TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000062
En fecha 19 de septiembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Juan Cristóbal Carmona Borjas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.860, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DEL SUR I, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 30, Tomo 574-A-VII en fecha 05 de diciembre de 2005, posteriormente reformada, por ante el referido Registro, mediante documento protocolizado bajo el Nº 40, Tomo 947-A, en fecha 19 de diciembre de 2008, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº PRE-VECO-GCP 106257 de fecha 27 de septiembre de 2012, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se confirmó la suspensión preventiva de la referida empresa, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y se le ordena la restitución de las divisas otorgadas conforme a la solicitud Nº 4373400 y a la AAD Nº 02364147.
Dicha remisión, se efectuó conforme al auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 17 de septiembre de 2013, mediante el cual en virtud de la solicitud planteada por el Apoderado Judicial de la parte accionante, respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos efectuada, se dio apertura al presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte decidiera al respecto.
En fecha 19 de septiembre de 2013, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de noviembre de 2013, se recibió del Abogado Juan Carmona, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó celeridad en el presente caso.
Mediante auto de fecha 10 de junio de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de noviembre de 2015, vencido el lapso fijado en el auto dictado en fecha 20 de octubre de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 13 de agosto de 2013, el Abogado Juan Cristóbal Carmona Borjas, actuando su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Productos Del Sur I, S.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo identificado bajo el Nº PRE-VECO-GCP 106257 de fecha 27 de septiembre de 2012, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que en “…fecha 24 de abril de 2007 [su] Representada inició por ante CADIVI la tramitación de la Solicitud de Adquisición de Divisas por la cantidad de Treinta y Seis Mil Trescientos Veintinueve Dólares sin Centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 36,329.00), con el propósito de honrar la compra de Un Mil Cien (1100) cajas de vino y un mueble de exhibición. A tales fines, como lo señala CADIVI en correo electrónico por ella enviado el 4 de agosto de 2011; al momento de la tramitación de la referida AAD, por equivocación de mi Representada, así como también de ese organismo, se presentó y tramitó una factura proforma emitida por Finca FF SA con sede en Panamá, aun cuando se indicaba que el trámite se trataba de una importación bajo ALADI y que el puerto de embarque sería la República de Argentina…” (Mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).
Señaló, que en “…fecha 14 de mayo de 2007, se tramitó ante CADIVI la solicitud de la AAD, la cual fue identificada bajo el Nº 4373400, relativa a la importación de Un Mil Cien (1100) cajas de vino y un mueble de exhibición, por un total de Treinta y Seis Mil Trescientos Veintinueve Dólares sin Centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 36,329.00)…”. (Mayúsculas del original).
Manifestó que “…en fecha 20 de agosto de 2007, se produce la verificación de la mercancía por parte del SENIAT en la Aduana de La Guaira, la cual estuvo soportada por el Conocimiento de Embarque Nº BUE-00637 emitido por RUSH CARGO SRL en fecha 14 de julio de 2007, en el que se desprende con absoluta claridad el origen de los bienes importados, éste es, Finca Flichan, Maipu 757 -8º Piso, 1006, Capital Federal – Buenos Aires, República de Argentina. De ese mismo instrumento, que se anexa marcado `5´ se desprende que el puerto de embarque de la referida mercancía fue Buenos Aires y el destino La Guaira…”. (Mayúsculas del original).
Argumentó, que en “…el marco del proceso ante CADIVI relacionado con la AAD Nº 02364147 solicitada bajo el Nº 4373400, en fecha 11 de marzo de 2008, mi Representada dirigió comunicación a Banesco Banca Universal en la que manifestaba su intención de adquirir US$ 36,329.00. (…) mi representada instruyó a esa entidad bancaria, efectuar (sic) la correspondiente transferencia a favor de FLINCHMAN S.A., a través de BANCO SANTANDER RIO S.A. con sede en Buenos Aires, Argentina.”. (Mayúsculas del original).
Relató, que “...el 16 de agosto de 2011 fue consignada carta suscrita por una de las Directoras de mi Representada, previa visita personal de su persona a las oficinas de CADIVI, en la que se señaló que la mercancía había sido importada desde Buenos Aires, Argentina al Puerto de La Guaira, República Bolivariana de Venezuela, una vez ocurrido lo cual, se produjo la liquidación de las divisas por parte de CADIVI a la cuenta bancaria del productor argentino, motivo por el cual, no era posible sostener se estaba en presencia de una operación de triangulación, como lo había considerado ese organismo…”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…la Vicepresidencia de Administración y Control de Divisas, Gerencia de Importación y Seguimiento de Exportaciones de CADIVI, ordenó realizar las investigaciones pertinentes al expediente asociado a la referida Solicitud de Autorización de Divisas Nº 4373400. Al efectuarse la revisión de los soportes asociados a la referida solicitud, fue observado por esta Comisión que se trataba de una importación bajo el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Bancos Centrales de los países Miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), de Mil Cien (1.100) cajas de VINO DE UVAS FRESCAS, por un monto total de Treinta y Seis Mil Trescientos Veintinueve Dólares con Cero Centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 36.329,00), más sin embargo, la factura proforma empleada al iniciar la solicitud de la AAD provenía de Panamá, motivo por el cual, la operación en referencia no era admisible de conformidad con el Instructivo para la Tramitación de Operaciones a través de Convenios de Pagos y Créditos Recíprocos, publicado por el Banco Central de Venezuela en abril del año 2004 y actualizado en mayo del año 2008...”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que en “…fecha 1 de agosto de 2012, es emitida por Finca Flichman, S.A., con sede en Buenos Aires, carta dirigida a CADIVI, en la que confirma en su condición de productora y vendedora de la mercancía importada por mi Representada, haber recibido en su Cuenta Corriente en el Banco Santander Río S.A. de Buenos Aires, República Argentina, la cantidad de US$ 36,229.00, correspondiente a la orden de pago ALADI, asociada a la Solicitud Nº 4373400 y a la AAD Nº 02364147, relativas a la venta facturada bajo el Nº 9998-00002640, emitida a Productos del Sur I, S.A…”. (Mayúsculas del original).
Referente a lo anterior, manifestó que “CADIVI consideró se había producido el incumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 24 de la Providencia Nº 66 de fecha 25 de enero de 2005, al diferir los documentos presentados a los fines de tramitar la solicitud de AAD y los utilizados a efectos de la nacionalización de la mercancía, todo lo cual conllevó en su opinión a suspender previamente del RUSAD a mi Representada, hasta tanto reintegrara la cantidad de US$ 36.329,00, para lo cual había concedido un plazo de 15 días hábiles contados a partir de la notificación del acto a ella dirigido bajo las siglas PRE-VECO-GCP 079933 de fecha 2 de julio de 2012.”. (Mayúsculas del original.).
Continuó indicando que en “…fecha 17 de agosto de 2012, [su] Representada presentó ante CADIVI escrito de alegatos, razones y pruebas contra el mencionado acto PRE-VECO-GCP-079933, respecto el cual CADIVI dictó el acto PRE-VECO-GCP 106257 en el que acordó: 1) Concluir el procedimiento administrativo; Confirmar la suspensión preventiva del RUSAD a PRODUCTOS DEL SUR I, S.A.; 3) Remitir copia certificada del expediente a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Finanzas y; 4) Notificar del acto a [su] Representada…”. (Mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).
Por tales circunstancias, procedió a “…interponer Recurso de Reconsideración contra el mencionado acto administrativo PRE-VECO-GCP106257 de fecha 27 de septiembre de 2012 y a ella notificado el 25 de octubre de 2012, que como ya fuere señalado, no fue respondido por CADIVI dentro del plazo de noventa (90) días a que se refiere el Artículo 91 de la LOPA…”. (Mayúsculas del original).
Alegó que el referido acto administrativo violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia “...que no sólo resulta aplicable al campo jurisdiccional propiamente dicho, sino que debe regir de igual manera en los procedimientos administrativos, tal como expresamente lo señala el Artículo 49 de la Carta Magna…”.
Continuó argumentando que “…CADIVI asumió desde un principio la posición de una violación por parte del (sic) mi Representada del Artículo 24 de la Providencia Nº 066 de fecha 25 de enero de 2005 por ella dictada, a lo que de manera inmediata siguió la orden de reintegrar las divisas en un lapso de tiempo previsto en un artículo ajeno a la materia y consecuencialmente de no efectuarse tal reintegro, suspenderla del RUSAD, todo ello, al margen de su defensa. Al ser ello así, insistimos, fueron violentados el Derecho a la Defensa y el Principio de Presunción de Inocencia, todo lo cual vició de nulidad absoluta por inconstitucionalidad lo actuado por CADIVI desde la emisión del correo electrónico del 4 de agosto de 2011 hasta la del acto PRE-VECO-GCP 106257 que aquí se recurre, en el que de su contenido se observa que, ese organismo para nada se refirió a las pruebas, alegatos y argumentos que fueron expuestos y presentados en el escrito presentado el 17 de agosto de 2012…” (Mayúsculas del original).
Por otra parte, indicó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto “Violación al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las actuaciones administrativas [por cuanto ] CADIVI no se limitó a solicitar el reintegró de las divisas, sino que también procedió a la suspensión de mi Representada del RUSAD, lo cual ha impedido su acceso a las divisas que pudieran corresponderle para honrar sus obligaciones con proveedores extranjeros, todo lo cual amenaza su funcionamiento, viendo así vulnerada la Garantía Constitucional al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, consagrado en el Artículo 112 de la Carta Magna…”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de esta Corte).
Aunado a ello, denunció la violación al principio de culpabilidad, antijuricidad y falta de lesión del bien jurídicamente tutelado por cuanto “La conducta de [su] Representada, no puede calificarse de culposa, sino de un simple error y habiéndose éste cometido, el Artículo 24 de la Providencia Número 066, no le resulta aplicable ni es posible sancionarla, ya que en ningún momento se causo un daño al bien jurídicamente tutelado con la norma…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual manera, solicitó “…de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) sea acordada la medida cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, específicamente en lo que respecta a la suspensión del acceso al RUSAD…”.
Expresó, en relación a la presunción de buen derecho requerida para la suspensión de los efectos del acto recurrido, que “…se evidencia por el falso supuesto de hecho en que incurrió CADIVI, al desconocer las circunstancias fácticas relativas a la actuación de mi Representada, especialmente al hecho cierto de que como tantas veces se ha señalado, no es posible calificar su actuación de triangulación, al haberse tratado de un error en la presentación de la factura pro forma al solicitar la AAD, pero que las actuaciones posteriores fueron todas consistentes con los extremos requeridos para tramitar y liquidar divisas bajo el Convenio ALADI. Adicionalmente encuentra fundamentación jurídica la petición de mi Representada en la violación de derechos y garantías constitucionales como el Debido Proceso y la Presunción de Inocencia que suponen la nulidad de todo lo actuado por CADIVI…”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, en referencia al requisito correspondiente al periculum in mora, que en “…el caso bajo análisis se configura claramente tal requisito, por cuanto el acto impugnado ordena la suspensión de mi Representada del RUSAD, lo que implica que aquélla no haya podido tener acceso a las divisas requerida para el cumplimiento de su objeto social, ni pueda tenerlo durante el tiempo de duración del presente proceso, lo cual igualmente comporta una violación al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el Artículo 49, ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sancionarse de esa manera, antes de quedar demostrada cual fue su verdadera conducta…”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó se “Admita el presente Recurso, lo sustancie conforme a derecho y lo declare Con Lugar en la sentencia definitiva que deba recaer en la presente litis, y en consecuencia, declare la nulidad absoluta del acto administrativo identificado con las siglas y números PRE-VECO-GCP106257 emanado de CADIVI en fecha 27 de septiembre de 2012. Declare Con Lugar la medida cautelar innominada en los términos supra indicados.” (Negrillas y mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de septiembre de 2013, corresponde a esta Corte conocer de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Productos Del Sur I, S.A., contra el acto administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual se confirmó la suspensión preventiva de la referida empresa, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y se le ordena la restitución de las divisas otorgadas conforme a la solicitud Nº 4373400 y a la AAD Nº 02364147.
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
De acuerdo al célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “…la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32].
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la demandante, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo; es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho, o fumus bonis iuri,s y el peligro en la mora, o periculum in mora.
En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte].

Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), propia de esta jurisdicción especializada.
Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.].
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL].
Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
En atención a ello, y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte demandante del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-VECO-GCP 106257 de fecha 27 de septiembre de 2012, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual se confirmó la suspensión preventiva de la empresa Productos del Sur I S.A., del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y se le ordena la restitución de las divisas otorgadas conforme a la solicitud Nº 4373400 y a la AAD Nº 02364147, por razones de orden práctico, en primer lugar se pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, se advierte que la Representación Judicial de la parte accionante, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que “…el acto impugnado ordena la suspensión de [su] Representada del RUSAD, lo que implica que aquella no haya podido tener acceso a las divisas requeridas para el cumplimiento de su objeto social, ni pueda tenerlo durante el tiempo de duración del presente proceso, lo cual igualmente comporta una violación al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el Artículo 49, ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sancionarse de esa manera, antes de quedar demostrada cual fue su verdadera conducta…”. (Mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, de los documentos anexos al escrito recursivo, consignados en la oportunidad de la interposición de la demanda de nulidad por parte de la representación judicial de la empresa Productos del Sur I, S.A., cursante en autos desde los folios Nros. 47 al 88 del presente cuaderno separado, se observan los siguientes elementos probatorios:
• Copia simple del Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo PRE-VECO-GCP 106257 emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 27 de septiembre de 2012, en el que se ratifica la suspensión de esa empresa del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). (Vid. Folios 47 al 66 del presente cuaderno separado)
• Copia simple de la Orden de Embarque Nº BUE-00637. (Vid. Folio 67 del presente cuaderno separado)
• Copia simple del Certificado de Origen Nº 001889 de fecha 17 de julio de 2007. (Vid. Folio 68 del presente cuaderno separado)
• Copia simple de la comunicación dirigida a Banesco Banca Universal recibida en fecha 11 de marzo de 2008. (Vid. Folio 69 del presente cuaderno separado)
• Copia simple de la carta emitida por la empresa argentina Finca Flichman de fecha 1 de agosto de 2012. (Vid. Folios 70, 71, 72, 73 y 74 del presente cuaderno separado)
• Copia simple de los anexos 9.1, 9.2, 9.3, 9.4 y 9.5 correspondientes a la factura comercial definitiva, el documento de transporte y los documentos correspondientes a la nacionalización. (Vid. Folios 75 al 79 del presente cuaderno separado)
• Copia simple del acto identificado PRE-VECO-GCP 106257. (Vid. Folios 80 al 87 del presente cuaderno separado)
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la demandante, este Órgano Jurisdiccional advierte que conviene acotar lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados y del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado, así como de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Corte no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por el abogado Juan Cristóbal Carmona, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Productos del Sur I, S.A., referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencian elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte demandante, que eventualmente pudiese generarle un daño irreparable o de difícil reparación, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la actora y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En efecto, esta Corte evidencia prima facie, que la parte demandante no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio irreparable o de difícil reparación que pudiera ocasionarse con la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), pues se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº PRE-VECO-GCP 106257 de fecha 27 de septiembre de 2012, se le estaría ocasionado un gravamen irreparable tal y como fue alegado en el escrito libelar, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que la decisión tomada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en relación a la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), pueda causarle un perjuicio irreparable, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente demanda de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DEL SUR I, S.A., contra el acto administrativo dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual se confirmó la suspensión preventiva de la referida empresa, del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y se le ordena la restitución de las divisas otorgadas conforme a la solicitud Nº 4373400 y a la AAD Nº 02364147.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP Nº AW42-X-2013-000062
FVB/27

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______________.

La Secretaria.