JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000303 En fecha 27 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0283-14, de fecha 24 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado relacionado con la “acción mero declarativa” interpuesta por el abogado Carlos Moreno Malavé, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.031, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil extranjera COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE LTD, domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, para que “(…) se pronuncie y se realice la ‘interpretación del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en los contratos de alianza estratégica comercial’ (…)” celebrados por la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG) y su empresa tutelada CVG FERROMINERA DEL ORINOCO C.A, con la referida sociedad extranjera. Dicha remisión se realizó en virtud del auto de fecha 26 de noviembre de 2013, dictado por el referido Juzgado Superior mediante el cual fue oída en un solo efecto las apelaciones ejercidas el 21 de noviembre de 2013, por el abogado Gustavo Adolfo Martínez Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.089, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Ferrominera del Orinoco C.A., y por el abogado Alejandro José Poletti Mariotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.963, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG), contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 18 de noviembre de ese mismo año, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de inadmisibilidad formulada por dichas representaciones judiciales. En fecha 31 de marzo de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, asimismo se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; para lo cual se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 24 de abril de 2014 se recibió diligencia del abogado Alejandro José Poletti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), mediante la cual solicitó la suspensión de la presente causa. El 28 de abril de 2014, vista la solicitud del abogado Alejandro José Poletti, apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 29 de abril de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En esa misma fecha, se recibió escrito del abogado Alejandro José Poletti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), mediante el cual fundamentó la apelación ejercida, anexo al cual consignó copia certificada del documento poder que acreditaba su representación. Mediante auto de fecha 2 de junio 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en ese sentido, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Mediante decisión Nº 2014-0896 de fecha 30 de junio de 2014, esta Corte estimó “(…) conveniente tal y como lo ha realizado en otras oportunidades SOLICITAR mediante auto para mejor proveer, a la representación judicial de la sociedad mercantil extranjera Commodities and Minerals Enterprise LTD, y al apoderado judicial de la sociedad mercantil C.V.G Ferrominera del Orinoco C.A., se sirvan manifestar a esta Corte su voluntad de suspender la presente causa, para lo cual se ordena su notificación y se fija un lapso de ocho (8) días de despacho contados a partir de que conste en autos el recibido de la última de las notificaciones ordenadas, a los fines que manifiesten expresamente su voluntad de suspender la presente causa”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). En fecha 2 de julio de 2014, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la parte recurrida se encontraba domiciliada en el estado Bolívar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la sociedad mercantil extranjera Commodities and Minerals Enterprise LTD. Igualmente, se ordenó notificar a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), a la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A., y al Procurador General de la República. En esa misma fecha, se libraron las boletas correspondientes, y el oficio al Juez Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar y al Procurador General de la República. En fecha 16 de septiembre de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó acuse de recibo del Oficio Nº CSCA-2014-004993 dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 15 de agosto de 2014. En fecha 16 de octubre de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación, dirigida a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), quien manifestó la imposibilidad de practicar dicha notificación. En fecha 20 de octubre de 2014, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la Corporación Venezolana de Guayana, a los fines de ser fijada en la Sede del Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta correspondiente la cual fue fijada el 29 de octubre de 2014 en la cartelera de esta Corte y retirada el 20 de noviembre de 2014. En fecha 30 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), diligencia mediante la cual señaló “(…) que la solicitud de suspender esta incidencia, hecha por esta representación, mediante diligencia de fecha 24 de Abril de 2014, ya no tienen justificación, toda vez que el lapso de suspensión por treinta (30) días continuos que fuera acordado en la causa principal (…) finalizó sin que las partes llegaran a un acuerdo (…)”, y ratificó el escrito de fundamentación del recurso de apelación. En fecha 3 de noviembre de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A., quien manifestó la imposibilidad de practicar dicha notificación. En fecha 12 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, Oficio Nº 14-1375 de fecha 5 de noviembre de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada a los fines de llevar a cabo la notificación de la parte actora, la cual fue debidamente cumplida y se ordenó agregar a las actas en fecha 17 del mismo mes y año. En fecha 20 de noviembre de 2014, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. El 25 de noviembre de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la referida boleta de notificación la cual se retiró el 19 de febrero de 2015. En fecha 4 de marzo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez. En fecha 16 de marzo de 2015, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de junio de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. El 17 de marzo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2015, esta Corte dictó decisión mediante la cual esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por la Secretaría de este Tribunal Colegiado en fecha 31 de marzo de 2014, únicamente en lo relativo al inicio del lapso de fundamentación de la apelación, en consecuencia, se ordenó reponer la presente causa al estado que se fijara el de nuevo el mencionado lapso, dejando válido el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), por lo que se ordenó librar las notificaciones correspondientes. El 14 de abril de 2015, en cumplimiento de la sentencia antes señalada, se acordó notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto la parte demandante se encontraba domiciliada en el estado Bolívar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la sociedad mercantil extranjera Commodities and Minerals Enterprise LTD. Igualmente, se ordenó notificar a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), a la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A., y al Procurador General de la República, en ese sentido, se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 4 de mayo de 2015, la Secretaría de este Tribunal Colegiado fijó en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, las boletas libradas el 14 de abril de ese mismo año, dirigidas a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) y a la sociedad mercantil C.V.G. Ferrominera del Orinoco C.A, las cuales fueron retiradas el 2 de junio de ese mismo año. En fechas 2 y 30 de junio de 2015, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficios de notificación dirigidos a la Procuraduría General de la República y al Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, los cuales fueron recibidos, el 26 de mayo y 29 de junio de 2015. El 16 de junio de 2015, se recibió del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, Oficio Nº 15-844 de fecha 5 de junio de 2015, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de abril de 2015, la cual fue debidamente cumplida, posteriormente el 25 de ese mismo mes y año, se ordenó agregar a las actas el referido Oficio. En fecha 2 de julio de 2015, se recibió del abogado Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de abril de 2015. El 7 de julio de 2015, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte, en fecha 13 de abril de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En esa misma oportunidad, se recibió del abogado Carlos Sánchez Aullón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.829, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera Orinoco, C.A, consignó copia de instrumento poder que acredita su representación y se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte, el 13 de abril de 2015, así como del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Oficio Nº 0611-15 de fecha 30 de junio de 2015, el cual se ordenó agregar a las actas el 14 de julio de 2015. En fecha 23 de julio de 2015, se recibió el apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), diligencia mediante la cual ratifica íntegramente en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de fundamentación de la apelación presentado el 29 de abril de 2014. El 28 de julio de 2015, se recibió de la abogada María del Carmen Gutiérrez Lousa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.836, actuando como apoderada judicial de la sociedad extranjera Commodities and Minerals Enterprise LTD (CME), escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentada por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG). En fecha 4 de agosto de 2015, se recibió del abogado Carlos Sánchez Aullón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera del Orinoco, C.A., escrito de fundamentación a la apelación. El 11 de agosto de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 23 septiembre de 2015. En fecha 22 de septiembre de 2015, la apoderada judicial de la sociedad extranjera Commodities and Minerals Enterprise LDT (CME), consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentado por la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera del Orinoco, C.A. El 24 de septiembre de 2015, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el expediente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DE LA “ACCIÓN MERO DECLARATIVA” El 8 de agosto de 2013, el abogado Carlos Moreno Malavé, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad extranjera Commodities and Minerals Enterprise LDT (CME), interpuso “acción mero declarativa de certeza” para que “(…) se pronuncie y se realice la ‘interpretación del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en los contratos de alianza estratégica comercial’ (…)” celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y su empresa tutelada la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera Orinoco, C.A., con la referida sociedad extranjera, fundamentando el mismo en las siguientes razones de hecho y de derecho: Narró, que “Durante más de treinta (30) años los representantes de CME (sic) se han venido desempeñando como agente de comercialización y representación de importantes industrias productoras de bienes y servicios del sector del hierro y del aluminio, así como de otras industrias dedicadas a la comercialización en el exterior de materias y bienes producidos por las empresa (sic) básicas de Guayana bajo la tutela de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG)”. (Mayúsculas del original). Precisó, que “Desde el año 2.001, los representantes de CME se percataron de la potencialidad del mercado asiático para la comercialización del mineral de hierro y sus derivados, y comenzaron a implementar las gestiones y acciones de penetración (…) ofreciendo en China el mineral producido por FERROMINERA, en una labor que desplegaron durante más de tres año (…) hasta que en el año 2004, lograron formalizar un contrato (…)”. (Mayúsculas del original). Señaló, que “(…) el desarrollo (…) y del progresivo crecimiento de la demanda de mineral en China, CME comenzó a promocionar la venta del mineral del Cerro Bolívar que había sido cerrado en el año 1.997 por tener un alto contenido de fósforo, bajo una modalidad a la que se le denominó todo en uno (…) permitiendo su comercialización a más bajo costo”. (Mayúsculas del original). Manifestó, que “Para la reapertura de ese yacimiento y la comercialización del mineral, los representantes y el personal CME realizaron conjuntamente con personal de FERROMINERA, un estudio de las inversiones que se requerían (…)”, por lo cual “(…) se concretó con la activa participación de funcionarios de FERROMINERA y de CVG”, un “proyecto de reapertura del Cerro Bolívar, se comenzó a evaluar el formato que resultaría más idóneo para darle cobertura jurídica, dada la complejidad que tanto en su estructuración como en su desarrollo revestía (…). De esta manera, los asesores jurídicos propusieron elaborar un contrato marco corporativo a ser suscrito entre la CVG y CME, en el que se establecieran las bases, líneas maestras o directrices de la alianza (…) que deberían ser desarrolladas en otros contratos instrumentales o de desarrollo a celebrarse principalmente con FERROMINERA y otras empresas (…)”. (Mayúsculas del original). Afirmó, que “En el mes de enero del año 2009 se suscribió el Contrato Marco Corporativo celebrado entre CVG (sic) y CME (sic), en un emblemático acto celebrado en el Yacimiento Minero del Cerro de Bolívar (…). El contrato finalmente quedó estructurado en en (sic) once (11) Cláusulas (…), que tendría por objeto regular las condiciones de la comercialización del mineral producido; y de los contratos de desarrollo a celebrarse igualmente, entre FERROMINERA y CME, que tendían por objeto regular la instrumentación de los aportes de bienes, obres y servicios que debería realizar o asumir CME directamente, o a través de otras empresas”. (Mayúsculas del original). Indicó, que “(…) Una vez suscrito el contrato marco corporativo con la CVG, se comenzó a discutir con FERROMINERA los términos y condiciones del contrato marco empresarial, que dentro del plexo contractual que se requería efectuar para regular la alianza resultaba fundamental, toda vez que (…) una de las principales preocupaciones de los representantes de CME fue establecer (…) los términos y condiciones de la relación jurídico contractual, siendo esta la razón por la cual los los (sic) representantes de CME insistieron (…) el establecimiento de esa relación involucrada a los altos órganos de FERROMINERA y de la CVG (…), además (…) fueren (sic) enviados a a (sic) la consulta de la Procuraduría General da (sic) la República (…)”. (Mayúsculas del original). Expuso, que “Después de más de veintitrés (23) meses de discusión sobre la estructuración del contrato que FERROMINERA y CME (sic) (…) el día 21 de diciembre de 2010, finalmente se logro (sic) suscribir el contrato, al que se le denominó ‘Contrato de Alianza Comercial’ quedando estructurado en (17) cláusulas (…)”. (Mayúsculas del original). Refirió, que “(…) La ‘cláusula primera’ hace referencia a los antecedentes del contrato, que parten desde el contrato de comercialización celebrados entre FERROMINERA Y CME (sic) en el año 2004y 2009 para la comercialización de hierro y de briquetas, que habiendo sido celebrados como auténticos contrato de compra-venta, fueron reconduciéndose en su ejecución a contratos de comercio compensado, que sirvieron de causa al contrato marco de alianza empresarial celebrado entre la CVG (sic) y CME (sic) en el año 2009 para la reapertura del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar (…) La ‘cláusula segunda’ hace referencia a los términos o definiciones del contrato que se establecen para precisar o complementar el contenido