JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000586 En fecha 22 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0922-C de fecha 13 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió copia certificada de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ÁNGEL ENRIQUE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.859.013, asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.851, contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 29 de abril de 2015, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de abril de 2015, por la abogada Yumilko Nakada Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.693, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual declaró que procedería la “Homologación del convenimiento presentado”, en fecha 14 de abril de 2015 por el apoderado judicial del ciudadano Ángel Enrique Rodríguez “(…) una vez (…) conste en actas los pagos al recurrente”. Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2015, se dio cuenta a esta Corte; y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo cual se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta; de igual manera se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 11 de junio de 2015, el abogado Enrique José Quevedo Daboin, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.769, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General del estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. Mediante nota de fecha 1º de julio de 2015, suscrita por la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación, el cual venció el día 9 del mismo mes y año. En fecha 2 de julio de 2015, el abogado Eduardo José Oviedo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito mediante el cual señaló que “por ninguna razón debe ser homologado ni declarado la terminación del juicio lo que si procede y así lo solicitamos (…) es que se declare nulo el convenimiento por incumplimiento de una de las partes y consecuencialmente nulo el desistimiento realizado por mi representado (…)”. Por auto de fecha 14 de julio de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 18 de noviembre de 2015, el representante judicial del estado Monagas, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente: I DE LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN El 14 de abril de 2015, el ciudadano Ángel Enrique Rodríguez, asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, consignó ante el Juzgado a quo, diligencia mediante la cual indicó: “(…) después de ser notificado vía telefónica para una reunión conciliatoria en las Oficinas de Seguimiento y Control de la Secretaria (sic) para el Talento Humano adscrita a la Gobernación del Estado Monagas, bajo la responsabilidad de la Lcda. (sic) Maika Ortiz (sic) (…) actuando por instrucciones de la Ciudadana Gobernadora del Estado Monagas, a la que acudí y en aras de hacer justicia en mi caso se me planteo (sic) la incorporación a mi cargo y cancelación de mis salarios y beneficios dejados de percibir durante el lapso del presente procedimiento, siempre que retire la causa llevada por este tribunal (sic) Contencioso Administrativo contra la Policía del Estado Monagas, a la cual manifesté mi conformidad y en consecuencia DESISTO DE LA PRESENTE ACCION (sic) y solicito se Homologue el Acuerdo establecido en el acta que en original anexo a este escrito y en consecuencia se decrete la terminación del presente juicio una vez conste el pago de los salarios caídos y todos los beneficios dejados de percibir (…)”. (Mayúsculas de la diligencia). II DEL AUTO APELADO Mediante decisión de fecha 20 de abril de 2015, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró lo siguiente: “Vista la diligencia suscrita en fecha 14 de Abril (sic) de 2014, por el (…) apoderado judicial del ciudadano ANGEL (sic) ENRIQUE RODRIGUEZ (sic) (...) parte querellante en la presente causa, anexo a la cual consigna Acta Convenimiento suscrita entre el actor y la Lic. MAIKA ORTIZ (…) actuando por instrucciones de la ciudadana Gobernadora del estado Monagas, bajo la Dirección de la Secretaria para el Talento Humano, la cual solicita se homologue. (…Omissis…) (…) se verifica que en el acta se señala lo siguiente: ‘…a decidido conciliar con usted, proponiendo su incorporación a la nomina activa de personal en su mismo cargo y percibirá el salario normalmente en fecha que le corresponde de acuerdo a su ingreso, así mismo se le cancelara (sic) sus salarios y beneficios dejados de percibir en el próximo presupuesto 2016’.- En otras palabras, si bien se produjo un Convenimiento entre las partes, aún no se ha hecho efectivo el pago de los sueldos dejados de percibir, ello así, no puede afirmarse que el ente querellado a la fecha ha cumplido con las pretensiones del recurrente, condición sine qua non para proceder a su homologación. En virtud de lo anterior, este Tribunal procederá a impartir Homologación del convenimiento presentado, una vez se cumplan con todos los requisitos legales en pro de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes, es decir, una vez conste en actas los pagos al recurrente. Así se decide”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del Juzgado a quo). III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2015, el abogado Enrique José Quevedo Daboin, actuando con el carácter de Sustituto del Procurador General del estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó, que “(…) no se trata de un convenimiento, tal como erróneamente lo señaló la Jueza Superior en la sentencia impugnada, sino que se trata de un desistimiento de la acción, realizado