago de diferencia de facturación como consta en el Acta de Resección [sic] alcanzando la misma un monto de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS [sic] (Bs. 3.871.455,64,oo) […]”. [Mayúsculas y negrillas del original; corchetes de la Corte].
Explicó, que “[…] con fecha 15 de del [sic] mes Julio del año 2015, la SUNDEE [sic] Trujillo emite una notificación a mi poderdante para que lleve a cabo el acto de inicio para la fecha 26 de Mayo del año 2015 del procedimiento Administrativo de mi representada, es promovida dicha solicitud por la Fiscal Actuante de nombre Mariana Almanza titular de la Cedula [sic] de Identidad Nº 16.740.271, firmado por el Ciudadano Intendente para el momento del acto librándose a los efectos a la misma fecha, oficio numerado 28585 […]”. [Mayúsculas del original].
Que, “[…] en fecha 15 del mes de Julio del año 2015, consigna el actor, las resultas de la citación la cuales aparecen al expediente, tal como se evidencia del legajo de copia certificada el cual consigne [sic] y al que he venido haciendo referencia. Como quiera que mi representada se [sic] compareció al Acto Administrativo a exigir la entrega Material del vehículo y la mercancía antes identificada, una vez vencido el termino [sic] de distancia y termino [sic] para la entrega que alude el auto de admisión de la misma, mi representada comparecen y consigna en fecha 15 del mes de Julio del año 2015, consignando Cuatro (4) FACTURAS […]. Pues bien, es el caso Ciudadano Juez que el día Primero (1º) de Octubre del 2015 a la 8:30 am estuve presente en la Coordinación General de (SUNDDE) del Estado Trujillo y hable con el Ciudadano WILSON MARIN LEAL, quien es el Coordinador Regional de dicha dependencia , a fin de dilucidar sobre la solución de este conflicto y la entrega material de los Cauchos y el Vehículo, no me han ofrecido una solución porque ni siquiera el Coordinador ha tenido la gentileza ni la responsabilidad de solucionar, el único día que me atendió se valió de su condición de General Retirado, para atropellarme con su lenguaje soez, agraviante si [sic] darme una respuesta a mi solicitud; lo cual es violatorio del principio de Legalidad que implica que toda actividad del Poder Público –en sentido amplio- debe sujetar su actividad preceptuado en la Constitución [sic] 137 en concordancia a lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; cuya trasgresión conlleva la nulidad del acto, lo cual invoco a través de la presente por haber incurrido la Administración de la SÚPER [sic] INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO-ECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo al emitir una orden de retención lesiva a nuestros derechos fundamentales vulnerando de manera flagrante lo establecido en el Artículo 23 Numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica de Precios Justos”. [Mayúscula del original y corchetes de esta Corte].
Expresó, que “[…] al ser leída y analizada el Acta de Retención, encontramos, que la misma, no guarda ninguna relación (impertinente) ni trata nada a alguna retención indefinida sin respetar los lapsos administrativos; dejándonos en una absoluta indefensión jurídica, pues no sabemos que resolución o acto administrativo esta ordenando que no se haga efectiva la entrega material de los cauchos y el vehículo”. [Corchetes de esta Corte].
Informó, que “[…] se le está causando un daño patrimonial a mi representada y la población por no poder adquirir dichos cauchos, generando una sensación de intranquilidad por los clientes que le fueron facturados dicho producto, exponiendo a mi poderdante hacer demandado por el incumplimiento comercial. Privando aquí el interés particular de quienes deciden la entrega material violando el artículo 43 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] nos vemos en la imperiosa necesidad de acudir ante esta instancia jurisdiccional a demandar como en efecto lo hacemos contra [sic] Vía de Hecho a la SÚPER (sic) INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO-ECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo, al no entregar los cauchos y el vehículo retenido mas del tiempo requerido para hacer los tramites [sic] administrativo respectivos, ya que mi poderdante se esta viendo afectada en su patrimonio, es de tomar en cuenta que es la población quien se beneficia con los cauchos retenidos injustamente lo único que pedimos es la entrega de los cauchos y el vehículo fletado, para despachar mercancía para los comercios que lo compraron”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] Basamos nuestra petición en lo dispuesto en el Artículo 65 numerales 1 y 2, 66 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado a lo establecido Articulo 9 Numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues la retención ejercida por la [SUNDDE] esta vulnerando nuestros derechos y garantías constitucionales consagrado en la Carta Magna en los Artículos 49, el Debido Proceso: El derecho a la defensa, y hacer [sic] informado según lo preceptuado en el Articulo 143 Ejisdem, pues no se ha dictado ningún acto administrativo para dejar sin efecto la retención de los cauchos y el vehículo […] La SÚPER [sic] INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO-ECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo, desconoció lo preceptuado en el Artículo 73 y siguiente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Siendo [sic] representada la mas perjudicada con la retención y por ende la demora de la entrega material de lo solicitado, tampoco se no [sic] ha notificado de alguna [sic] acto administrativo o decisión de carácter particular que afecte nuestro derecho, en los términos consagrados en el Articulo 73 de la LOPA [sic], pues la [SUNDDE] nunca nos notifico [sic] de procedimiento alguno en contra de mi representada derecho que no puede ser violado en ningún estado ni grado de ningún proceso, según lo establecido en el Artículos [sic] 49 Literal 1, 3 y 6 de nuestra Carta Magna, pues lo único que dicen es que caracas es quien toma la decisión y la coordinación [sic] SÚPER [sic] INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO-ECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo nunca ha enviado a Caracas el Exp 28585 […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúscula del original].
Finalmente, solicitó se decrete medida cautelar innominada hasta tanto se resuelva la acción propuesta, y se declare con lugar la misma.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entonces a esta Corte pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual se observa lo siguiente:

1.- Del Thema Decidendum:

Ante todo, debe este Órgano Jurisdiccional dejar sentado que la parte actora interpuso la presente demanda por vías de hecho en virtud de las presuntas actuaciones materiales ejecutadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), consistente en la retención presuntamente irregular de un vehículo así como cauchos de diferentes medidas propiedad de la empresa demandante, actuación ésta desplegada -según los alegatos expuestos por la demandante-, que carece de sustento o soporte instrumental en un acto administrativo, además de no estar enmarcadas en procedimiento administrativo alguno.
En relación con lo expuesto, la presente demanda tiene como finalidad que se ordene a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE) “[…] se abstenga, de ejercer cualquier acción material en contra de mi poderdante permitiendo la entrega material (tanto del vehículo como de los cauchos retenidos)”.

2.- De la Competencia:

Visto lo anterior, pasa esta Corte a establecer su competencia, señalando como punto previo, que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció el régimen competencial de este Órgano Jurisdiccional.
Ello así, los numerales 3 y 4 del artículo 23, los numerales 3 y 4 del artículo 24 y el numeral 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen el marco competencial atribuido a este Órgano Jurisdiccional, en materia de demandas contra vías de hecho, razón por la cual es imperioso citarlos a continuación:

“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

[…Omissis…]

3.- La abstención o la negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, de los Ministros o Ministras, así como de las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, a cumplir los actos a que estén obligados por las leyes.

4.- Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las altas autoridades antes enumeradas. […].

[…Omissis…]

Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativas son competentes para conocer de:
[…Omissis…]

3.- La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley.

4.- Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a las autoridades a las que se refiere el numeral anterior. […].

[…Omissis…]

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…Omissis…]

5.- Las reclamaciones contra las vías de hecho atribuidas a autoridades estadales o municipales de su jurisdicción. […]”.

Ahora bien, aprecia esta Corte que las vías de hecho denunciada por la sociedad mercantil demandante, fue presuntamente realizada por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), por lo que dicho órgano al estar adscrito a la Vicepresidencia Económica del Gobierno, encuadra dentro del supuesto del numeral 4 del artículo 24 de la norma antes transcrita, referido a la competencia residual, ya que no es una alta autoridad con rango Constitucional, es decir, no se inserta en el numeral 3 del artículo 23 eiusdem; así como tampoco es una autoridad Municipal o Estadal, por lo que tampoco encuadra en los supuestos del numeral 4 del artículo 25 ibidem. Dicho esto, por cuanto el conocimiento en primera instancia de la acción por vías de hecho en el presente caso, no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la ley, le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas- Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

3.- De la Admisión:

Observa esta Corte que en el caso de autos la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES K.M., C.A., interpuso la presente demanda por vías de hecho contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), alegando que ésta a través de la Coordinación General de la referida Superintendencia ejecutó una determinada actuación material sobre la empresa accionante, sin tener un acto administrativo que avalara la misma, en la cual presuntamente resultó retenido un vehículo que transportaba cauchos de diferentes medidas propiedad de la referida empresa.
Así pues, a fin de emitir pronunciamiento sobre la admisión de la presente acción, es pertinente efectuar el análisis de los requisitos establecidos en los artículos 32, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este sentido, se observa que el recurso interpuesto satisface los extremos indicados en los artículos antes mencionados, puesto que 1) se encuentran satisfechos todos los requisitos de forma requeridos por el instrumento legal supra referido; 2) no ha caducado la acción, por cuanto la actuación que presuntamente configuró la vía de hecho denunciada por la demandante, empezó a materializarse en fecha 05 de mayo de 2015, y dado que la presente demanda fue interpuesta en fecha 14 de octubre de 2015, resulta evidente que se encuentra dentro del lapso de caducidad de 180 días continuos, establecido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, resultando tempestiva dicha acción; 3) no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; 4) consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisibilidad del recurso; 5) el libelo recursivo no contiene conceptos irrespetuosos u ofensivos; 6) no es ininteligible; 7) no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de dicho recurso y 8) la representación judicial de la empresa demandante, consignó en su oportunidad el instrumento que acreditó su representación, razón por la cual esta Corte admite la demanda contra vías de hecho interpuesta. Así de declara.

4.- Del Procedimiento Aplicable

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer alusión al procedimiento por el cual se debe tramitar la presente demanda, y en tal sentido, es menester indicar que el artículo 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relativo al Procedimiento Breve, consagra el marco de regulación para su trámite, según el cual una vez admitida la acción, se requerirá que el demandado informe por escrito sobre las causas de las vías hechos denunciadas, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles luego que conste en autos su citación, vencidos los cuales se efectuará, a los diez (10) días de despacho siguientes, la audiencia oral con el objeto de que las partes presenten las pruebas que consideren pertinentes y, finalmente, el Tribunal dictará sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.
En relación al referido procedimiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia N° 01177 de fecha 24 de noviembre de 2010, antes citada, manifestó lo siguiente:
“[…] Conforme se desprende de las normas antes citadas, las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.
[…Omissis…]
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

[…Omissis…]
De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
En efecto, conforme al criterio supra señalado, cuando se interpongan demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, ello a los fines de garantizar un procedimiento expedito que atienda a garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.
Dicho esto, este Órgano Jurisdiccional en estricta aplicación del procedimiento breve contemplado en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordena citar al ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a los fines que comparezcan por ante este Juzgado dentro de un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir del día siguiente a la constancia en autos de su citación, para que consignen informes explicativos de las razones de hecho y de derecho que generó la actuación material denunciada por la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
De igual forma, se advierte que una vez recibido el informe solicitado o vencido el lapso de cinco (5) días de despacho establecidos para su presentación, esta Corte fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral a que alude el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. Sentencia Nº 2011-1087 de esta Corte en fecha 14 de julio de 2011 Caso: Josefina Rafaela Ojeda Torres, contra el Instituto Nacional de Ferrocarriles del Estado).
Asimismo, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República y a la Fiscalía General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

5.- De la Medida Cautelar Innominada

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar innominada requerida, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
En este sentido, observa esta Corte que la parte demandante solicitó la medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual considera oportuno quien aquí decide, hacer referencia al artículo 69 ejusdem, que establece que “Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”. Como puede observarse de la citada disposición legal, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, expresamente establece la posibilidad de dictar medidas cautelares, solicitadas por las partes, que estimen necesarias para resguardar la apariencia de buen derecho invocada mediante la interposición de sus pretensiones, con el objeto de garantizar las resultas del juicio.
Siendo ello así, es menester mencionar los requisitos que deberán verificarse de forma concurrente en toda medida cautelar innominada, a saber, el periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora. Luego, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda; y finalmente el periculum in damni, que se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Señalado lo anterior, es oportuno citar la sentencia Nro. 2011-0740 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de mayo de 2011, en la cual se pronunció en relación a los requisitos que deben verificarse en toda medida cautelar innominada, en los siguientes términos:

“[…] Así las cosas, visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta Corte considera necesario precisar conforme al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa que las mismas requieren del cumplimiento concurrente de ciertos requisitos de procedencia para su otorgamiento, a saber, i) la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-; ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-; y iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de dichos requisitos para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
[…Omissis…]

Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar en relación al requisito sub examine, esto es, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. […]”. [Destacado de esta Corte].

De lo anterior se colige, que para otorgar la medida cautelar innominada, el Juez no solo debe examinar la coexistencia de los tres elementos supra mencionados, sino que adicionalmente debe constatar que los mismos hayan sido alegados dentro del marco de una argumentación razonable y que se acompañen a tales alegaciones, las pruebas suficientes que permitan verificar la existencia de hechos concretos por medio de los cuales se comprueben la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.
En relación al deber que tienen los solicitantes de medidas cautelares, de acompañar a tales solicitudes las pruebas que permitan al Juez verificar la existencia de los elementos concurrentes de las mismas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de abril del 2008, dictó la decisión Nº 00438, dejando asentado lo siguiente:
“[…] En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. […]”. [Resaltado de esta Corte].

Del extracto de la decisión supra citada, se colige que el Juzgador, además de verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, deberá constatar que existan en autos elementos a partir de los cuales se puedan comprobar, las alegaciones sostenidas por el solicitante de la medida, tal como ha sido apuntado precedentemente por esta Corte.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación de los requisitos concurrentes necesarios para la acordar la medida cautelar innominada solicitada, siendo que –se insiste– a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
En el caso que nos ocupa, se observa de una revisión detallada del escrito libelar, que la abogada Alejandrina Caicedo de Adames, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones K.M., C.A., indicó que requería “[…] con carácter de URGENCIA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. Prevista en el Artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo [sic] para hacer cesar la continuidad de la lesión, a fin de que la SÚPER [sic] INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo se abstenga, de ejercer cualquier acción material en contra de mi poderdante permitiendo la entrega material, tal como lo hemos solicitados [sic] reiteradamente […]”.
Ello así, se reitera que, el solicitante de una medida cautelar debe hacer una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de toda cautelar.
A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional constató que la parte recurrente en su escrito de demanda, no alegó ni acompañó prueba alguna que haga presumir el cumplimiento de los requisitos para que proceda el decreto de la protección cautelar solicitada, toda vez que, no basta señalar que requería “[…] con carácter de URGENCIA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. Prevista en el Artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic) para hacer cesar la continuidad de la lesión, a fin de que la SÚPER (sic) INTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE) del Estado Trujillo se abstenga, de ejercer cualquier acción material en contra de mi poderdante permitiendo la entrega material, tal como lo hemos solicitados [sic] reiteradamente […]”, sino que corresponde al demandante comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador.
Así las cosas, al ser evidente la ausencia de alegatos así como de elementos probatorios, tendentes a demostrar los requisitos que necesariamente debe cumplir el solicitante de toda cautela cautelar, es por lo que, en el caso que aquí se estudia resulta imposible producir en el sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos de la vía de hecho demandada, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad de la misma. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora así como del fumus boni iuris. Así se declara.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
En consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, a los fines de que se dé cumplimiento a lo establecido en el presente fallo, con el objeto de que continúe su curso según las previsiones contenidas en los artículos 65 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la demanda contra vías de hecho interpuesta por la abogada Alejandrina Caicedo de Adames, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 100.835, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES K.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2008, bajo el Nº 15, tomo 54-A, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).
2.- ADMITE la presente demanda; y en consecuencia,

2.1.- ORDENA citar al ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), requiriéndole que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir que consten en autos su citación, sobre la causa de las vías de hecho denunciada por la demandante, en el presente procedimiento.
3.- NOTIFICAR a la Procuraduría General y Fiscalía General de la República.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
5.- REMITIR el presente expediente a la Secretaría de esta Corte.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________ (___) días del mes de __________ del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. AP42-G-2015-000316
OERR/10

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.