y alcance de las disposiciones, comenzando por la ‘Alianza Estratégica’, que es (sic) determina la naturaleza jurídica de la relación establecida entre CVG (sic), CME (sic) y FERROMINERA; la estructura contractual de la alianza que parte del Contrato Marco Corporativo; del Contrato de Alianza Comercial (…); de los contratos de desarrollo (…). Se hace referencia al ‘contrato de fideicomiso’ (…). Se hace referencia a los aportes, que están constituidos tanto por las obligaciones de dar (…) y las obligaciones de hacer (…) La ‘cláusula tercera’ regula el ‘objeto del contrato’ (…) La ‘cláusula cuarta hace referencia al ‘posicionamiento del contrato’, en que se deja claramente establecido que la interpretación de ningún contrato aislado puede desnaturalizar la esencia de la relación jurídica establecida entre FERROMINERA y CME (sic) (…) La ‘cláusula quinta’ hace referencia a los ‘aportes’ en los que señalan que CME (sic) obtendrá los fondos ordinarios o extraordinarios que se requieran para garantizar y potenciar el desarrollo de las operaciones (…) Desde la ‘Cláusula Séptima’ a la ‘Décima’ se regula el ‘fideicomiso de administrativo y garantía’ quien se encargará de administrar los recursos requeridos para la ejecución de diferentes proyectos de inversión y las actividades de producción, así como los obtenidos de la comercialización del mineral producido (…) La ‘cláusula décima’ y ‘décima primera’ regula la ‘duración’ y la ‘terminación del contrato’, que se establece al igual que el contrato marco corporativo celebrado con la CVG (sic) por un lapso de diez (10) años, pudiendo terminar pudiendo terminar anticipadamente por razones de mérito u oportunidad, o por caducidad (…) La ‘Cláusula Décima Tercera’ establece la novación en el sentido de que todos los anteriores contratos celebrados entre FERREMINERA y CME (sic), principalmente en el posicionamiento de las pares (sic), que no será el de vendedor comprador, sino el de asociante y asociado, o aliado (…)”. (Mayúsculas del original). Aseguró, que “Lo más relevante de este contrato que demuestra en todo momento la buena fe con que ha actuado CME (sic) y sus representantes en el establecimiento de una alianza con ánimos de privilegiar los intereses de FERROMINERA y el funcionamiento de sus órganos empresariales, fue precisamente la propuesta de instrumentación del fideicomiso (…)”. (Mayúsculas del original). Agregó, que “Hasta los momentos no hemos podido entender el desprecio de FERROMINERA por aplicar este esquema de administración y manejo de los recursos de la alianza, que resultaba el más seguro, el más transparente y el más idóneo”. (Mayúsculas del original). Alegó, que “A mediados del año 2010 la empresa contratista que venía operando el sistema acuático de transferencia la dejó abandonada, generándose un situación de contingencia, que motivó el llamado que le hicieran a CME para sumir las operaciones del sistema de transferencia que motivó la incorporación de la empresa transnacional Chipriota SME SHIPPING, quien para realizar las operaciones se consorcio con la empresa venezolana SILVA SHIPPING, gestiones estaba (sic) que quedaban inscritas en la intermediación contractual que realizó CME en los contratos de prestación de servicios, en los que no solo se limitaba a facilitar su establecimiento, sino además a realizar una gerencia de los contratos”. (Mayúsculas del original). Asimismo, alegó que “Se le encomendó igualmente a CME (sic) asumir el mantenimiento de las correas transportadoras, el cargador de barcos y demás actividades que comprenden la Proción terrestre el (sic) sistema de transferencia, estableciéndose que todos los pagos se efectuarían mediante compensación con un porcentaje de toneladas de mineral de hierro (…)”. (Mayúsculas del original). Precisó, que “(…) CME (sic) se comprometió a realizar unas actividades de acarreo y de operación de la Planta de Trituración Los Barrancos, para lo cual se comenzaron a discutir los términos que se llevaría a cabo el contrato (…)”, pero la propuesta planteada por representación fue “(…) considerar que en la estructura de costos de FERROMINERA, esas actividades asumidas por CME (sic) tienen un costo de producción por tonelada de mineral que al ser asumido por el comprador-aliado se debería descontar del precio FOB del mineral. Así, a los efectos de las compensaciones que se deberían realizar en la alianza, se diferenciaban los aportes extraterritoriales por los pagos en dólares que se realizan contra la factura emitida por FERROMINERA y los aportes territoriales por las actividades asumidas por CME, las cuales se descontaban del precio del mineral (…)”. (Mayúsculas del original). Puntualizó, que “(…) en el mes de mayo de 2012 se firmó finalmente el contrato que regulaba las operaciones de acarreo y trituración a realizarse en la mina (…)”. Asimismo, agregó, que “(…) por la trituración del mineral se establece una tarifa del (sic) doce dólares con cincuenta y dos centavos ($ 12,52) y de cinco dólares con cincuenta y dos céntimos ($ 5, 52) de materia prima no conforme, y a los fines de la compensación que se ha de realizar sobre la base de una tarifa que toma en consideración el costo total del aporte, que diferencia el mineral todo en uno (TED); el mineral triturado (MT) y la materia prima no conforme (MPNC) (…)”. (Mayúsculas del original). Refirió, que “El contrato contempla primas y/o descuentos dependiendo del tipo de buque, destino y carga en un solo puerto, estableciéndose la fórmula de cálculo de precio trimestral a modo de precio provisional para el trimestre posterior”. Esgrimió, que “De no haberse producido la resistencia que encontró CME en la estructuración contractual, se habría podido lograr una articulación de todo el sistema contractual mucha más claro y más completo (…) hasta los momentos no logramos explicar las razones por las cuales los representantes de FERROMINERA se negaban a someter la aprobación de estos contratos a la consulta de la Procuraduría General de la República, ni mucho menos el desprecio por el establecimiento del fideicomiso y la directa comercialización de FERROMINERA del mineral producido en alianza”. (Mayúsculas del original). Narró, que “En el mes de mayo del año 2013 se produce un cambio de Presidente de FERROMINERA, y el día 8 de ese mismo mes y año, CME (sic) recibe una carta de la Gerencia General de Finanzas en la que se cambian todas las condiciones, establecidas en los contratos (…)”; no obstante, alegó “(…) es (sic) cambio de criterio contradecía lo establecido en los contratos que para ese momento se tenían celebrados, y que ese cambio de criterio podía ser aplicado en todo caso a futuro pero no retroactivamente”. (Mayúsculas del original). Arguyó, que “Ante esta situación generada por la aplicación retroactiva de ese cambio de criterio, no cejamos en presentar alternativas de propuestas de solución a FERROMINERA para buscar una salida a esta controversia, y además para establecer un régimen transitorio que nos permitiera continuar desarrollando las operaciones a través de los aportes de servicios (…)”, por lo cual “(…) se plantearon unas alternativas para continuar operando en transición dentro de un aparte al que se le denominó ‘Régimen de Transición’, toda vez que ante esa controversia generada CME se mantiene realizando las operaciones del Sistema Los Barrancos, teniendo suspendidas las compensaciones de aportes en los términos establecidos en los contratos (…) ”. (Mayúsculas del original). Aseguró, que “(…) los planteamiento (sic) y de las propuestas alternativas de solución que CME (sic) ha efectuado no ha obtenido de FERROMINERA ninguna respuesta, siendo evidente que todas ellas, incluyendo la de elevar a la consulta de la Procuraduría General de la República la interpretación de los contratos y la controversia planteada, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estaban supeditados a que FERROMINERA los quisiera implementar, ya que la intención del CME no era en ningún momento desplazar un obstáculo para el planteamiento de un acción ante los órganos jurisdiccionales (…)”. (Mayúsculas del original). Resaltó, que “(…) hasta los momentos ninguna de las alternativas propuestas por CME (…) ha tenido receptividad (…)” Expuso, como “Fundamentos Jurídicos de la Pretensión”, que “Las alianzas estratégicas y comerciales constituyen una excepcional figura consagradas en la Ley de Contrataciones Públicas en los artículos 6.24, 6.25 y 5 (…) así como en el artículo 4 de su Reglamento”. Insistió, que “En nuestro caso en particular los supuestos previstos en la anteriormente citada norma se cumplen de manera incontestable, desde que CME (sic) realiza gestiones de intermediación para asegurar el apalancamiento financiero; gestiones contractuales para garantizar las inversiones de mantenimiento, adecuación y mejoramiento del parque industrial, y las operaciones de producción y transporte (…) de allí, que estemos ante una auténtica alianza progresivamente desarrollada y consolidada, y no ante una alianza fabricada artificialmente con fines desviados o fraudulentos”. (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, alegó que los requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, relacionados con la constitución de una alianza “Ha cumplido con los supuestos fácticos y las formalidades jurídicas requeridas para el establecimiento de una alianza”. En otro aspecto, señaló en relación a “La Exclusión de la Alianza de los Procesos de Licitación”, que conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas, “Las alianzas están excluidas de los procesos de selección de contratistas, por tener una base asociativa, al igual que la diversidad de aportes que la componen o la comprende (…), se puede apreciar el esfuerzo realizado por CME en el adecuado establecimiento de la alianza (…)”. (Mayúsculas del original). Igualmente, argumentó sobre “los Mecanismos de Aportes, recios y Pagos”, “Un aspecto fundamental de la alianza que como ya señalamos se soporta en el contrato de comercialización, lo constituye la compensación de los aportes que realiza el aliado para garantizar, facilitar o incrementar la producción del bien objeto de comercialización (…)”. Indicó, que “Señalamos en nuestra propuesta, que una vez emitida la factura en los que se encontraban compensados los aportes territoriales, los ‘aportes extraterritoriales’ se compensabas (sic) mediante un pago en compensación de la factura de todas aquellas obligaciones asumidas por CME (sic) con proveedores del exterior, en los siguientes términos ‘…Emitida la factura bajo el mecanismo de descuento por compensación de aportes, en la forma anteriormente explicada, debería producirse el pago de esa factura, y en ese caso los créditos derivados de ‘aportes extraterritoriales’ que CME (sic) tenga a su favor, pueden ser utilizados para el pago por compensación de las obligaciones que tenga frente a FERROMINERA por el mineral que le haya sido vendido dentro o fuera de la alianza…’ (…)”. (Mayúsculas del original). Expresó, “En relación con la normativa cambiaria para revisar la legalidad de los diferentes aportes que comporta la alianza, señalamos que la ‘…estructuración de la alianza integrada dentro del sistema contractual que proponemos, robustece la posición jurídica de FERROMINERA y sus representantes, así como los de CME (sic) y las empresa (sic) asociadas por estar completamente adecuado a la normativa cambiaria…’ (…)”, por lo que “El tema de la normativa cambiaria se encuentra en este caso de la alianza, centrado analizar el tráfico de la divisa que ingresa al país por los distintos vehículos de la alianza y sale en compensación por los volúmenes de mineral producido en la alianza que CME adquiere el derecho de comercializar en el exterior”. (Mayúsculas del original). Aseveró, que “Las modalidades de venta ‘FOB’ y ‘Ex Work’ facilitan la compensación de lo que aquí se plantea, por cuanto en el primero de los casos, quien adquiere el mineral no se involucra en ninguna de las fases del proceso de producción y sus obligaciones empiezan una vez que el mismo se encuentra sobre la cubierta del buque”. Asimismo, manifestó que “(…) no ocurre lo mismo con la modalidad de venta del mineral en la alianza que se realiza bajo el esquema ‘Ex Work’, en los que el aliado en las distintas fase (sic) de la cadena de producción realiza aportes asumiendo costos y gastos en el proceso productivo (…)”. (Mayúsculas del original). Apuntó, que “(…) el ingreso de la divisa al país por parte del aliado, en este caso CME, no involucraba a ningún funcionario de FERROMINERA, resultado importante no establecer ningún vinculado jurídico entre FEROMINERA (sic) y ninguna de las empresas locales involucradas en la prestación de ningún servicio o aporte a la alianza (…)”. (Mayúsculas del original). Por otro lado, refirió que la “Revisión de la Alianza sobre la Base de la Normativa Tributaria” “Fue igualmente analizada en esa propuesta la normativa tributaria, sobre todos (sic) en los denominados contrato desarrollo que contemplan obligaciones de hacer para CME (sic) o sus asociadas, a los fines de verificar en donde estaría verificando el hecho imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA)”. (Mayúsculas del original). Alegó, que “(…) la alianza debidamente estructurada y sincronizada dentro de la estructura (…), no podría subsumirse dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley del IVA, que solo podría lograrse si se desarticula los contratos que bajo el esquema planteado no resulta posible (…)”. Asimismo, esgrimió que “FERROMINERA se encuentra exenta de cumplir con los deberes materiales y formales de este impuesto (…) y tomando en consideración que el contrato prevalente dentro de la alianza que determina la interpretación es el contrato de comercialización en ese eslabones o engranajes jurídicos de la cadena contractual establecida entre FERROMINERA y CME no podría generarse ningún hecho imponible del IVA o de generarse no determinaría ningún impuesto, ya que las ventas de exportación tienen una alícuota cero”. (Mayúsculas del original). Reiteró, que “(…) al plantear esta acción, hemos sido igualmente cauteloso en procurar la tutela jurídica de los derechos de CME y sus empresas vinculadas o aliadas, sin comprometer los intereses de CVG y FERROMINERA y en definitiva del Estado, de allí que hayamos optado por la acción mero-declarativa que no envuelve ninguna condena para FERROMINERA, quien está además exoneradas del pago de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto de Desarrollo de Guayana, así como en lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y para terminar de disipar cualquier duda sobre ello, tomamos la previsión de efectuar una estimación de la demanda sobre base cero”. Finalmente, solicitó, que “(…) declare (…) PRIMERO: Que el sistema contractual que integra la alianza y parte desde el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA, el contrato de comercialización, que articula los contratos marco con los contratos de desarrollos, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal. SEGUNDO: Que la diversidad de aportes que realiza CME se subsumen dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01 que permiten que los mismos sean cuantificados y compensados en divisas con el mineral suministrado por FEERROMINERA a CME”. (Mayúsculas y negrillas del original). II ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG) El 29 de abril de 2014, el abogado Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), consignó escrito de fundamentación de la apelación, el cual fue ratificado en todas y cada una de sus partes, en fecha 23 de julio de 2015, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho: Previó a las denuncias formuladas contra la decisión apelada, desarrolló un capítulo de “ANTECEDENTES”, mediante el cual narró cada uno de los actos procesales efectuados por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, asimismo relató los hechos suscitados en la celebración de la audiencia preliminar, efectuada el 18 de noviembre de 2013. Refirió, que “(…) en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar mi representada opuso entre otras defensas como CUESTIONES DE DERECHO QUE DEBEN SER DECIDIDAS CON CARÁCTER PREVIO EN LA DEFINITIVA, lo referente a la Falta de cumplimiento del requisito del agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República los estados, o contra los órganos o entes del poder público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Dentro de otro aspecto, alegó que conforme a lo previsto en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil, el demandante “debe estimar el valor de la demanda (…) todas las demandas son apreciables en dinero, salvo las que tengan por objeto el estado y la capacidad de las personas, que no es el caso de autos”. Asimismo, alegó que “(…) la demanda de autos fue estimada en bolívares aunado al hecho de estar ventilándose bajo el procedimiento de contenido patrimonial, conduce indefectiblemente a que el juzgador declare la demanda es inadmisible, por cuanto la empresa demandante (CME) no agotó el procedimiento administrativo previo en las demandas contra los ente del Estado a los cuales la Ley le atribuye tal prerrogativa”. (Mayúsculas del original). De igual forma, esgrimió que “CVG FERROMINERA, es un ente descentralizado de la Administración Pública Nacional (…) que a su vez se regula por el Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, normativa con rango legal en virtud de la cual no existe duda alguna que aquella ejecuta una actividad económica y desarrolla acciones destinadas a la gestión o administración de bienes del Estado, efectos al uso público, siendo que la ejecución de dichas atribuciones, se enmarca dentro de la actividad principal estatutariamente determinada de ‘CVG FERROMINERA’ (…)”. (Mayúsculas del original). Reiteró, que conforme a lo señalado en el “(…) numeral 3º (sic) del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece como elemento de admisibilidad, que deberá´ agotarse previamente el procedimiento administrativo previo, el cual sostenemos no se cumplió en el presente caso (…), ya que -a su decir- “(…) es el caso de nuestra patrocinada; debe demostrar el cumplimiento de los extremos relativos a iniciar y ejecutar el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República, conforme a los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. No obstante, en el caso concreto no se evidencia el cumplimiento de dicho requisito (…) en el sentido que LA PRESENTE DEMANDA DEBE SER DECLARADA INADMISIBLE (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Por otra parte, denunció que el Juzgado Superior violó lo establecido “EN EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 243 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, ya que -a su juicio- “El Juez de la causa, sin examinar y analizar previamente los escritos de la parte demandada, y sin que se produjera y finalizara la respectiva articulación probatoria, emitió sentencia, por demás en un acto que no era el idóneo para ello, como lo es la Audiencia Preliminar, establecida en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…), siendo que en dicha oportunidad fue opuesto por la parte demanda: que ciertamente la demanda intentada es de contenido patrimonial (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). De igual forma, precisó “(…) que aún cuando no se determina de manera expresa un monto en dinero, sí es determinable, o cuando menos debió permitírsele a los demandados intentar demostrarlo, tanto con fundamentos de hecho como de derecho a través de un debido proceso constituido por los actos de contestación, seguidos de la respectiva articulación probatoria, y luego de examinados todos los elementos de juicio en una sentencia definitiva”. Igualmente, denunció la “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL”, ya que -a su entender- “(…) no le permitió a una de las partes ejercer su legítimo derecho a presentar sus alegatos, como excepciones y argumentos de defensa, emitiendo una sentencia antes de que diera comienzo el proceso judicial (…)”. (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó, que se declare “(…) CON LUGAR el recurso de apelación (…) Que la pretensión contenida en el escrito libelar es el substrato de una pretensión de condena, constitutiva de derechos pecuniarios, y no es una simple acción mero declarativa (…) REVOQUE la sentencia apelada (…) INADMISIBLE la demanda por no haber agotado el procedimiento administrativo previo contra la República”. (Mayúsculas y negrillas del original). III ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN El 28 de julio de 2015, la abogada María del Carmen Gutiérrez Lousa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad extranjera Commodities and Minerals Enterprise LDT (CME), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación Judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho: Destacó, que “(…) bajo ninguna circunstancia puede llevar aparejada la obligación impuesta por FERROMINERA de obligarla a cumplir con ninguna obligación de hacer o de dar contenida en el contrato (…)”. (Mayúsculas del original). Asimismo, expresó que “Si se toma en consideración toda esta incontrovertible realidad y la conducta desplegada por FERROMINERA a lo largo de todo proceso, en la que ha quedado demostrado que los esquemas contractuales cuestionados en su legalidad siguen siendo utilizados inclusive por los mimos (sic) proveedores de servicios que fueron incorporados por CME (sic) (…) queda palmariamente patente que la oposición de las excepciones ejercidas tanto por FERROMINERA como por CVG (sic) tienen por objeto frustrar el pronunciamiento de fondo que se ha de emitir en este proceso”. (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitó, que “(…) declare SIN LUGAR el recurso de apelación (…)”. (Mayúsculas del original). IV ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CVG FERROMINERA DEL ORINOCO En fecha 4 de agosto de 2015, el abogado Carlos Sánchez Aullón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera del Orinoco, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó, que conforme lo previsto en el “(…) numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece como elemento de admisibilidad, que deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo pautado en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual reitero y sostengo, no se cumplió en el presente caso, a pesar que la presente acción versa sobre una demanda de contenido patrimonial contra un ente del Estado que goza de dicha prerrogativa”, por cual -a su decir- “la misma debía haber sido declarada inadmisible (…)”. En razón a lo anterior, solicitó que se declarara Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia Inadmisible la “demanda por no haberse agotado el procedimiento previo contra la República”. V ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 22 de septiembre de 2015, la abogada María del Carmen Gutiérrez Lousa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad extranjera Commodities and Minerals Enterprise LDT (CME), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil Corporación Venezolana de Guayana (CVG) Ferrominera del Orinoco, C.A. Ahora bien, del mencionado escrito de contestación se desprende que el apoderado judicial de la parte demandante reprodujo todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho contenidos en el escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, presentado en fecha 28 de julio de 2015 Sin embargo, la apoderada judicial de la parte querellante, expuso “(…) se puede apreciar que la ‘controversia que hace surgir el interés jurídico en el planteamiento de la pretensión’ es ‘el cambio de criterio de los mecanismos de pago en compensación previstos en el contrato de alianza comercial’ por interpretar quienes asumieron la dirección de la empresa FERROMINERA en el mes de mayo del año 2013, que los mismos no resultan legales por contravenir la normativa cambiaria. Es decir, el interés de nuestra representada se agota en este caso en que el