voluntariamente por la parte demandante y ratificado posteriormente mediante otra diligencia consignada por su apoderado judicial legalmente constituido, de modo que yerra la Jueza A Quo al negar la homologación de un desistimiento de la acción consignado cumpliendo los requisitos legalmente exigidos para su homologación”. Indicó, que “(…) la parte actora, al consignar la primera diligencia de desistimiento hace mención a un ‘convenimiento’ suscrito con personal de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación de Monagas (que en realidad fue una especie de convenio suscrito para llegar a un futuro acuerdo, pero jamás fue una transacción, ni convenimiento por parte del estado Monagas, en virtud de que en tal caso sería nulo por no contar con la autorización de la Gobernadora de dicha entidad regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley de la Procuraduría General del estado Monagas), pero es el caso que el demandante desistió de la acción y, asimismo, dicho desistimiento fue posteriormente ratificado de manera pura y simple, por lo cual lo procedente es la homologación del mismo con carácter de cosa juzgada y sucesivo cierre del expediente (…)”. Alegó, que “(…) fue una reunión en la cual se hizo una propuesta a la parte actora, sin que se haya perfeccionado ninguna transacción o acuerdo, toda vez que no fue realizado por persona capaz de obligar al estado Monagas ni al cuerpo de Policía Socialista del estado Monagas”, por lo que “Simplemente se hizo una propuesta, sin que se configurara una transacción, ahora bien, la parte actora presenta su desistimiento de la acción y adicionalmente (…) ES RATIFICADO (…) cumpliendo así todos los requisitos (…)”. (Mayúsculas del original). Reiteró, que estando los extremos previstos en los artículos 263 y 266 del Código de Procedimiento Civil “(…) pues los actores asistidos en el primer caso y representados en el segundo por su apoderado judicial, debidamente facultado, desistió de su pretención (sic) procesal, por tanto la Juez debió homologar el desistimiento de la acción y asi (sic) solicito se declare”. Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, se revocara la sentencia apelada y en consecuencia que se homologara el desistimiento de la acción. IV DE LA DILIGENCIA DE LA PARTE QUERELLANTE Mediante diligencia suscrita en fecha 2 de julio de 2015, el abogado Eduardo José Oviedo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se dejara sin efecto el convenimiento presentado, en virtud del incumplimiento por parte de la Gobernación del estado Monagas, con base a las siguientes consideraciones: Manifestó, que “(…) hasta la fecha de hoy ni la Gobernación del Estado Monagas ni la Policía del Estado han cumplido con su parte del acuerdo, configurándose un acto de temeridad y engaño hacia el funcionario público, que se refleja en la intención del Procurador del Estado en insistir que se le de homologación al desistimiento y se declare terminado el proceso, cuando en realidad su incumplimiento vicia al acto de desistimiento y por ninguna razón debe ser homologado ni declarado (sic) la terminación del juicio (…)”, por lo que solicitó “(…) se declare nulo el convenimiento por incumplimiento de una de las partes y consecuencialmente nulo el desistimiento realizado por mi representado (…)”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en aquellos casos que la apelación fuera oída en un sólo efecto, resulta competente para conocer de la misma, el Tribunal Superior, en ese sentido en concordancia con lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. -De la apelación: Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de abril de 2015, por la abogada Yumilko Nakada Herrera, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual declaró que procedería la “Homologación del convenimiento presentado”, en fecha 14 de abril de 2015 por el apoderado judicial del ciudadano Ángel Enrique Rodríguez “(…) una vez (…) conste en actas los pagos al recurrente”. Al respecto se tiene que el ámbito objetivo del presente recurso, gira en torno a la diligencia consignada ante el Tribunal a quo en fecha 14 de abril de 2015 por el ciudadano Ángel Enrique Rodríguez, mediante la cual expuso: “(…) DESISTO DE LA PRESENTE ACCIÓN, y solicito se Homologue el Acuerdo estableció en el acta que en original anexo a este escrito y en consecuencia se decrete la terminación del presente juicio una vez conste el pago de los salarios caídos y todos los beneficios dejados de percibir”. De la misma manera, se observa que el Juzgado a quo declaró que procedería a “(…) impartir Homologación del convenimiento presentado, una vez se cumplan con todos los requisitos legales en pro de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y a la tutela efectiva de las partes, es decir, una vez conste en actas los pagos al recurrente.”