TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000237
En fecha 4 de agosto de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta con “...solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…) conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...” por el Abogado Henry Yamin Calil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.876, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX CELULAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 5 de noviembre de 2004, bajo el Nº 3, Tomo 187-A-Pro y REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de dicha Circunscripción Judicial en fecha 20 de marzo de 2003, bajo el Nº 14, Tomo 26-A-Pro, contra el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), que declaró sin lugar la oposición formulada por el Presidente de la Sociedad Mercantil GP XX Celular, C.A. y en consecuencia ratificó la medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos celulares.
En fecha 5 de agosto de 2015 se dio cuenta a esta Corte; asimismo, se ordenó oficiar a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), a los fines que remitiera los antecedentes administrativos del presente asunto, concediéndose un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha que constara en autos la respectiva notificación, para lo cual se libró el oficio correspondiente.
En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2015, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), el cual fue debidamente recibido en fecha 1° de octubre de 2015.
En fecha 27 de octubre de 2015, se recibió diligencia suscrita por la Apoderada Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX Celular, C.A. y Reparación GPA Celular, C.A., mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 4 de agosto de 2015, el Abogado Henry Yamin Calil, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX Celular, C.A. y Reparación GPA Celular, C.A., interpuso demanda de nulidad con “...solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…) conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...”, contra el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “[sus] representadas interpusieron sendos Recursos de OPOSICIÓN y por separado dentro de la oportunidad legal contra (…) el Acta de Medida Preventiva N° 04463 de fecha 5 de febrero de 2015 (…) pero sólo le da respuesta y se decide únicamente la OPOSICIÓN presentada por la empresa GP XX CELULAR, C.A., sin tomar en cuenta en ningún momento que [la referida] Acta (…) alcanzaba a afectar los intereses de otra de [sus] representadas, la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A. [puesto que, mediante dicha Acta los] funcionarios adscritos a dicho organismo practicaron medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos celulares de diferentes marcas, modelos y características, propiedad de [sus] mandantes…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicó, que “[en] fecha 27 de mayo de 2015, se interpuso Recurso Jerárquico contra la decisión [previamente identificada] (…) Hasta la fecha de interponer este Recurso (…) no ha habido respuesta sobre el referido recurso Jerárquico, a pesar de haber hecho acto de presencia en dos (2) oportunidades ante la Superintendencia...”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que tienen conocimiento “…que los teléfonos celulares propiedad de [sus] representadas han sido objeto de asignaciones y ventas a terceras personas por parte del organismo actuante sin haberse concluido este procedimiento administrativo y ante la falta de pronunciamiento sobre el Recurso Jerárquico Interpuesto en el cual se señalan los aspectos de ilegalidad que envuelve la medida de comiso aplicada [siendo ello] el motivo que conlleva a intentar este recurso y a proponer esta acción”. (Corchetes de esta Corte).
Expuso, que “Con el Acta de Inicio N° 04463 de fecha 31 de enero de 2015 firmada por el ciudadano CÉSAR LEOPOLDO FERRER DUPUY, Intendente de Protección de los Derechos Socioeconómico (…) funcionarios adscritos a dicho Organismo practicaron inspección el día 05 de febrero de 2015 a la empresa GP XX CELULAR, C.A. (…). Del resultado de esa inspección, los funcionarios constataron, según lo señala la Decisión SUNDDE/IPSDE/DGFP/MP/2015/04436-948 de fecha 21 de mayo de 2015, en el tercer párrafo de la Providencia Administrativa N° DNPA/MP/2015/821 de fecha 18 de mayo de 2015 ‘que se encontraban en el depósito, la cantidad de ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos móviles, que no estaban exhibidos, no vendidos al público…’, lo que hizo presumir a los funcionarios actuantes ‘una violación del artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos’”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Agregó, que “…con fundamento en el resultado de esa inspección (…) los funcionarios de la SUNDDE procedieron a aplicar Medida Preventiva de Comiso de 164 teléfonos móviles (…). En fecha 12 de febrero de 2015, [su] mandante presentó sendos escritos de OPOSICIÓN la medida de comiso. En fecha 21 de mayo de 2015, se produjo la Decisión SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 (…) [que declaró] improcedente la OPOSICIÓN presentada (…) y [confirmó] la medida de comiso sobre los [teléfonos celulares]. En fecha 27 de mayo de 2015, se interpuso Recurso Jerárquico, aún sin decisión por parte de la SUNDDE”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunció, que “La falta de pronunciamiento sobre el Recurso Jerárquico y la falta de apreciación y valoración de las pruebas aportadas, niega a [sus] representadas el derecho de propiedad y de disposición sobre los mencionados teléfonos, lo cual es vital para su actividad económica (…) afectándose de esa manera su derecho constitucional a la actividad económica y derecho de propiedad, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que “La mencionada Acta de Inicio aparece firmada (electrónicamente) por el ciudadano César Leopoldo Ferrer Dupuy, actuando como Intendente de Protección de los Derechos Socio Económicos. La misma aparece formateada, con espacios en blanco, para que el funcionario actuante rellene los siguientes datos: Nombre, Registro Mercantil de la empresa objeto de investigación y domicilio de la empresa inspeccionada o fiscalizada (…) el nombre del funcionario actuante en el procedimiento [los cuales] aparecen rellenados en forma manual (…) por el funcionario actuante RENNY GARCÍA (…) lo cual (…) vicia el procedimiento seguido y, consecuencialmente, conlleva a la nulidad de la medida de comiso…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Añadió, que “…en el Acta de Inicio N° 04463 de fecha 31 de enero de 2015, no se deja evidencia que permita determinar su legalidad en cuanto a que la misma se dictó siguiendo un criterio de selección previo con fundamento en el cual se realizó la inspección de la contribuyente, lo cual conlleva a concluir que el recurso debe ser declarado con lugar y anular el acto administrativo impugnado por estar fundamentado en una Acta de Inicio [que] fue firmada en blanco, propiciando de esa manera arbitrariedades por parte del funcionario actuante...”. (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que “…según el Acta de Inicio N° 04463 de fecha 31 de enero de 2015, de acuerdo con el relleno manuscrito (…) la empresa a la cual se le practica la inspección o fiscalización es GP XX CELULAR, C.A. Que entre los teléfonos comisados hay teléfonos de la empresa de servicios de telecomunicaciones MOVISTAR y teléfonos MOVILNET, a las cuales [sus] mandantes habían comprado legalmente (…). En relación con [lo cual] se señaló que los teléfonos MOVISTAR COMISADOS son PROPIEDAD de la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., la cual no estaba siendo objeto de fiscalización, y empresa distinta de GP XX CELULAR, C.A. Que todos los (…) teléfonos MOVILNET localizados (…) tenían la correspondiente exhibición”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Explicó, que “…es un solo local dividido en dos (2) mitades, en una funciona GP XX CELULAR, C.A. y en la otra mitad REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., compartiendo un solo deposito para ambas empresas”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció que el acto recurrido se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que “…al momento de practicar el comiso de los teléfonos móviles, los funcionarios lo hacen por considerar que en el depósito de la empresa GP XX CELULAR, C.A., el cual aclaramos está ubicado en el Centro Comercial el Valle Local N° P31B, y no en lugar que se señala en el acta de inicio y en la providencia administrativa, es decir en la Urbanización Altamira, local 5C, Ave. Luis Roche (…) repetimos, la empresa GP XX CELULAR, C.A., solamente comercializa teléfonos Movilnet, razón por la cual en la tienda o local de venta estaban en exhibición los teléfonos Movilnet. Prueba de ello, los registros de compras y ventas en los libros respectivos de dicha empresa, en los cuales aparecen asentados únicamente registros de operaciones de ventas de dichos teléfonos (…) posteriormente [se] le hizo seguimiento a cada teléfono, quien se percató que a los pocos días habían [sido] conectado en la red de Movilnet los teléfonos decomisados y procedieron a desconectarlos. A pesar de haberles informado a los fiscales que los modelos, marcas y características de los teléfonos, la mayoría pertenecía a REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., hicieron caso omiso a tal advertencia y fueron comisados”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adicionalmente, manifestó que “…con respecto a los teléfonos Movilnet que ella comercializa, todos los modelos encontrados en el depósitos estaban exhibidos…”.