órgano jurisdiccional especializado en la materia, analice, interprete y de certeza sobre el cuestionamiento de legalidad de un mecanismo de pago establecido en un contrato suscrito entre las partes, siendo absurdo lo señalado por la codemandada FERROMINERA en la fundamentación de la apelación, que lo que se pretende en este caso es interpretar lo establecido en una propuesta presentada por CME (sic) en el mes de febrero de 2012, de la cual no hay constancia ni de haber sido enviada, ni de haber sido recibida (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original). Asimismo, señaló, que “No hay forma que en este caso pueda sostenerse ese alegato de FERROMINERA de que estamos ante una demanda de contenido patrimonial, cuando no existe forma que de este proceso pueda surgir una condena de esa naturaleza. Si el demandado considera que la acción mero declarativa no es el medio jurídico procesal para el trámite de la pretensión la excepción de la acción mero declarativa previsto en el mismo artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que la consagra, pero en ese caso la excepción de inadmisibilidad es distinta, que dicho sea de paso, fue igualmente opuesta por la demanda”. (Mayúsculas del original). VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, -tal como el caso de autos-, será competente para conocer de la misma, el Tribunal Superior, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa, la cual fue oída en un sólo efecto. Así se declara. Establecida la competencia de esta Corte para decidir los presentes recursos de apelación, pasa a realizar las siguientes consideraciones: El presente caso se circunscribe a los recursos de apelación interpuestos el 21 de noviembre de 2013, por los abogados Gustavo Adolfo Martínez Morales y Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ferrominera del Orinoco C.A., y la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), contra la decisión contenida en el Acta de Audiencia Preliminar, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de inadmisibilidad formulada por dicha representación judicial, y al respecto se observa: Que en fecha 8 de agosto de 2013, el apoderado judicial de la sociedad extranjera Commodites And Minerals Enterprise LTD., interpuso “acción mero declarativa”, ante el mencionado Tribunal Superior, con el objeto de que “(…) se pronuncie y se realice la ‘interpretación del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en los contratos de alianza estratégica comercial’ (…)” celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y su empresa tutelada CVG Ferrominera del Orinoco C.A, con la referida sociedad extranjera, por lo cual solicitó “PRIMERO: Que el sistema contractual que integra la alianza y parte desde el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA, el contrato de comercialización, que articula los contratos marco con los contratos de desarrollos, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal. SEGUNDO: Que la diversidad de aportes que realiza CME se subsumen dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01 que permiten que los mismos sean cuantificados y compensados en divisas con el mineral suministrado por FERROMINERA a CME”. (Mayúsculas del original). En este sentido, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la mencionada “acción mero declarativa”, y una vez fijado el procedimiento en la causa, en fecha 18 de noviembre de 2013, realizó la Audiencia Preliminar, de la cual se desprende, que la parte demandante solicitó la suspensión de la causa, en tal sentido el Juzgado Superior, dejó constancia que si bien dicha parte manifestó “(…) encontrarse dispuesta a suspender el presente proceso judicial a fin de llevarse a cabo reuniones extrajudiciales y llegar a una conciliación en el presente juicio (…) las partes demandadas no se encuentran de acuerdo en la suspensión, es por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 258 de la Constitución (…) y conforme lo preceptuado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, [instó] a las partes a llevar a cabo a verificar la posibilidad de lograr una conciliación”, al respecto la representación judicial de la parte co-demandada CVG Ferrominera del Orinoco, señaló que era “totalmente viable la conciliación, sin embargo en estos momentos no disponemos de facultades para ello”. Asimismo, se observa que el Iudex a quo conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resolvió declarar Improcedente la “oposición sobre la inadmisibilidad por el no agotamiento del procedimiento administrativo previo a las demandas de contenido patrimonial contra la República o cualquier Ente y Órgano Público, que goce de estas prerrogativas”, interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. A tal efecto, el Juzgado a quo consideró que “(…) luego de verificar el petitorio de la presente acción (…), el mismo no está referido a que este Tribunal condene a la demandada al pago de cantidad de dinero alguno, de allí que la presente acción no tiene contenido patrimonial”. (Vid. Folios 67 al 70 del presente cuaderno separado). En virtud de dicha decisión, los abogados Gustavo Adolfo Martínez Morales y Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Ferrominera del Orinoco C.A., y la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), ejercieron recursos de apelación en fecha 21 de noviembre de 2013, los cuales fueron debidamente fundamentados ante este Tribunal Colegiado, dentro del lapso correspondiente, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. -De la apelación ejercida por la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG). Al respecto, se observa del escrito de fundamentación presentado por la mencionada representación judicial, que alegó i) inadmisibilidad de la demanda por no haber agotado el procedimiento administrativo previo ante la República; ii) el vicio de incongruencia de la decisión apelada y iii) la violación del derecho a la igualdad, en ese sentido pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a emitir un pronunciamiento conforme a las referidas denuncias, de la siguiente manera: -De la presunta Inadmisibilidad de la “demanda” ejercida Dentro de este marco, la parte apelante - Corporación Venezolana de Guayana (CVG), alegó que conforme a lo previsto en el“(…) numeral 3º (sic) del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece como elemento de admisibilidad, que deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo previo, el cual sostenemos no se cumplió en el presente caso (…)”, ya que -a su decir- “(…) es el caso de nuestra patrocinada; debe demostrar el cumplimiento de los extremos relativos a iniciar y ejecutar el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República, conforme a los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. En ese sentido, resulta menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone los supuestos de hechos en los cuales las demandas interpuestas se declaran inadmisibles, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los siguientes: 1.- Caducidad de la acción. 2.- Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sea incompatibles. 3.- Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuya tal prerrogativa. 4.- No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5.- Existencia de cosa juzgada 6.- Existencia de conceptos irrespetuosos. 7.-Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley (…)”. (Negrillas de esta Corte). Del artículo supra señalado, se desprende que aquellas demandas interpuestas contra el Estado, en las que no se haya realizado previamente el procedimiento administrativo contra el órgano demandado, será declarada inadmisible. A propósito de la causal de inadmisibilidad bajo estudio, debe este Órgano Jurisdiccional destacar el criterio establecido en la sentencia Nº 2006-01276 de fecha 10 de mayo de 2006, (Caso: Cecilia D’ Souza Martínez vs. Ministerio de Educación y Deportes), conforme al cual el agotamiento del juicio previo administrativo o antejuicio administrativo constituye “(…) una forma de auto tutela administrativa como todo antejuicio administrativo, por cuanto está destinado a permitir que la Administración se entere de las eventuales acciones que en su contra podría interponerse, a fin de conocer el alcance y fundamento de las mismas. El antejuicio es así un medio de defensa patrimonial de la República, ya que se eleva ante sus órganos competentes (Administración Activa a quien se imputa la conducta demandada y Administración Consultiva que interviene en el trámite) para que puedan preparar su eventual defensa jurisdiccional o reconsiderar su propia conducta a los fines de un acuerdo con el eventual demandante”. Ello así, se debe advertir que el agotamiento del antejuicio administrativo antes mencionado, constituye un requisito previo para las demandas de contenido patrimonial, toda vez que es una prerrogativa de la República, así como de los Órganos que gozan de la misma, tal como lo establece el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual dispone que “Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto (…)”. En ese sentido, se observa que este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar al Procurador General de la República, el cual fue debidamente notificado el 15 de agosto de 2014 (Vid. Folios 132 y 133 del presente cuaderno separado), a los fines que tuviera conocimiento de la presente causa y de considerarlo pertinente consignar diligencias o escritos relacionados con la controversia; no obstante, no consta en autos escrito alguno consignado por dicho Órgano, con el objeto de emitir su opinión respecto a la Inadmisibilidad alegada por la parte demandante. Ahora bien, aplicándolo al caso de autos las consideraciones expuestas en líneas anteriores, resulta necesario verificar si la presente controversia tiene contenido patrimonial, a los fines de constatar si la parte demandante debió agotar el antejuicio respectivo, para lo cual se observa del escrito libelar que la representación judicial Commodities And Minerals Enterprise LTD, interpuso “acción mero declarativa”, ante el Tribunal Superior, con el objeto de que “(…) se pronuncie y se realice la ‘interpretación del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en los contratos de alianza estratégica comercial’ (…)” celebrados por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y su empresa tutelada CVG Ferrominera del Orinoco C.A, con la referida sociedad extranjera, por lo cual solicitó “PRIMERO: Que el sistema contractual que integra la alianza y parte desde el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA, el contrato de comercialización, que articula los contratos marco con los contratos de desarrollos, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal. SEGUNDO: Que la diversidad de aportes que realiza CME se subsumen dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01 que permiten que los mismos sean cuantificados y compensados en divisas con el mineral suministrado por FEERROMINERA a CME”. (Mayúsculas del original y negrillas de esta Corte). Asimismo, se observa que dicha representación destacó que la presente acción fue ejercida “(…) sin comprometer los intereses de CVG y FERROMINERA y en definitiva del Estado, de allí que hayamos optado por la acción mero-declarativa que no envuelve ninguna condena para FERROMINERA, quien está además exoneradas del pago de las costas procesales, en atención a lo dispuesto en el artículo 24 del Estatuto de Desarrollo de Guayana, así como en lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y para terminar de disipar cualquier duda sobre ello, tomamos la previsión de efectuar una estimación de la demanda sobre base cero”. (Subrayado de esta Corte). Ahora bien, de los argumentos antes señalados, se evidencia que la presente acción no posee contenido patrimonial alguno, toda vez que la misma tiene por objeto la interpretación de unas cláusulas especificas de un contrato administrativo firmado entre la Commodities And Minerals Enterprise LTD, y la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y la sociedad mercantil CVG Ferrominera del Orinoco C.A., aunado al hecho, que la parte demandada afirmó que la presente acción no contiene interés algún de que sean condenada pecuniariamente las mencionadas empresas del Estado, por lo cual no realizó estimación monetaria de la presente acción ejercida. Siendo ello así, la mencionada sociedad extranjera no tenía la obligación de interponer el procedimiento administrativo previo o antejuicio de merito ante la parte demandada, por cuanto la acción ejercida no posee contenido patrimonial alguno, contrario a lo alegado por la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte lo expuesto por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al señalar que no se evidencia que la parte demandante solicite condenar “la demandada al pago de cantidad de dinero alguno”, ya que la acción incoada no tiene contenido patrimonial, en consecuencia se desestima el alegato bajo estudio. Así se decide. -Del presunto vicio de incongruencia negativa Dentro de este marco se observa que la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), denunció que el Iudex a quo violó lo establecido “EN EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 243 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, ya que -a su juicio- “El Juez de la causa, sin examinar y analizar previamente los escritos de la parte demandada, y sin que se produjera y finalizara la respectiva articulación probatoria, emitió sentencia, por demás en un acto que no era el idóneo para ello, como lo es la Audiencia Preliminar, establecida en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…), siendo que en dicha oportunidad fue opuesto por la parte demandada que ciertamente la demanda intentada es de contenido patrimonial (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Ello así, a los fines de verificar si la sentencia del Juzgado A quo se encuentra inmersa en el vicio denunciado, esta Corte considera necesario señalar que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo antes citado. Ahora bien, la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem. Dicho lo anterior y a los fines de determinar si el fallo apelado se encuentra inmerso en el vicio de incongruencia negativa, es menester indicar que la decisión objeto de apelación, es el Acta de la Audiencia Preliminar dictada en fecha 18 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual entre otras cosas, declaró Improcedente la solicitud de inadmisibilidad requerida por la parte demandada, en ese sentido, es menester indicar que el artículo 57 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece el objeto de la Audiencia Preliminar el cual es el siguiente que el “(…) Juez o Jueza podrá resolver los derechos del procedimiento, de oficio o a petición de parte, lo cual hará constar en acta. El demandado deberá expresar con claridad si contraviene los hechos alegados por la contraparte, a fin que el Juez o Jueza pueda fijar con precisión los controvertidos. En esta oportunidad, las parte deberán promover los medios de prueba que sustenten sus afirmaciones”. Dentro de este marco de ideas, la parte apelante alega que el Iudex a quo declara Improcedente la inadmisibilidad alegada sin haber examinado sus escritos y sin que se realizara “la respectiva articulación probatoria”. En relación a este argumento considera quien aquí decide, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, emitió un pronunciamiento respecto al alegato esgrimido en la audiencia preliminar por la sociedad mercantil extranjera Commodities And Minerals Enterprise LTD, sobre la inadmisibilidad de la acción ejercida, toda vez que la inadmisibilidad de la acción tiene vinculación directa con la admisión de la demanda o acción, acto procesal que da inicio al procedimiento, por lo que el Iudex a quo actuó conforme a lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tomando en cuenta que podía resolver a petición de parte los “derechos del procedimiento”. (Vid. Folios 67 al 70 del presente cuaderno separado). Aunado a ello, aun cuando fue desestimada dicha petición en esa oportunidad procesal, no es menos cierto que por tratarse el tema debatido en torno al requisito de la admisibilidad de la acción, el mismo por constituir un aspecto que atañe al orden público, puede ser revisado en el momento de resolver el merito del asunto planteado. En razón a lo anterior, esta Alzada verificar que el Juzgado Superior emitió un pronunciamiento respectó a la inadmisibilidad alegada por la parte demandada, razón por la cual mal puede la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), denunciar el vicio de incongruencia cuando el Tribunal de Primera Instancia, resolvió sobre lo argumentado en la audiencia preliminar, razón por la cual se desestima dicha denuncia. Así se decide. -De la supuesta vulneración del principio de igualdad Al respecto, la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), denunció que el Juzgado Superior “(…) no le permitió a una de las partes ejercer su legítimo derecho a presentar sus alegatos, como excepciones y argumentos de defensa, emitiendo una sentencia antes de que diera comienzo el proceso judicial (…)”. (Mayúsculas del original). Partiendo de lo anterior, resulta imperioso traer a colación lo previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra lo siguiente: “Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: (…Omissis…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (…)”. Dentro de este marco, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece un derecho implícito de igualdad en la Ley, que es un derecho frente al Legislador, así como un derecho a la igualdad ante la Ley o en la aplicación de ésta. De ese modo, las normas deben contener todas las garantías necesarias para la materialización de ese derecho. (Vid. Sentencia Nº 1986 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de octubre de 2007 caso: Academia de Ciencias Políticas y Sociales). Asimismo, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de igualdad procesal, de la siguiente manera “Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrá a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, si preferencia ni desigualdad y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversidad condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún tipo”. (Negrillas de esta Corte). Preciado lo anterior, y aplicándolo al caso in commento, observa esta Corte que la parte apelante denuncia la violación del derecho a la igualdad, ya que -a su entender- “no le permitió a una de las partes ejercer su legítimo derecho a presentar sus alegatos, como excepciones y argumentos de defensa”, antes de celebrar la Audiencia Preliminar de fecha 18 de noviembre de 2013. En razón a ello, se evidencia del contenido de la referida acta que la parte demandada, ejerció su derecho a la defensa al momento de presentar sus alegatos, tales como, solicitar la inadmisibilidad de la presente “demanda toda vez que existen otros mecanismos en el marco contractual para que la parte actora logre satisfacer su pretensión”, (Vid. Folios 67 al 70 del presente cuaderno separado), aunado a ello no corre inserta prueba alguna de la cual se desprenda un trato desigual por parte del Iudex a quo al momento de celebrar dicho acto procesal, razón por la cual esta Corte debe desechar la referida denuncia. Así se decide. Desestimadas como han sido las denuncias planteadas por la representación judicial de la Corporación Venezolana (CVG), este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. Así se decide. -Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil CVG Ferrominera de Orinoco C.A. Al respecto, dicha representación judicial alegó que conforme lo previsto en el “(…) numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece como elemento de admisibilidad, que deberá agotarse previamente el procedimiento administrativo pautado en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual reitero y sostengo, no se cumplió en el presente caso, a pesar que la presente acción versa sobre una demanda de contenido patrimonial contra un ente del Estado que goza de dicha prerrogativa”, por cual -a su decir- “la misma debía haber sido declarada inadmisible (…)”. Del alegato antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional infiere que la sociedad mercantil CVG Ferrominera de Orinoco C.A., alegó que la presente acción resulta inadmisible, ya que la parte demandante no realizó el procedimiento administrativo contra la República previa a la interposición de la “demanda”, toda vez, que la misma -a su decir- tiene carácter patrimonial, por lo que resulta imperioso reiterar lo expuesto en líneas anteriores por esta Corte, relacionado a que la presente acción no tiene carácter patrimonial, ya que del escrito libelar se desprende que la misma tiene por objeto la interpretación de unas cláusulas especificas de un contrato administrativo firmado entre la Commodities And Minerals Enterprise LTD, y la Corporación Venezolana de Guayana (CVG) y la sociedad mercantil CVG Ferrominera del Orinoco C.A., adicional al hecho que la parte demandada afirmó que no tiene interés algún de que dichas Corporaciones sean condenadas pecuniariamente, por lo tanto no realizó estimación monetaria de la presente acción ejercida, razón por la cual se desestima el aludido argumento. Así se decide. Ahora bien, visto que dicha controversia conforme a la pretensiones de quien demanda no busca una condenatoria patrimonial, por lo que no era necesario el procedimiento patrimonial alguno, tal como fuera considerado por el Juzgador de Primera Instancia y siendo que la representación judicial de la sociedad mercantil CVG Ferrominera de Orinoco C.A., únicamente fundamentó su recurso apelación, alegando que la presente acción era inadmisible, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, -por incumplimiento del procedimiento administrativo previo- esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la mencionada sociedad mercantil. Así se decide. Por otra parte, antes de emitir un pronunciamiento final, este Tribunal Colegiado, considerada necesario advertir que no obstante decidido lo anterior, ello no será óbice para que, el Juez de merito evalué todos los aspectos derivados de la presente controversia en la definitiva, en el marco de los alegatos y probanzas de las partes. Así se decide. Aclarado lo anterior, y visto que este Tribunal Colegiado declaró SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos el 21 de noviembre de 2013, por los abogados Gustavo Adolfo Martínez Morales y Alejandro José Poletti Mariotti, en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide. VII DECISIÓN 1.- Que es COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas en fecha 21 de noviembre de 2013, los abogados Gustavo Adolfo Martínez Morales y Alejandro José Poletti Mariotti, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada contra la decisión dictada por el 18 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de inadmisibilidad formulada por dicha representación judicial, en el marco de la “acción mero declarativa” interpuesta por el abogado Carlos Moreno Malavé, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil extranjera COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE LTD, para que “(…) se pronuncie y se realice la ‘interpretación del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en los contratos de alianza estratégica comercial’ (…)” celebrados por la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG) y su empresa tutelada CVG FERROMINERA DEL ORINOCO C.A, con la referida sociedad extranjera. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG). 3.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por representación judicial de la sociedad mercantil CVG Ferrominera del Orinoco C.A. 4.-CONFIRMA la sentencia objeto de apelación. Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. AJCD/3 Exp. Nº AP42-R-2015-000303 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________ La Secretaria.