. Ello así, se desprende del escrito de fundamentación de la apelación, que la parte recurrida señaló que: “(…) el Tribunal de la causa dicta una sentencia interlocutoria negando la homologación de dicho desistimiento, alegando diversas causas que consideramos incongruentes. En el texto de la preindicada sentencia, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro se refiere a un ‘convenimiento’, confundiendo dos términos jurídicos totalmente distantes y disímiles entre sí, pues en el sub iudice no hubo convenimiento; en la presente causa hubo un desistimiento de la acción que el Tribunal debió homologar por estar cumplidos los requisitos para su consumación (…)”. Luego de examinar los argumentos expuestos, esta Corte observa que aún cuando la parte apelante no le endilgó vicio alguno al fallo apelado, de sus alegatos se evidencia que lo que pretende denunciar es el vicio de suposición falsa de la sentencia impugnada, el cual se pasa a resolver de la manera que sigue: En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comprende que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora bien, a los fines de verificar si el Juzgado Superior incurrió en suposición falsa, es menester señalar que este indicó en su fallo objeto de la presente apelación que; “(…) si bien se produjo un Convenimiento entre las partes, aún no se ha hecho efectivo el pago de los sueldos dejados de percibir, ello así, no puede afirmarse que el ente querellado a la fecha ha cumplido con las pretensiones del recurrente, condición sine qua non para proceder a su homologación.” (Vid. Folio 3 vto del presente expediente judicial). De lo anterior se desprende, que el Juzgado a quo, hace alusión a un convenimiento que, si bien fue suscrito por ambas partes, el mismo se realizó en la sede de la Gobernación del estado Monagas el día 10 de abril de 2015, -vid folio 24-, no siendo objeto de litigio en la presente causa, aunado al hecho que la misma representación judicial de la parte querellada niega su validez cuando en el escrito de fundamentación de la apelación, afirmó que “(…) en realidad fue una especie de convenio suscrito para llegar a un futuro acuerdo, pero jamás fue una transacción, ni convenimiento por parte del estado Monagas, en virtud de que en tal caso sería nulo por no contar con la autorización de la Gobernadora de dicha entidad regional (…)”; por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera llenos los extremos para que opere el vicio de suposición falsa, razón por la cual, debe esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación intentada y en consecuencia se ANULA la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2015 por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro. Así se decide. En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del fondo de la solicitud de desistimiento formulada por la parte querellante en fecha 14 de abril de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: - De la solicitud de desistimiento: Declarada la nulidad de la sentencia examinada y siendo éste un procedimiento de segunda instancia, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por disposición del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a conocer sobre el asunto debatido relacionado con la solicitud de desistimiento de la acción presentada por la parte recurrente en recha 14 de abril de 2015, para lo cual se hace necesario realizar las siguientes consideraciones: La sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. Así, el desistimiento resulta un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso. Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente: “Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”. “Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. De los artículos anteriores, se infiere que el desistimiento, como todo acto jurídico se encuentra sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Se requiere, además, para que el Juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: i) que conste en el expediente en forma auténtica; y ii) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones, ni modalidades, ni reserva de ninguna especie. En este orden de ideas, consta en autos al folio uno (1), que el recurrente manifestó su voluntad de desistir del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, solicitando “se decrete la terminación del presente juicio una vez conste el pago de los salarios caídos y todos los beneficios dejados de percibir”, por lo que al evidenciarse que la misma se encuentra sujeta a una condición, se concluye que en el caso que nos ocupa no quedan satisfechas las condiciones para que el Juez de Instancia de por consumado el referido desistimiento. Con base a lo anteriormente expuesto, y visto que el desistimiento presentado resulta contrario a derecho, y que el mismo versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales se encuentra involucrado el orden público, esta Corte NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento de la acción formulada por el ciudadano Ángel Enrique Rodríguez, parte querellante en el presente juicio y en consecuencia, ordena la remisión de la presente causa al Tribunal de origen a los fines que previa notificación de las partes, continúe el procedimiento de ley. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Yumilko Nakada Herrera, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual declaró que procedería la “Homologación del convenimiento presentado”, en fecha 14 de abril de 2015 por el apoderado judicial del ciudadano Ángel Enrique Rodríguez “(…) una vez (…) conste en actas los pagos al recurrente”, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano ÁNGEL ENRIQUE RODRÍGUEZ, asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, contra la POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS. 2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte querellada. 3.- Se ANULA la sentencia apelada. 3.1 Se NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento presentada por la parte recurrente en fecha 14 de abril de 2015. 3.2 Se ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen a los fines que previa notificación de las partes, continúe el procedimiento de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. AJCD/5 Exp. AP42-R-2015-000586 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria.