JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AW42-X-2015-000033 En fecha 4 de agosto de 2015, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión, mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado en el expediente Nº AP42-G-2015-000231, contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 83.023, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL (VENEZOLANO DE CRÉDITO), constituida conforme a documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 4 de junio de 1925, bajo el Nº 204, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados sus estatutos según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, contra la Resolución Nº 081.15 de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró “Sin Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 058.15 de fecha 20 de mayo de 2015 y la planilla Nº 1208 de fecha 2 de junio de 2015, emanadas ambas de dicha Institución. En fecha 24 de septiembre, se dictó auto mediante el cual, se dio apertura al presente cuaderno separado del expediente AP42-G-2015-000231, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 29 de septiembre de 2015, el Juzgado de sustanciación dejó constancia mediante nota de Secretaría, que en esta misma fecha se remitió el presente cuaderno separado con el Nº AW42-X-2015-000033 a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 6 de octubre de 2015. En fecha “6 de agosto de 2015”, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, formulada por la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado como ha sido el estudio de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, esta Corte pasa a decidir sobre la presente causa, previas las siguientes consideraciones: I DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2015, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal (Venezolano de Crédito), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 081.15 de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró “Sin Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 058.15 de fecha 20 de mayo de 2015 y la planilla Nº 1208 de fecha 2 de junio de 2015, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicaron, que “(…) la Resolución Recurrida incurrió en graves vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución, y vicios de ilegalidad (…)”. (Negrillas del escrito). Señalaron, en cuanto a la violación del principio de culpabilidad y presunción de inocencia, que “(…) la Resolución Recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad de Venezolano de Crédito en virtud de que ratificó la sanción impuesta a nuestra representada aún cuando SUDEBAN no demostró su culpabilidad en relación a los hechos imputados (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Refirieron, que “(…) la Administración nunca logró demostrar que nuestra representada hubiese actuado, tan siquiera (sic) negligentemente, en la comisión de los hechos investigados y ello se desprende del hecho que en la Resolución Recurrida no consta elementos (sic) probatorios (sic) alguno en el cual se fundamentó esa Superintendencia (sic) para imponer la sanción”. (Negrillas del escrito). Argumentaron, que “(…) de todo el procedimiento se desprende la diligencia y buena fe en la conducta de nuestra representada, desde que dio cumplimiento a las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (sic) en tanto i) remitió la información que se encontraba en sus archivos; y ii) realizó todos (sic) las diligencias necesarias a los fines de complementar los datos solicitados y remitirlos al Ente supervisor. En ese sentido, Venezolano de Crédito cumplió con el deber de información previsto en el artículo 77 del la LISB, (sic) desde que remitió a la SUDEBAN (sic) toda la información que poseía en sus archivos. Además, esta entidad bancaria realizó todas las gestiones y diligencias a su alcance para conseguir la información solicitada por el ente supervisor tal y como se demostró a través de las comunicaciones y correos electrónicos enviados por Venezolano de Crédito a sus distintos clientes solicitando la información requerida, tal como se evidenció en sede administrativa y lo cual no fue valorado por esa Superintendencia (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Indicaron, que “(…) la propia Resolución Recurrida reconoció la ausencia de culpabilidad de Venezolano de Crédito, desde que señaló '(…) esta Superintendencia observa de lo evidenciado en el expediente administrativo que el Banco ha efectuado algunas diligencias para recabar la información, dado que queda en entendido que se trata de documentación que reposa en los archivos de las sociedades mercantiles a las cuales se les ha requerido la información'” Expresaron, que “(…) la SUDEBAN (sic) reconoció la ausencia de responsabilidad de VENEZOLANO DE CRÉDITO en los hechos imputados por cuanto: i) determinó que nuestra representada realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar la información solicitada; y, ii) señaló expresamente que la información que no pudo ser remitida a la SUDEBAN (sic) no se encontraba en manos de la institución bancaria, sino que la misma reposaba en los archivos de las distintas sociedades mercantiles”. (Mayúsculas del escrito). Resaltaron, que “(…) la Resolución Recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia desde el momento en que esa SUDEBAN (sic) sancionó a Venezolano de Crédito por cuanto, a su decir: '(...) ha habido falta del banco al informar y evidenciar la diligencia que han llevado a cabo en el cumplimiento de su obligación, dentro de los plazos del requerimiento de la información (…)'. Esa determinación fue realizada con fundamento en meras suposiciones del ente administrativo y sin ser debidamente demostrada, pues lo cierto es que Venezolano de Crédito mantuvo siempre la más estricta diligencia en recabar la información solicitada y en informar al órgano administrativo sobre la imposibilidad de conseguir cierta información que sólo se encontraba en manos de terceros, lo cual fue debidamente demostrado en el procedimiento administrativo y no valorado por la superintendencia (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Puntualizaron, que “(…) en ejercicio de las obligaciones contenidas en la LISB (sic) Venezolano de Crédito realizó las siguientes actuaciones: i) remitió la información que en encontraba en sus archivos; ii) realizó todos (sic) las diligencias necesarias a los fines de complementar los datos solicitados y remitirlo al Ente supervisor, y, iii) notificó oportunamente a la SUDEBAN (sic) luego de comprobar la imposibilidad de obtener ciertos datos, cuando las sociedades mercantiles no remitieron la información que le fue solicitada”. (Mayúscula del escrito). Resaltaron, que “(…) a pesar de todas las acciones llevadas a cabo por nuestra representada a los fines de dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley, la Resolución Recurrida ratificó la multa impuesta mediante la Resolución No. 058.15”. (Negrillas del escrito). Insistieron, que “(…) la Resolución Recurrida no demostró en ningún momento la culpabilidad de Venezolana de Crédito por los hechos denunciados. La SUDEBAN (sic) tenía la carga de probar que nuestra representada había infringido las disposiciones de la Ley de Instituciones del Sector Bancario a título de dolo o culpa, con fundamento en elementos probatorios que cursan en autos y no con base en meras suposiciones del ente administrativo las cuales no estaban sustentadas en ningún medio probatorio capaz de demostrar la veracidad de su denuncia”. (Negrillas y mayúsculas del escrito). Puntualizaron, que “(…) la Resolución Recurrida incurrió en violación del derecho a la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad por cuanto SUDEBAN (sic) declaró que Venezolano de Crédito incumplió su obligación de remitir la información solicitada y no notificó a la SUDEBAN (sic) en tiempo oportuno la imposibilidad de obtener o recabar la referida información. Es por ello, (…) que solicitamos que se declare la nulidad de la Resolución Recurrida de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En cuanto a la violación del derecho a la defensa argumentaron, que “(…) la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución (sic) desde que omitió valorar los alegatos y pruebas promovidas por Venezolano de Crédito a los fines de evidenciar que no tenía responsabilidad en los hechos imputados”. (Negrillas del escrito). Expresaron, que “(…) la Resolución Recurrida no valoró argumentos y pruebas consignados en el procedimiento administrativo por medio de los cuales se evidenció que el Banco actúo diligentemente en el cumplimiento de los requerimientos de la SUDEBAN, (sic) siendo imputable a causas ajenas las razones por las cuales fue imposible remitir las actas de asambleas en el tiempo previsto por el órgano administrativo, ya que las mismas no estaban en el poder de la institución financiera”. (Mayúsculas del escrito). En este sentido, sostuvieron que “(…) el Banco actuó de forma plenamente diligente a los fines de recabar la información solicitada, las sociedades mercantiles no la remitieron en el tiempo oportuno, razón por la cual no se puede responsabilizar a Venezolano de Crédito por la actuación de terceros, tal como fue demostrado a través del recurso de reconsideración y no valorada por la SUDEBAN (sic) al momento de dictar la Resolución Recurrida”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Señalaron, que “(…) a pesar de ser un acto sancionatorio que afecta la esfera jurídica de nuestra representada, no valoró la mayoría de las pruebas aportadas, por lo que se desconoce de forma absoluta los elementos utilizados por la Administración para determinar la culpabilidad del Banco”. Indicaron, que “(…) la Resolución Recurrida no realizó un análisis o una valoración de las pruebas promovidas por el Banco durante el procedimiento sino que simplemente se limitó a desecharlas sin fundamento jurídico alguno. El derecho a la defensa del investigado exige que el órgano sancionador analice el alcance de dichos elementos y, de considerar que se ha incurrido en la infracción debe aportar nuevas pruebas que desvirtúe plenamente lo aportado por el supuesto infractor. (…) En caso de que la Administración hubiese valorado con base a los principios de la sana crítica todas y cada una de las pruebas promovidas por nuestra representada, hubiese podido verificar que Venezolano de Crédito realizó todas y cada una de las acciones tendientes a recabar la información requerida y que actuó con la debida diligencia y responsabilidad en el cumplimiento de la Ley y las directrices del ente administrativo”. (Negrillas de escrito). Expusieron que “(…) toda la actividad probatoria que realizó nuestra representada a los fines de demostrar el cumplimiento de la normativa bancaria. A pesar de que se trataba de un procedimiento sancionador en el cual ese órgano debía demostrar la culpabilidad de nuestra representada, es lo cierto que el Banco demostró, a través de la consignación de pruebas documentales, suficientes elementos que demostraban su inocencia. Sin embargo, nada de eso ocurrió, antes por el contrario, la Resolución Recurrida omitió la valoración plena de esas pruebas incurrieron en violación del derecho a la defensa”. Expresaron, que “(…) se observa que la SUDEBAN (sic) decidió con fundamento en meras afirmaciones genéricas e imprecisas que no estaban respaldadas en elementos probatorios que demostraran la culpabilidad de Venezolano de Crédito y sin considerar los argumentos y elementos probatorios promovidos a través del escrito del descargos presentados (sic) por nuestra representada con el fin de desvirtuar la improcedencia de los hechos imputados”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Indicaron, que “(…) se evidencia que la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de nuestra representada al no valorar los argumentos y pruebas que desvirtuaban los hechos imputados y que, por tanto, hacían improcedente el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra nuestra representada. Es por ello (…) solicitamos se declare la nulidad de la Resolución Recurrida, toda vez que está viciada de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución, (sic) pues incurre en violación de derechos constitucionales. Así solicitamos sea declarado”. (Negrillas del escrito). En cuanto a la violación al principio de confianza legítima, señalaron que “(…) sancionó a Venezolano de Crédito por el presunto incumplimiento de las obligaciones de remitir información cuando, en casos similares, determinó que no podía sancionarse a la institución bancaria por cuanto se encentraba imposibilitada de acceder a la información toda vez que la misma se encontraba en manos de un tercero”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Puntualizaron, que “(…) la Resolución Recurrida sancionó a Venezolano de Crédito por no haber remitido una información que se encontraba en manos de terceros, aun (sic) cuando en casos similares decidió de forma contraria, estableciendo al efecto que no podía responsabilizarse a la institución financiera por no remitir la información cuando estaba imposibilitado de hacerlo en virtud de que la misma no estaba en sus archivos”. (Negrillas del escrito). Asimismo refirieron, que “(…) los dictámenes emanados de la SUDEBAN establecen expresamente y claramente que no se puede sancionar a las instituciones bancarias por no remitir información que se encuentra en manos de un tercero, queda perfectamente evidenciado que el referido ente administrativo reconoce la ausencia de responsabilidad de Venezolano de Crédito en los hechos imputados en el caso de autos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Aseveraron, que “(…) Venezolano de Crédito remitió toda la información que mantenían en sus archivos, realizó todas las diligencias necesarias a los fines de recabar la información faltante y notificó de forma oportuna a la SUDEBAN (sic) la imposibilidad material de remitir cierta información así como las gestiones que estaba realizando a los fines de dar cumplimiento irrestricto a las directrices impartidas por el ente administrativo. Así, las acciones llevadas a cabo por la institución bancaria son perfectamente válidas de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el ordenamiento jurídico vigente y los precedentes administrativos por la SUDEBAN (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Manifestaron, que “(…) la Resolución Recurrida violó el principio de confianza legítima de nuestra representada al haber establecido previamente que no existía responsabilidad del Banco por cuanto la información se encontraba en manos de un tercero y cambiar abruptamente y sin fundamento jurídico alguno su línea argumentativa, al momento de decidir el caso de autos”. Alegaron, que “(…) Venezolano de Crédito tuvo la confianza legítima que estaba actuando dentro del marco legal, toda vez que: i) remitió la información contenida en sus archivos inmediatamente que le fue requerida; ii) realizó todas las gestiones a su disposición a los fines de recabar la información de las sociedad mercantiles; iii) notificó a la SUDEBAN (sic) sobre las gestiones realizadas y la imposibilidad de obtener ciertos datos de los terceros; y, iv) existía decisión de la Administración Pública mediante la cual excluía la responsabilidad de las instituciones financieras en casos análogos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Indicaron, que “(…) se evidencia que la Resolución Recurrida al ratificar la sanción interpuesta a Venezolano de Crédito incurrió en violación del principio del confianza legítima, lo que trajo como consecuencia que la misma adolezca de un vicio de nulidad. Así solicitamos sea declarado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Asimismo denunciaron el vicio del falso supuesto de hecho, al considerar que “(…) estableció erróneamente que: i) Venezolano de Crédito, incumplió la obligación contenida en el artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario; y; ii) la institución financiera no notificó a la SUDEBAN (sic) en el tiempo oportuno acerca de la imposibilidad de remitir la información en manos de terceros”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). En cuanto al incumplimiento del artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, señalaron que “(…)Venezolano de Crédito i) remitió de forma inmediata la información que se encontraba en sus archivos; ii) realizó todas las gestiones a su alcance a los fines de obtener la información que estaba en manos de terceros; iii) siempre mantuvo la más absoluta disposición de cumplir con el requerimiento formulado por el ente administrativo; iv) tuvo imposibilidad material de remitir la información solicitada por cuanto no poseía la misma; y, v) no realizó los hechos imputados a título de dolo o culpa”. (Negrillas del escrito). Agregaron, que “(…) tal como fue demostrado en sede administrativa nuestra representada dio cumplimiento al Oficio N° SIB-II-GGIBPV-GIBPV3-18509 así como a las Actas de Requerimiento signadas bajo los números 15, 18 y 20, toda vez que remitió a la SUDEBAN (sic) la información que le fue solicitada y que se encontraba en sus archivos”. (Mayúsculas del escrito). Igualmente refirieron, que “En efecto, Venezolano de Crédito actuó de forma diligente por cuanto, dio cumplimiento a las instrucciones impartidas por la SUDEBAN en tanto i) remitió la información que se encontraba en sus archivos; y, ii) realizó todas las diligencias necesarias a los fines de complementar los datos solicitados y remitirlos al Ente supervisor, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Mayúsculas del escrito). Destacaron, que “(…) al momento de recibir el requerimiento, el Banco actuó de forma diligente remitiendo a la SUDEBAN (sic) la información de la cual disponía y que se encontraba en las instalaciones, tal como se evidenció en comunicación P/SB/02.2014 de 15 de enero de 2014 y efectuando todas las gestiones necesarias para obtener los datos faltantes que se encontraba (sic) en manos de sus clientes. En ese sentido, Venezolano de Crédito procedió con todos los medios a su alcance a realizar las gestiones necesarias con sus clientes a los fines de complementar la información solicitada y remitirla al ente Supervisor a la brevedad posible”. (Mayúsculas del escrito). Puntualizaron, que “(…) la obligación de remitir a la SUDEBAN la información relacionada a los clientes crediticios de Venezolano de Crédito, constituye una obligación administrativa bilateral o compleja (…) y a su vez señalaron, que (…) la ausencia o falta de intervención del sujeto ajeno a la relación jurídica conduce, simplemente, a que la obligación no se active. Si la persona llamada a intervenir no lo hace, la obligación en el mundo jurídico (precisamente por su carácter complejo) y por tanto, su cumplimiento no es exigible”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Argumentaron, que “En efecto, nuestra representada actuó de forma diligente y apegada a las normas por cuanto, desde el momento en que recibió el requerimiento de la SUDEBAN (sic), realizó las acciones, gestiones y diligencias necesarias a los fines de dar cumplimiento completo y total a la solicitud efectuada por la Superintendencia (sic) (…)”. (Mayúsculas del escrito). En ese sentido alegaron, que “(…) Venezolano de crédito, siempre ha actuado con la más absoluta disposición a los fines de cumplir los requerimientos efectuados por el órgano rector, remitiendo todos los documentos que se encontraban en sus archivos y requiriendo a las sociedades mercantiles en referencia la información y datos de los que carecía, razón por la cual constituye un falso supuesto de hecho sancionarla por el supuesto incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 77 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”. Infirieron, que “(…) la Resolución Recurrida incurrió en falso supuesto de hecho al establecer erróneamente que Venezolano de Crédito informó en el momento de consignar los descargos que no poseía cierta información y que estaba realizando las gestiones necesarias para obtener la misma, siendo lo cierto que, nuestra representada informó al ente administrativo el 15 de enero de 2014, es decir, un año antes de presentar el escrito de descargos. Así solicitamos sea declarado”. (Negrillas del escrito). Ahora bien, en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentaron el fomus boni iuris en base a que “(…) la Resolución Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación del principio de culpabilidad y presunción de inocencia, previstos en el artículo 49 de la Constitución desde que sancionó a nuestra representada sin contar con elementos probatorios suficientes que demostraran su responsabilidad en los hechos imputados y sin realizar un juicio de culpabilidad por medio del cual se pudiera determinar que Venezolano de Crédito no remitió la información solicitada por la Superintendencia (sic) por causas que le fuesen imputables a título de dolo o culpa. En estas irregularidades y violaciones que se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegal de la Resolución Recurrida”. (Negrillas del escrito). Expresaron, que “(…) existió una violación al derecho a la defensa de nuestra representada en virtud de que la SUDEBAN (sic) se negó a valorar y estimar como ciertos los argumentos y elementos probatorios consignados (…) por medio de los cuales se evidenció su inocencia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Igualmente refirieron, que “(…) fueron erróneamente valorados los hechos y más importantes aún, incurrió en violación del principio de confianza legítima y violación del precedente administrativo (…)”. En cuanto al periculum in mora, adujeron que “(…) la Resolución Recurrida, impone multa a mi representada por un monto de Seiscientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 661.140,48). Esta considerable cantidad de dinero representa una suma importante para Venezolano de Crédito, más aún cuando la referida institución financiera actuó con la debida diligencia a los fines de recabar la información solicitada por la SUDEBAN, (sic) tal como fue expresamente reconocido por el referido órgano administrativo”. (Mayúscula y negrillas del escrito). Puntualizaron, que “(…) el pago de una multa como la impuesta constituye una sanción completamente desproporcionada, más aún tomando en cuenta que Venezolano de Crédito no tenía responsabilidades alguna en los hechos imputados y que actuó siempre conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico y las directrices impartidas por el órgano de control, manteniendo la más absoluta y plena diligencia en cuanto a la recopilación de la información solicitada por la Superintendencia (sic)”. (Negrillas del escrito). Expusieron en cuanto al afianzamiento de la multa, que “(…) en cumplimiento con lo establecido en el artículo 231 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y, a los fines de cumplir con todos los requisitos necesarios para la suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, la institución financiera BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL otorgó por cuenta de Venezolano de Crédito una fianza autenticada (…) a los fines de garantizar el cumplimiento de la multa impuesta por la SUDEBAN (sic) por la cantidad de Seiscientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 661.140,48) (en lo sucesivo la 'fianza') (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Finalmente expusieron, que “(…) nuestra representada ha demostrado fehacientemente que se cumplen de manera irrestricta todos y cada uno de los requisitos necesarios para que se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que: i) la Resolución Recurrida adolece de graves vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que la vician de nulidad absoluta; ii) causas graves perjuicios económicos a VENEZOLANO DE CRÉDITO, los cuales son de imposible reparación a través de la sentencia definitiva; iii) de suspenderse los efectos ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados; y, iv) VENEZOLANO DE CRÉDITO suscribió la Fianza por medio de la cual garantizó el cumplimiento de la multa impuesta a través de la Resolución Recurrida por la cantidad (sic) Seiscientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 661.140,48)”. (Mayúsculas del escrito). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 4 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco de la demanda de nulidad interpuesta, contra la Resolución Nº 081.15 de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró “Sin Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 058.15 de fecha 20 de mayo de 2015 y la planilla Nº 1208 de fecha 2 de junio de 2015, emanadas ambas de dicha Institución. -De las medidas cautelares: Con respecto a las medidas cautelares, este Órgano Jurisdicción, precisa que las mismas persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte). De la norma trascrita se desprende en primer término, que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado de esta Corte). Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio, acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y en consecuencia, haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. Es por ello, que las partes pueden solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de asegurar la ejecución del fallo, en caso de un eventual resultado favorable, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva. Así, tenemos que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. De allí que, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. Es pertinente acotar, que los razonamientos que realice de manera preliminar quien decida sobre la protección cautelar invocada, serán sin entrar a conocer sobre el fondo de la materia contentiva de la presente demanda de nulidad, ya que dicha decisión se analizará prima facie, en lo referente a la suspensión temporal de los efectos de acto impugnado y, en ningún caso se resolverá el mérito del asunto controvertido, toda vez que se estará examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; motivo por el cual las partes en el juicio principal, deberán demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. En este sentido, el peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación; es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL). En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta, acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo; motivo por el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional, se encuentra sujeto a la verificación de los dos elementos antes mencionados a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por último, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, respecto la Resolución Nº 081.15 de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró “Sin Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 058.15 de fecha 20 de mayo de 2015 y la planilla Nº 1208 de fecha 2 de junio de 2015, emanadas ambas de dicha Institución. Ello así, la representación judicial de la parte recurrente, argumentó en su escrito libelar, sobre tal solicitud, que “(…) la Resolución Recurrida, impone multa a mi representada por un monto de Seiscientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 661.140,48). Esta considerable cantidad de dinero representa una suma importante para Venezolano de Crédito, más aún cuando la referida institución financiera actuó con la debida diligencia a los fines de recabar la información solicitada por la SUDEBAN (sic), tal como fue expresamente reconocido por el referido órgano administrativo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Puntualizaron, que “(…) el pago de una multa como la impuesta constituye una sanción completamente desproporcionada, más aún tomando en cuenta que Venezolano de Crédito no tenía responsabilidades alguna en los hechos imputados y que actuó siempre conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico y las directrices impartidas por el órgano de control, manteniendo la más absoluta y plena diligencia en cuanto a la recopilación de la información solicitada por la Superintendencia (sic)”. (Negrillas del escrito). Asimismo expusieron, que “(…) nuestra representada ha demostrado fehacientemente que se cumplen de manera irrestricta todos y cada uno de los requisitos necesarios para que se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos, toda vez que: i) la Resolución Recurrida adolece de graves vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que la vician de nulidad absoluta; ii) causas (sic) graves perjuicios económicos a VENEZOLANO DE CRÉDITO, los cuales son de imposible reparación a través de la sentencia definitiva; iii) de suspenderse los efectos ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados; y, iv) VENEZOLANO DE CRÉDITO suscribió la Fianza por medio de la cual garantizó el cumplimiento de la multa impuesta a través de la Resolución Recurrida por la cantidad Seiscientos Sesenta y Un Mil Ciento Cuarenta Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 661.140,48)”. (Mayúsculas del escrito). En este mismo orden de ideas, esta Corte haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, evidencia que la parte demandante solicitó se suspendieran los efectos de la Resolución impugnada antes señalada, sin presentar fundamento alguno de su pretensión cautelar relativa al requisito periculum in mora, es decir, al perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante por el pago de la sanción impuesta por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), ni de de las razones por las cuales tal daño seria irreparable o de difícil reparación mediante la decisión definitiva del fallo, que eventualmente resultara favorable a dicha parte; toda vez que el solicitante se limitó únicamente a esgrimir de manera general, argumentos relacionados con este particular, sin concretar en que consistía tal daño ni aportar en esta etapa cautelar y de manera preliminar, elementos probatorios que considerara pertinentes, a objeto de obtener la pretendida suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad demandó. Dadas las consideraciones expuestas, este Tribunal Colegiado como resultado del análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, esgrimidos por el solicitante, considera que no fueron aportados elementos suficientes, que permitan inferir en esta etapa cautelar, el “perjuicio irreparable” que podría causar a la parte demandante, la ejecución del acto administrativo cuya suspensión pretende; y por cuanto la solicitud cautelar bajo estudio, no sólo debe estar basada en los motivos que la parte solicitante considere pertinentes, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a quien aquí decide, que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado, lo cual no se evidenció en el presente caso. En virtud de lo expuesto, esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, observa que en el caso de marras, siendo necesario tanto los argumentos como la carga probatoria que sustente los mismos, por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual motivo por el cual concluye que en el presente caso, la representación judicial de la parte recurrente adoptó una actitud pasiva en cuanto a los argumentos y a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito periculum in mora, dado que sólo se limitó a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, con base en meros alegatos relacionados al fumus boni iuris, sin proporcionar a este Órgano Jurisdiccional elementos suficientes que permitan presumir cual es ese daño que podría causar al demandante la ejecución del acto administrativo, así como las razones por las cuales dicho daño sería irreparable o de difícil reparación. A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar, como ha determinado esta Corte en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar la demanda incoada, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase el accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo considera, que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (vid. Sentencia N° 426, de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.). Por estas razones, este Órgano Colegiado considera en el caso de autos, que no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, al margen de que tampoco fue fundamentada la presunción del buen derecho, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Ahora bien, en vista de las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto, que riela en los folios 94 y 95 del presente cuaderno de medidas, documento mediante el cual, la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A, Banco Universal (BANCARIBE), se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, ante la Oficina Nacional del Tesoro, con el fin de garantizar “(…) la suspensión de efectos de la Resolución No. 058.15 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de fecha 20 de mayo de 2015 y la Planilla de Liquidación No. 1208, emitida por el Ministerio del Poder Popular de la Economía y Finanzas, todo en concordancia a lo establecido en el artículo 284 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. La presente fianza es hasta por la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 661.14.0,48) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Visto lo anteriormente transcrito, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.154, de fecha 19 de noviembre de 2014, no contiene el artículo al cual hace referencia el documento de Fianza concedida por la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A, Banco Universal (BANCARIBE). Asimismo, por cuanto el demandante manifestó que consignaba dicha fianza conforme al dispositivo normativo establecido en el ultimo aparte del artículo 231 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial N° 6.154, de fecha 19 de noviembre de 2014, en cumplimiento de los requisitos esenciales para que se decretara la medida cautelar de suspensión de efectos; siendo que conforme a dicho artículo resulta indispensable el cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la protección cautelar anteriormente analizados, los cuales no fueron cumplido por el solicitante según lo determinado procedentemente; en consecuencia debe concluirse que dicha fianza no es suficiente para la suspensión de los efectos del acto hoy impugnado, por cuanto al no concurrir los requisitos esenciales para el otorgamiento de la medida que nos ocupa, conforme a lo decidido anteriormente se debe desestima la misma. Así se declara. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL (VENEZOLANO DE CRÉDITO), contra la Resolución Nº 081.15 de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró “Sin Lugar” el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 058.15 de fecha 20 de mayo de 2015 y la planilla Nº 1208 de fecha 2 de junio de 2015, emanadas ambas de dicha Institución. 2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000231. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. AJCD/8 Exp. Nº AW42-X-2015-000033 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________ La Secretaria.