Explicó, en relación con los teléfonos Movistar que fueron localizados en el mismo depósito de la empresa GP XX CELULAR, C.A., que “…el local [está] subdividido en dos (2) (…) y también sirve de depósito a la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., en consecuencia dichos teléfonos MOVISTAR son comercializados exclusivamente por dicha empresa y no por GP XX CELULAR, C.A. En este caso la exhibición de esos modelos se hace en el local de la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR,C.A., el cual funciona en el mismo Centro Comercial El Valle…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señaló, que “…la actuación fiscal no deja constancia que visitó a la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A. para verificar si tenía en exhibición los modelos de teléfonos MOVISTAR localizados en el depósito de GP XX CELULAR, C.A., razón por la cual entendemos que la obligación de mantener en exhibición dichos modelos (…) no correspondía a la empresa investigada (…) el acto recurrido está fundamentado en un falso supuesto de hecho, pues se fundamenta en un error de juzgamiento por errónea apreciación de los hechos…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Añadió, que “[de] todos los teléfonos MOVILNET (…) sólo se encontraban 36 unidades de teléfonos (…) de los cuales ya se habían vendido algunos (…) además de teléfonos que pertenecían a la empresa para su uso diario y teléfonos de clientes que estaban en reparación por defecto (…) la empresa vende alrededor de 50 unidades por día (…) de tal manera, la retención preventiva de estos teléfonos no tiene razón de ser por cuanto no se produjo el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Ley de Precios Justos”. (Corchetes de esta Corte).
Respecto de la “Acción de Amparo Constitucional...”, señaló que la misma se fundamenta en la supuesta violación del derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución Nacional, toda vez que “…con la actuación administrativa llevada a efectos por funcionarios de la SUNDDE se le violentó el derecho a la propiedad sobre los teléfonos MOVISTAR a la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., al privársele de la posibilidad de usar, gozar y disponer de la mercancía comisada con lo cual la SUNDDE restringió de manera absoluta el Derecho de Propiedad sobre la mercancía comisada sin estar bajo ningún supuesto constitucional que lo permita”, según los dichos de la demandante. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó a esta Corte, se “…decrete la protección constitucional correspondiente y se le devuelvan los teléfonos MOVISTAR que fueron objeto de una medida de comiso, por parte de funcionarios de la SUNDDE, al practicar inspección en el depósito de la empresa GP XX CELULAR, C.A.”. (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte que el presente asunto versa sobre la demanda de nulidad interpuesta con “...solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…) conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...” por el Abogado Henry Yamin Calil, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX Celular, C.A. y Reparación GPA Celular, C.A., contra el acto administrativo contra el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), mediante el cual declaró sin lugar la oposición formulada por el Presidente de la referida Sociedad Mercantil y en consecuencia ratificó la medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos.
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta con “...solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…) conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...”, para lo cual es necesario traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que prevé:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
De la norma supra citada, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), no se encuentra entre las autoridades mencionadas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 euidem y habida cuenta que el conocimiento de las demandas de nulidad ejercidas contra la mencionada Superintendencia no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.
-De la admisión provisional del recurso.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda interpuesta – si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de efectuar el pronunciamiento correspondiente sobre los requisitos de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiudem – en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012 (caso: María Alejandra Lugo de Nuñez), en la cual precisó lo siguiente:
“…se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente:
(…omissis…)
Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate.
No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.
En tal sentido, ha señalado esta Sala que “frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011).
Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:
‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
(…omissis…)
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
(…omissis…)
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala).
De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012)...”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, corresponde a esta Corte decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la demanda principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo cautelar incoado.
A tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En este sentido, de la revisión sistemática del escrito recursivo se evidencia que las Sociedades Mercantiles GP XX Celular, C.A. y Reparación GPA Celular, C.A., solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), mediante el cual declaró sin lugar la oposición formulada por el Presidente de la referida Sociedad Mercantil y en consecuencia ratificó la medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos.
Partiendo de lo anterior, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se decide.
Previo a emitir pronunciamiento respecto de la procedencia de la “Acción de Amparo Constitucional…” interpuesta, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte demandante en su escrito libelar señaló que la referida acción se incoaba “…conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos...”, ello en el marco de la presente demanda de nulidad.
Sin embargo, de la revisión exhaustiva del líbelo de demanda presentado, se evidenció que los argumentos esgrimidos por la demandante están referidos únicamente a la solicitud de amparo cautelar y no se desprende del mismo, alegatos que sustenten la petición de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer únicamente de la “Acción de Amparo Constitucional…” interpuesta. Así se decide.
- Del amparo cautelar solicitado.
En este contexto, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto – previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa – se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “…al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso, la Representación Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX Celular, C.A. y Reparación GPA Celular, C.A., interpuso en fecha 4 de agosto de 2015 demanda de nulidad “...conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...” contra el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), mediante el cual declaró sin lugar la oposición formulada por el Presidente de la Sociedad Mercantil GP XX Celular, C.A. y en consecuencia, ratificó la medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos, por considerar que el mismo vulneró su derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

Dentro de ese marco, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte demandante fundamentó la supuesta violación de su derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución Nacional, en que “…con la actuación administrativa llevada a efectos por funcionarios de la SUNDDE se le violentó el derecho a la propiedad sobre los teléfonos MOVISTAR a la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., al privársele de la posibilidad de usar, gozar y disponer de la mercancía comisada con lo cual la SUNDDE restringió de manera absoluta el Derecho de Propiedad sobre la mercancía comisada sin estar bajo ningún supuesto constitucional que lo permita”, toda vez que “…la empresa a la cual se le practica la inspección o fiscalización es GP XX CELULAR, C.A. [y] entre los teléfonos comisados hay teléfonos de la empresa de servicios de telecomunicaciones MOVISTAR y teléfonos MOVILNET, a las cuales [sus] mandantes habían comprado legalmente (…). En relación con [lo cual] se señaló que los teléfonos MOVISTAR COMISADOS son PROPIEDAD de la empresa REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., la cual no estaba siendo objeto de fiscalización, y empresa distinta de GP XX CELULAR, C.A. Que todos los (…) teléfonos MOVILNET localizados (…) tenían la correspondiente exhibición”. (Mayúsculas del original).
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidenció que riela al folio treinta (30) Acta de Inicio N° 04463 de fecha 31 de enero de 2015, de la cual se colige que: i) efectivamente, el sujeto de aplicación del procedimiento de fiscalización fue la Sociedad Mercantil GP XX Celular, C.A. y ii) que no existe mención alguna que indique que la Sociedad Mercantil Reparación GPA Celular, C.A. fue parte en el referido procedimiento.
Ahora bien, pese a lo señalado anteriormente, del examen de los autos se desprendió igualmente que no consta prueba alguna que permita corroborar el alegato esgrimido por la parte demandante, referido a que la titularidad del derecho de propiedad sobre los teléfonos comisados, provenientes de Movistar, lo ostenta la Sociedad Mercantil Reparación GPA Celular, C.A. y no la Sociedad Mercantil GP XX Celular, C.A.; toda vez que, si bien la parte demandante consignó una lista de los teléfonos móviles que fueron de la medida de comiso, la cual riela del folio 111 al 115 del expediente judicial, en la misma no se indica cuáles equipos son propiedad de una u otra Sociedad Mercantil.
En razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por la parte accionante en esta etapa cautelar sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende – al menos prima facie – la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo y siendo éste conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar solicitada por la parte actora, mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Finalmente, corresponde a esta Corte indicar que – con relación al requisito de la caducidad del recurso – la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano).
Así las cosas, de conformidad con el criterio antes expuesto corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, analizar en el caso de marras el presupuesto procesal referido a la caducidad, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo anterior, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que revise la caducidad de la acción, se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad y de ser procedente tramite el procedimiento correspondiente. Así decide.
-III-
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer la demanda de nulidad interpuesta con “...solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…) conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional...” por el Abogado Henry Yamin Calil, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las Sociedades Mercantiles GP XX CELULAR, C.A. y REPARACIÓN GPA CELULAR, C.A., contra el acto administrativo Nº SUNDDE/IPDS/DNPA/2015-943 de fecha 21 de mayo de 2015, dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), que declaró sin lugar la oposición formulada por el Presidente de la referida Sociedad Mercantil y en consecuencia ratificó la medida preventiva de comiso sobre ciento sesenta y cuatro (164) teléfonos celulares.
2. ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante.
4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que revise la caducidad de la acción, se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta y de ser procedente tramite el procedimiento correspondiente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. Nº AP42-G-2015-000237
FVB/15

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria,