JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000468 En fecha 30 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° CARCSC 2015/561 de fecha 21 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES, titular de la cédula de identidad Nº V-12.459.554, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli y Laura Capecchi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 18.205 y 32.535, respectivamente, contra la VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de abril de 2015, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 9 de febrero de 2015 por la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.608, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, y en fecha 23 de febrero de 2015 por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de enero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 30 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 7 de mayo de 2015, se recibió de la abogada Luisa Gioconda Yaselli, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 12 de mayo de 2015, se recibió de la abogada Adelaida Gutiérrez, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 21 de mayo de 2015, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 2 de junio de 2015. En fecha 3 de junio de 2015, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación, y por cuanto se evidencia que la abogada Adelaida Gutiérrez, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, promovió pruebas en el escrito de fundamentación a la apelación, se inició el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas. En fecha 16 de junio de 2015, se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte recurrida. Por auto de fecha 25 de junio de 2015, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de octubre de 2014, la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes, asistida por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli y Laura Capecchi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando el mismo en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Manifestó, que “(…) desde el 05 de marzo de 2001, ingresé a la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en el cargo de Archivista Asistente (…)”. Denunció que la Vicepresidencia de la República, incurrió en “(…) vías de hecho, al haberme sacado de la nómina del referido ente, suspendido (sic) el pago de mi sueldo, prohibido (sic) mi entrada a la Institución, sin acto administrativo alguno, encontrándome en pleno uso de mis vacaciones legalmente aprobadas (…) conforme en fecha 03 de febrero de 2014, tal y como se evidencia de Planilla de aprobación de vacaciones correspondientes al período vacacional 2013-2014, con fecha de inicio el día 5 de marzo de 2014 hasta el 2 de abril de 2014, debiendo reintegrarse a sus labores el día 3 de abril de de 2014 (…)”. Alegó, que “(…) al momento de retirar mi sueldo del banco donde me depositan las quincenas, observé que no me habían depositado, me comuniqué con la dependencia donde laboro y se me informó que estaba botada, que no percibiría sueldo alguno y tenía prohibida la entrada a la Institución. Al presentarme a la Vicepresidencia, efectivamente se me informó que no podría entrar pues tenía la entrada prohibida”. Ratificó, que “(…) ingresó a la Vicepresidencia Ejecutiva, en fecha 5 de marzo de 2001, bajo el amparo de la Ley de Carrera Administrativa, para lo cual no se requería ingresar por concurso, sino un período de prueba de tres meses conforme al Reglamento de dicha Ley, pues la Ley del Estatuto de la Función Pública entró en vigencia el 6 de septiembre de 2002, lo cual la califica como funcionario de carrera”. Refirió, que “(…) desempeñaba un cargo de Recepcionista que conforme a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponde con las de confianza”. Señaló, que “(…) no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara que las funciones que ejercía se encuadraran ciertamente en las establecidas en el artículo 21 eiusdem, razones por las cuales no puede considerarse un cargo de Recepcionista como de confianza”. Refirió, que “(…) la condición de funcionario no puede subsumirse dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no fue adecuado a la situación de hecho, ya que el cargo de Recepcionista para el momento de su ingreso no era de confianza, ni realizaba ninguna de las funciones establecidas en el mencionado artículo 21 eiusdem, pretendiéndose al dictarse el Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia declarar como de confianza todos los cargos desempeñados en la Vicepresidencia Ejecutiva, razones por las cuales estimamos se violó el derecho a la defensa y el principio de proporcionalidad conforme a lo estableció en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Manifestó, que “(…) habiendo adquirido la querellante su cualidad antes de la vigencia del Estatuto de La función pública (sic) por efecto de la irretroactividad de la ley (Principio Constitucional), la misma conservó su cualidad de funcionaria de carrera”. Expuso, que “Dentro de la enumeración de cargos señalados en el artículo 20 del mencionado Estatuto, no se encuentra clasificado como de alto nivel el cargo de Recepcionista, cargo detentado por la querellante al momento en que abruptamente, -y sin que mediare acto administrativo alguno-, fue separada del cargo que desempeñaba, no existiendo elemento alguno que permita afirmar que las funciones ejercidas por la Recepcionista pueden ser calificadas como de confianza”. Precisó, que “(…) mediante Decreto Nro. 6.558 de fecha 15 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.155 de fecha 7 de abril de 2009, entró en vigencia el Reglamento Orgánico (sic) la Vicepresidencia de la República, estableciéndose en el artículo 5, que todos los funcionarios y funcionarias de la Vicepresidencia de la República serán de libre nombramiento y remoción del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, quienes ocuparán cargos de alto nivel o de confianza. (…) Estableciendo como cargos de confianza (…) Recepcionista del Despacho (…)”. (Negrillas del original). Alegó, que “(…) en ningún momento la administración le notificó que el cargo por ella desempeñado era ahora de confianza, sin además levantarse el respectivo registro de información que evidenciara que las funciones cumplidas lo eran de confianza” Sostuvo, que “(…) si la Querellante quien ocupaba el cargo de Recepcionista, en la Vicepresidencia Ejecutiva, puede ser considerada como de confianza, tal como lo dispone el artículo 21 del referido Estatuto, es necesario precisar cuáles funciones asignadas a determinados cargos pueden considerarse como de confianza”. Afirmó, que “(…) los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, no se desprende que, la Querellante manejara un alto grado de confidencialidad en sus funciones diarias, estando sujeta a horario de trabajo y dependencia absoluta de la Vicepresidencia, ya que se trataba del personal administrativo de aquellos denominados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funciones de carrera, no se trata de viceministras, de directora general y de directora o su equivalente. Tampoco desarrollaba la misma un cargo cuya función fuese principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, y así solicitamos sea decretado”. (Subrayado del original). Denunció la “VIOLACION (sic) ABSOLUTA DE LA CONDICION (sic) DE FUNCIONARIA DE CARRERA” por cuanto “(…) siendo la querellante funcionaria de carrera, debía procederse primeramente a dictarse las gestiones de reubicación en un cargo de carrera similar al que ostentaba dentro de un lapso de un mes y luego proceder dictar el acto administrativo”. (Mayúsculas y negrillas del original). Consideró, que “Vista la fecha en la cual la Querellante ingresa a la Administración Pública la misma adquirió tal su condición de funcionaria de Carrera y con ello el DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL, siendo este el mejor derecho para el funcionario público, representado por el derecho a la estabilidad, la querellada VIOLO (sic) TAL DERECHO Y EL DEBIDO PROCESO que asistían a la Querellante de ser separada de su cargo abruptamente sin que mediara acto administrativo alguno y además, encontrándose en pleno uso de sus vacaciones legales debidamente aprobadas”. (Mayúsculas del original). Destacó, que “(…) los derechos que corresponden exclusivamente a los funcionarios de carrera son: el derecho a la estabilidad, el derecho al ascenso, el derecho a indemnizaciones por prestaciones sociales, en los casos de retiro del cargo por causas establecidas en la Ley (…)”. (Subrayado del original). Insistió, en que “(…) El derecho de Estabilidad es exclusivo de los funcionarios de carrera, no siendo extendido por tanto a todos los funcionarios públicos, ni tampoco a los trabajadores en línea general, pues no está previsto en esas condiciones en la Legislación Laboral. En ésta, solamente se establecen las causas por las cuales un trabajador puede ser justificadamente despedido (…) siendo éstas, en su mayoría coincidentes con las causales de destitución contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Subrayado del original). Manifestó, que “(…) la Querellante ostentaba el rango de FUNCIONARIA DE CARRERA, y así lo reconoció expresamente la Querellada, es claro que la misma NO FUE RETIRADA CONFORME A LAS CAUSALES DE LEY, con lo cual ha existido una VIOLACION (sic) ABSOLUTA DE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA ESTABILIDAD, Y AL DEBIDO PROCESO CON SU EMANACION (sic) DIRECTA DEL DERECHO A LA DEFENSA, A SER OIDO, A PROBAR CON LAS GARANTIAS (sic) DE LEY, sin haber sido notificada de acto administrativo alguno, dejándosele en total estado de indefensión, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el texto constitucional y en un claro abuso de poder al ser despedida, insistimos, sin acto administrativo alguno y en pleno uso de sus vacaciones legales debidamente autorizadas”. (Mayúsculas del original). Finalmente solicitó “(…) solo en caso de declararse con lugar la presente querella, notificar a la Contraloría General de la República a los fines de que inicie el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de los funcionarios que incurrieron en estos hechos y causaron un perjuicio pecuniario al Estado Venezolano (…). Se ordene a la Vice Presidencia (sic) Ejecutiva, ingresar a la querellante en la nómina del personal activo, en un cargo igual rango al de Recepcionista del Despacho, y su incorporación inmediata a la Póliza de H.C.M de la Institución a fin de proteger su derecho a contar con un servicio acorde a los funcionarios de dicha Institución para atender su salud y la de sus hijos. (…) A pagar los salarios dejados de percibir por la querellante desde la fecha en que fue ilegalmente excluida de la nómina del personal activo, y las que se sigan causando por la ilegal exclusión de la nómina de pago y retiro de la Institución sin acto administrativo alguno, los aumentos respectivos, y el pago de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del cargo, como indemnización administrativa. (…) Que las cantidades de dinero se calcules a través de una experticia complementaria del fallo”. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE En fecha 7 de mayo de 2015, la Abogada Luisa Gioncoda Yaselli, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la querellante, consignó escrito de formalización a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “(…) Declara el a quo improcedente la solicitud de incorporación a la Póliza de H.C.M. de la Institución por considerar que tal pedimento se realizó de manera genérica.”. Señaló, que “(…) la reincorporación del funcionario a la Institución donde prestaba servicios en las mismas condiciones que gozaba antes de su ilegal retiro conlleva todos los beneficios que se deriven del goce y disfrute del cargo, de allí que debemos señalar que al ordenarse la reincorporación debe ordenarse igualmente su inclusión inmediata en la Póliza de H.C.M. de la Institución, pues es un beneficio previsto para todos los trabajadores de la Vicepresidencia, en las mismas condiciones que disfrutaba para el momento en que fue abruptamente retirada de su cargo y así solicitamos sea declarado por esta digna Corte”. Refirió, que “(…) mediante sentencia Nº 736, de fecha 27 de mayo de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual interpretó el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) el cual consagra: ‘Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equiparán a la misma’ (….)”. Expuso, que “(…) es un deber constitucional conceder los beneficios de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, así como la póliza de seguros funerarios, a los jubilados en igualdad de condiciones que al resto del personal activo, extendiéndolo igualmente al grupo familiar del funcionario beneficiado, lo cual equivale a afirmar que al incorporarse como funcionaria activa debe otorgarse el beneficio del HCM en las misma (sic) condiciones que los demás funcionarios activos, razón por la cual solicitamos (…) se sirva ordenar incluir a la hoy apelante y a su grupo familiar en los seguros que se tengan contratados para el resto del personal activo.”. Precisó, que “(…) los denominados ‘sueldos dejados de percibir’ que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a un indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de ‘salarios caídos’ surge como indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente (…)”. Sostuvo, que “(…) los sueldos dejados de percibir a los cuales se condena la Administración por su actuar ilegal tienen naturaleza indemnizatoria, se entiende que lo que se busca es condenar al órgano recurrido es precisamente resarcir el daño material causado a la querellante por haber sido destituido ilegalmente”. Expresó, que “(…) respecto del pago de la bonificación de fin de año, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: (…) ‘Los funcionarios o funcionarias públicos al servicio de la Administración Pública, tendrán derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de sus bonificaciones de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, sin perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva’ (…)”. Citó sentencias de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda, de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Cristian José Fuenmayor, número 2009-843 de fecha 14 de mayo de 2009 y número 2006-2749 de fecha 19 de diciembre de 2006, de la Corte Segunda Contencioso Administrativo. Solicitó “(…) la declaratoria expresa de parte de esta Corte sobre el pago de los aguinaldos que le corresponden a la hoy apelante, conforme a los criteritos jurisprudenciales antes citados”. Finalmente solicitó “(…) sea declarada CON LUGAR, la presente Apelación, y confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de enero de 2015, con la salvedad del punto objeto de esta apelación, una vez declarada con lugar lo atinente al punto 1.3 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 12 de mayo de 2015, la abogada Adelaida Gutiérrez actuando en su carácter de representante judicial de la República, consignó escrito de formalización a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunció el vicio de suposición falsa por cuanto “(…) la Vicepresidencia de la República actuando en ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico vigente, procedió a dictar el acto administrativo de remoción Nº 012/2014, de fecha 24 de febrero de 2014, con fundamento en el artículo 5 del Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.644, de fecha 29 de marzo de 2011, el cual determinó que el cargo de Archivista Asistente –ejercido por la parte recurrente- era de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, ello, de conformidad con los principios que rigen la materia funcionarial, los cuales se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta perfectamente aplicable la consecuencia jurídica de la normativa que sirvió de fundamento el acto impugnado, toda vez que la querellante no ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y por tanto, no gozaba de estabilidad conforme las razones expresadas por esta representación en la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, las cuales se reiteran en esta Oportunidad”. (Negrillas del original). Manifestó, que “(…) la trascendencia del ejercicio de las actividades de la Vicepresidencia de la República como órgano director y colaborador inmediato del Presidente o Presidenta de Venezuela en su condición de Jefe o Jefa del Ejecutivo Nacional, lo que conlleva que aquellos cargos que tengan como función la ejecución de este tipo de actividades, deban ser considerados per se como cargos de libre nombramiento y remoción, tal y como quedó establecido para el cargo de Archivista Asistente, en el artículo 5 del Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia de la República, por tanto, queda demostrado de autos que el cargo desempeñado por la actora era un cargo de confianza, por el grado de confidencialidad de las funciones ejercidas por ésta, y por la calificación legal del mismo en el Reglamento antes mencionado, lo cual desvirtúa la aseveración del Juzgador A quo al señalar que el cargo desempeñado por la recurrente no era un cargo de confianza”. (Subrayado del original). Consideró pertinente “(…) referirse al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, toda vez que ello está estrechamente vinculado a los argumentos relativos a que no era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sino que –a su decir- era una funcionaria de carrera, así pues el mencionado artículo constitucional, establece de manera clara que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. De ello se desprende que, el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa será únicamente por concurso público, por lo tanto, no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan egresado de una forma distinta”. (Negrillas del original). Citó sentencia número 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “(…) interpretó la referida norma constitucional (…)” y sentencia número 424 de fecha 18 de mayo de 2010 de la misma Sala que “(…) ratificó el criterio jurisprudencial transcrito ut supra e indicó que todo funcionario que ‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público, que de conformidad con el Texto Constitucional es requisito sine qua non para ingresar a la función pública, en este sentido, el órgano jurisdiccional no debe limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas, sino que debe tomar en cuenta si la forma de ingreso a la carrera funcionarial se debió a la aprobación del concurso público (…)”. (Negrillas y subrayado del original). Alegó, que “(…) se desprende lo siguiente: 1) Que según el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; 2) Para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración Pública; 3) Todo funcionario que ‘pretenda’ demostrar que ostenta la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público; y 4) Los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, deben aplicar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atinente a la forma de ingreso a la Administración”. Citó sentencia número 2011-0436 de fecha 14 de abril de 2011, caso: Juan José Marcano Vásquez y número 2011-0477 de fecha 28 de abril de 2011, caso: Carlos Enrique Behrends, dictada por esta Corte Segunda lo Contencioso Administrativo. Sostuvo, que “(…) se observa que en el caso bajo examen la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes, podía ser perfectamente removida de su cargo, toda vez que ingresó a la Vicepresidencia de la República el 5 de marzo de 2001, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, según se evidencia de Constancia de Trabajo, de fecha 1º de diciembre de 2013, que cursa al folio 9 del expediente judicial. Aunado a ello, no se desprende del referido expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera”. (Negrillas y subrayado del original). Afirmó, que “(…) el Vicepresidente de la República bien podría proceder a su remoción del cargo de Archivista Asistente, que desempeñaba en el mencionado Organismo, sin que con ello se violara el derecho al debido proceso y a la estabilidad de la querellante, pues como se indicó anteriormente, no ostentaba estabilidad en el cargo, en virtud que no era funcionario de carrera, por lo tanto mal podría aseverar el sentenciador de Primera Instancia que la querellante tenía la condición de funcionario de carrera, y que el cargo ostentado por ésta no era un cargo de confianza, pues de ninguna de las actas del expediente judicial ni administrativo se desprende que su ingreso haya obedecido al concurso público, en consecuencia, considera esta representación judicial de la República que el fallo apelado incurrió en el vicio de suposición falsa y así solicitó sea estimado por esta Corte”. Invocó el vicio de contradicción por cuanto “(…) la sentencia señaló en su fallo que la ‘Vicepresidencia de la República realizó el acto administrativo de remoción’, y posteriormente, considera que ‘el ente querellado procedió a egresar a la ciudadana LISMAR YALI NASR JAIMES sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada’, lo cual resulta absolutamente absurdo, incomprensible y contradictorio. (Negrillas y mayúsculas de la sentencia recurrida (…)”. (Subrayado del original). Precisó, que “En relación al vicio de contradicción, se debe destacar que el sentenciador está obligado, a la elaboración de un fallo que resulte de un juicio fundado en los motivos de hecho y de derecho; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la motivación de la sentencia y a tal efecto observa: El requisito previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece el deber del juez de motivar tanto de hecho como de derecho la sentencia. En tal sentido, ha indicado la doctrina que los motivos de hecho de una sentencia consisten en el establecimiento, en forma clara, de las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En los motivos de derecho de la decisión el tribunal debe exponer los argumentos que lleva aplicar las normas jurídicas en las cuales considera subsumidos los hechos (…)”. Expuso, que “(…) la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio al exponer que se configuraba una (…) ‘vía de hecho’ (…)” por cuanto a su criterio “(…) las denominadas vías de hecho, se configuran en una acción material que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas. Este desapego al orden jurídico administrativo se puede originar en la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que le daría sustento o por carencia de tal acto, de modo que falta el elemento que asegure que la actividad administrativa ha tenido oportunidad de ajustarse a derecho (…)”. (Negrillas y subrayado del original). Afirmó, que “(…) mal puede considerarse la configuración de la vía de hecho denunciada por la actora, toda vez que se desprende del expediente judicial copia certificada de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante el cual el Vicepresidente de la República de Venezuela acordó remover a la querellante del cargo de Archivista Asistente, tal como se indicó en la notificación del acto que ésta se negó a firmar, en consecuencia, se procedió a levantar Acta de fecha 26 de febrero de 2014, suscrita por los ciudadanos Leyduin Morales Castrillo y María Carolina Rodríguez, en sus condiciones de Coordinador de Consultoría Jurídica –para ese entonces- y Directora General de Recursos Humanos, respectivamente (…)”. Señaló, que “(…) el acto administrativo Nº 012/2014 (sic), de fecha 24 de febrero de 2014 (…) que se negó a firmar según consta en Acta de fecha 26 de febrero de 2014, adquirió eficacia, por cuanto la destinataria del acto recurrido tuvo conocimiento de su contenido, de modo que el acto recurrido comenzó a surtir efectos a partir de la fecha última mencionada, por tanto, siendo ello así, la prenombrada ciudadana convalidó el acto de remoción al ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual, solicito a esta Corte que los vicios denunciados por esta representación judicial de la República sean declarados procedentes; y en consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto (…) ANULE el fallo (…) y conociendo el fondo del asunto declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -. De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. -. De la apelación: El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2015 por la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, y en fecha 23 de febrero de 2015 por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de enero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lismar Yaly Nasr Jaimes, contra la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Delimitado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse, primeramente, sobre la apelación ejercida en fecha 9 de febrero de 2015, por la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, a tal efecto, se observa que la apelación interpuesta quedó circunscrita a denunciar los vicios de: i) contradicción, y ii) suposición falsa Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su consideración con base en las siguientes motivaciones: i) Del vicio de contradicción: La parte recurrida, denunció que la Juez a quo incurrió en el vicio de contradicción por cuanto “(…) la sentencia señaló en su fallo que la ‘Vicepresidencia de la República realizó el acto administrativo de remoción’, y posteriormente, considera que ‘el ente querellado procedió a egresar a la ciudadana LISMAR YALI NASR JAIMES sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada’, lo cual resulta absolutamente absurdo, incomprensible y contradictorio. (Negrillas y mayúsculas de la sentencia recurrida (…)”. (Subrayado del original). Expuso, que “(…) la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio al exponer que se configuraba una (…) ‘vía de hecho’ (…)” por cuanto a su criterio “(…) las denominadas vías de hecho, se configuran en una acción material que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas. Este desapego al orden jurídico administrativo se puede originar en la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que le daría sustento o por carencia de tal acto, de modo que falta el elemento que asegure que la actividad administrativa ha tenido oportunidad de ajustarse a derecho (…)”. (Negrillas y subrayado del original). En lo referente a este vicio debe exponer esta Corte que el mismo se encuentra estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 244: Será nula la sentencia: Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. Al respecto, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia Nº 1.930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar). Siendo ello así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra. (Véase sentencia de esta Corte, de fecha 7 de mayo de 2008, Nº 2008-716). Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de contradicción, pasa esta Corte a analizar el referido fallo: “(…) Visto lo anterior, estima necesario quien decide realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente: (…Omissis…) De la sentencia parcialmente transcrita se puede observar la definición de la vía de hecho y las modalidades que existen en nuestro ordenamiento jurídico, así pues, la primera de ella se da cuando la Administración actúa sin procedimiento previo y la segunda de ellas aún cuando existiendo acto previo, la Administración excede el ámbito cubierto por el acto. Determinado lo anterior, pasa entonces esta sentenciadora a verificar las denuncias planteadas por la parte recurrente en los siguientes términos. De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se evidencia que ésta señala que la actuación de la administración fue con ausencia absoluta de un acto administrativo, lo que se traduce pues en una presunta vía de hecho, ya que le fue suspendido su salario y no pudo ingresar a la Institución siendo ello así, se entiende que la denuncia de las vías de hecho se refiere a la violación del debido proceso por falta de procedimiento por parte de la Administración; por su parte la administración adujo que se realizó un acto administrativo de remoción donde a su decir, se le notificó a la actora de su remoción. En atención a lo señalado anteriormente, considera quien decide revisar las actas contentivas tanto del presente expediente como el expediente administrativo y en tal sentido: - Cursa a los folios 436 al 438 del expediente administrativo, notificación Nº DGRRHH-AT-2014-Nº 094 de fecha 26 de febrero de 2014, en copia certificada, contentiva de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante la cual el Vicepresidente Ejecutivo decidió la remoción de la ciudadana LISMAR YALY NARS JAIMES, al cargo de ARCHIVISTA ASISTENTE, adscrita la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, dicha notificación no se encuentra suscrita por la hoy querellante, asimismo en la misma se observa al pie de la página una nota de fecha 26/02/2014 realizada por ‘…Por (sic) Consultoría Jurídica…’ en la que se puede leer ‘…La funcionaria en cuestión no quiso darse por notificada, por cuanto consideró que el acto no estaba ajustado a derecho. En el mismo estuvo presente Leyduin Morales. Coor (sic) de la Consultoría Jurídica de la Vicepresidencia…’ (…Omissis…) En tal sentido, Así, al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se toma como cierto lo allí establecido, de lo cual se presume que la Vicepresidencia de la República realizó el acto administrativo de remoción de la hoy querellante. En razón de lo anterior, se observa que no consta elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que el presunto acto de remoción fue debidamente notificado, por cuanto el mismo no se encuentra suscrito por la hoy actora, -todo ello con el fin de cumplir con el principio de eficacia de los actos administrativos- vulnerándose así el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la administración debió agotar el procedimiento contentivo en los artículos 73 y siguientes del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es decir, realizar la notificación en forma personal, entregándose en su domicilio y si la misma fuere impracticable, se debía proceder a la publicación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, situación que no se desprende ni se evidencia en el presente caso. Siendo ello así, resulta palpable para quien decide que el ente querellado procedió a egresar a la ciudadana LISMAR YALY NASR JAIMES sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada. Así se declara. (…Omissis…) Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombra de la República y por autoridad de la Ley, declara: - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…) 1.- PROCEDENTE las vías de hecho denunciadas, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la Jueza a quo, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de la vía de hecho que, presuntamente, incurrió la Vicepresidencia de la República, al haber removido a la ciudadana Lismar Nars del cargo que desempeñaba sin que mediara notificación previa. Ello así, debe apuntar esta Corte que las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración han sido entendidas por este Órgano Colegiado como “aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo” (Vid. Decisión de esta Corte número 2010-851 de fecha 14 de junio de 2010, caso: Denny José Valera Linares, contra la Escuela de Formación de Guardias Nacionales Cnel (GN) “Martín Bastidas Torres”). De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2010-01225, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Blue Note Publicidad, C.A., contra el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.)). Así las cosas, pasa esta Instancia Jurisdiccional a revisar las actas procesales, con el objeto último de verificar si ciertamente a lo alegado por la Jueza a quo existe una actuación ilegítima por parte de la Vicepresidencia de la República: Al folio 436 al 438 del expediente administrativo, cursa notificación Nº DGRRHH-AT-2014-094 de fecha 26 de febrero de 2014, contentiva de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, mediante el cual el Vicepresidente Ejecutivo resolvió remover a la recurrente del cargo de Archivista Judicial, evidenciándose en pie de la página una nota de fecha 26 de febrero de 2014, de la cual se lee “(…) La funcionaria en cuestión no quiso darse por notificada, por cuanto consideró que el acto no estaba ajustado a derecho. En el mismo estuvo presente Leyduin Morales, Coor (sic) de la Consultoría Jurídica de la Vicepresidencia (…)”, a la cual se le otorga pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnada por la parte querellante durante el juicio. Al folio 10 del expediente judicial, consta planilla de solicitud de vacaciones de fecha 03 de febrero de 2014, correspondientes al período 2013-2014, con vigencia desde el 05 de marzo de 2014 al 02 de abril de 2014, debidamente conformadas y aprobadas por la Directora de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República. Al folio 435 del expediente administrativo, cursa Acta de fecha 26 de febrero de 2014, levantada por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos y el Coordinador de la Consultoría Jurídica, mediante la cual se dejó constancia que: “(…) En Caracas a los Veintiséis días del mes de Febrero de 2014, siendo las 4:20 pm, en las Instalaciones de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, Oficina de Recursos Humanos; se procedió a notificar verbalmente a la ciudadano Lismar Nars (…) del Acto Administrativo, contenido en la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24/02/2014 (sic) dictado por el ciudadano Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se REMUEVE del cargo de ARCHIVISTA ASISTENTE (…) Al respecto, se debe señalar que, la prenotada trabajadora SE NEGÓ a darse por notificada, y en consecuencia a suscribir el acto que le removía de su cargo, por cuanto consideró vulnerados sus derechos, manifestando así que dicho acto administrativo no estaba debidamente motivado, por lo que se deja expresa constancia de dicha situación (…)” Ello así, resulta menester traer a colación sentencia de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Keliana González), mediante la cual, en un caso análogo en el que se levantó un acta para dejar constancia de la abstención del funcionario de firmar el acto administrativo, estableció lo siguiente: “(…) Ahora bien, con relación al caso que nos ocupa y en atención al Acta parcialmente transcrita ut supra, esta Corte evidencia que dicha acta fue suscrita por los funcionarios Jhickson Bencomo y Nelson García, adscritos a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano que dictó el acto de remoción y retiro, evidenciándose así el hecho material de las declaraciones que contiene la presente Acta, hasta prueba en contrario. En tal sentido, es preciso citar la sentencia Nº 01257 de fecha 12 de Julio del 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual estableció lo siguiente: (…omissis…) De la sentencia transcrita se desprende que cada instrumental incorporado al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se tratare, y que los mismos serán valorados como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Ahora bien, en el caso de marras se observa que el Juzgado A quo en la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2012, estableció que no fue debidamente notificada la ciudadana recurrente del acto de remoción y retiro, cuando no fue así por cuanto se observa Acta de fecha 7 de diciembre de 2011 mediante la cual los funcionarios Jhickson Bencomo y Nelson García, adscritos a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dejaron constancia de la expresa negativa de la ciudadana recurrente de firmar el acto administrativo de remoción y retiro llevado en su contra. De tal manera, el Acta en referencia constituye un documento administrativo que forma parte integrante del expediente administrativo y como tal, debía ser tomado en consideración por el Juzgado A quo a los fines de decidir el presente caso, y no como lo hizo erradamente al decidir que el acto de remoción no fue debidamente notificado, siendo que el acta levantada por los funcionarios adscritos al Servicio Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) tiene pleno valor probatorio pues no fue impugnada por el querellante, por tanto a todas luces estima esta Corte, que estamos en presencia del vicio de incongruencia de la sentencia dictada por el Juzgado A quo por no darle el valor probatorio correspondiente a la respectiva Acta. (…)”. (Negrillas de esta Corte). Delimitado lo anterior, y visto que el Acta de fecha 26 de febrero de 2014 suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos y el Coordinador de la Consultoría Jurídica de la Vicepresidencia de la República, constituye un documento que forma parte integrante del expediente administrativo, el cual no fue impugnado por la parte actora, es por ello que esta Corte le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia, mal pudo la Jueza Superior dar configurada una vía de hecho y asimismo establecer la existencia de un acto administrativo de remoción, el cual fue notificado a la ciudadana Lismar Yaly Nars, quien, contrario a lo afirmado en el escrito libelar, no se encontraba en el disfrute de su período vacacional. Ello así, se tiene que la Juez a quo incurrió en el vicio de contradicción denunciado, por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación y ANULA el fallo de fecha 14 de enero de 2015 dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. Ello así, y anulada la sentencia apelada, considera este Órgano Jurisdiccional inoficioso pronunciarse sobre los restantes vicios atribuidos a la sentencia por la representación judicial de la República, así como pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte recurrente, en consecuencia entra a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las presentes motivaciones, y habiendo resuelto previamente esta Instancia Jurisdiccional lo relativo a la vía de hecho denunciada, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto a las restantes denuncias: -. Del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto: Al interponer el presente recurso la ciudadana Lismar Laly Nars Jaimes, denunció la violación a la “VIOLACION (sic) ABSOLUTA DE LA CONDICION (sic) DE FUNCIONARIA DE CARRERA” por cuanto “(…) siendo (…) funcionaria de carrera, debía procederse primeramente a dictarse las gestiones de reubicación en un cargo de carrera similar al que ostentaba dentro de un lapso de un mes y luego proceder dictar el acto administrativo”. (Mayúsculas y negrillas del original). Refirió, que “(…) desempeñaba un cargo de Recepcionista que conforme a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción, por no ser expresamente considerado como de alto nivel. Sin embargo, para determinar si se trata de un cargo de confianza, debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo se corresponde con las de confianza”. Manifestó, que “(…) la condición de funcionario no puede subsumirse dentro de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no fue adecuado a la situación de hecho, ya que el cargo de Recepcionista para el momento de su ingreso no era de confianza, ni realizaba ninguna de las funciones establecidas en el mencionado artículo 21 eiusdem, pretendiéndose al dictarse el Reglamento Orgánico de la Vicepresidencia declarar como de confianza todos los cargos desempeñados en la Vicepresidencia Ejecutiva (…)”. Destacó, que “(…) ingresó a la Vicepresidencia Ejecutiva, en fecha 5 de marzo de 2001, bajo el amparo de la Ley de Carrera Administrativa, para lo cual no se requería ingresar por concurso, sino un período de prueba de tres meses conforme al Reglamento de dicha Ley (…) lo cual la califica como funcionario de carrera”, en razón de ello “(…) habiendo adquirido (…) su cualidad antes de la vigencia del Estatuto de La función pública por efecto de la irretroactividad de la ley (Principio Constitucional), (…) conservó su cualidad de funcionaria de carrera”. Delimitado el alcance de la denuncia delatada, pasa esta Instancia Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el expediente administrativo y judicial, a los fines de determinar los cargos desempeñados por la ciudadana Lismar Nars y su naturaleza: Al folio 446 del expediente administrativo, cursa Constancia emitida por la Coordinadora de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República, mediante la cual se desprende que la ciudadana Lismar Nars ingresó en fecha 05 de marzo de 2011 para desempeñarse en el cargo de Recepcionista del Despacho. Al folio 447 del expediente administrativo, cursa Memorándum de fecha 2 de marzo de 2001, suscrito por el Coordinador General del Despacho de la Vicepresidencia de la República, mediante el cual solicitó se “(…) se proceda a designar a la ciudadana LISMAR YALY NARS (…) como Recepcionista, a partir del 05 de Marzo de 2001, adscrita a la Coordinación de Relaciones Institucionales (…)”. Al folio 430 del expediente administrativo, consta oficio Nº 588 VP/DGRRHH/2013 de fecha 12 de septiembre de 2013, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos, mediante el cual le notifica a la ciudadana Lismar Nars, que se a través de Punto de Cuenta Nº 073 de fecha 12 de junio de 2013, se autorizó “(…) regularizar su situación administrativa (…) mediante la figura de designación (…)”, en consecuencia, se procedió a ubicarla en la estructura como Archivista Asistente. Al folio 436 al 438 del expediente administrativo, consta Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014 dictada por el Vicepresidente Ejecutivo, mediante la cual se resolvió remover del cargo de Archivista Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República a la ciudadana Lismar Yaly Nars Jaimes, fundamentándose “(…) en las atribuciones conferidas en el artículo 239 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 19 en su último párrafo, 21 y 53 ejusdem, concatenado con lo dispuesto en los artículos 2º y 5º del Reglamento Orgánica de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Folio 436 al 438 del expediente administrativo). En efecto, esta Corte observa que el artículo 239 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 48 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, establecen las atribuciones conferidas al Vicepresidente Ejecutivo. Asimismo del contenido del numeral 1 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que al Vicepresidente Ejecutivo le corresponde la gestión de la función pública. Por otra parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 16, 21 y 53, lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.” Así las cosas, se observa que la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, cuenta con un Reglamento Orgánico, publicado en Gaceta Oficial Nº 384.407 de fecha 29 de marzo de 2011, el cual tiene por objeto determinar la estructura orgánica, funcional y la distribución de competencias de la Vicepresidencia de la República, cuyas actividades son de seguridad de Estado (artículo 1º). Asimismo, el artículo 5 del mencionado Reglamento Orgánico, en cuanto al Personal de la Vicepresidencia de la República establece: “(…) Artículo 5: Todos los funcionarios y funcionarias de la Vicepresidencia de la República serán de libre nombramiento y remoción del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutiva, quienes ocuparán cargos de alto nivel o de confianza. Son cargos de alto nivel: (…omissis…) Son cargos de confianza: (…omissis…) -. Archivista Asistente. (…)” Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera menester señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, en un caso análogo, la prohibición de nombrar todos los cargos administrativos como de libre nombramiento y remoción, pues si bien es constitucionalmente válido que el legislador faculte a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa, no es menos cierto que la misma debe realizarse sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, por lo que dicha normativa debe estar guiada por el principio básico establecido en el artículo 146, según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. (Vid. Sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Eduardo Parilli Wilheim). Así las cosas, cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario constatar que las funciones que ejerce el funcionario, se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Ramón José Padrinos Malpica). Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional, en reiteradas sentencias, ha señalado que el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción es el Registro de Información de Cargo (RIC), o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender las tareas que realiza. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), y sentencia de fecha 30 de abril de 2013, caso: Geovanny Rafael Marcano Ramírez vs. Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia). Ello así, observa esta Corte, que corre inserto al folio 144 del expediente judicial, “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS ESPECÍFICOS” del cargo de “ARCHIVISTA ASISTENTE”, consignado por la representación judicial de la República, anexo al escrito de fundamentación a la apelación, del cual se desprende como “TAREAS TÍPICAS”, las siguientes: -. Participa en el diseño e implementación de métodos y procedimientos de organización, archivo y acervo documental. -. Mantiene actualizados los sistemas de archivo de la oficina. -. Colabora con profesionales de mayor nivel en la organización y resguardo de la documentación recibida y emitida por la dependencia administrativa de la que dependa. -. Cualquier otra actividad que instruya y/o delegue el supervisor inmediato. Ello así, de las funciones desempeñadas por la ciudadana Lismar Nars en el cargo de Archivista Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos en la Vicepresidencia de la República, se observa que la misma colaboraba con profesionales de mayor nivel en la organización y resguardo de la documentación recibida y emitida por la Dependencia administrativa, en este caso, la Dirección de Recursos Humanos, así como mantener actualizado los sistemas de archivo, funciones éstas de las cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción, no constando en autos el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante. Así pues, en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del proceso, que la funcionaria recurrente ejerciera un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción. En razón de ella, se tiene el cargo de Archivista Asistente como de carrera. Sin embargo, observa esta Instancia Jurisdiccional que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el ingreso de la ciudadana Lismar Yaly Nars Jaime a la Vicepresidencia de la República, se efectuó sin la realización previa del debido concurso público, por cuanto no consta que la Administración haya llamado a concurso alguno ni mucho menos que la actora hubiese estado convocada a participar para su ingreso. Así pues, considera esta Alzada que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como requisito de ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, sin embargo tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso. Ahora bien, esto no significa que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así pues, el artículo 40 ejusdem, establece la designación de funcionarios de carrera por dos (2) razones fundamentales, primero: porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público sin la realización previa del concurso y, segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. (Vid Sentencia de esta Corte de fecha 18 de julio de 2013, caso: Betzabe María Velasquez Cruces). En este sentido, resulta menester para esta Corte aclarar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia Nº 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, caso: Manueli Yanetsi Cartagena Rivas). Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley, ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas). Ahora bien, en el caso de marras, como se estableció precedentemente, la ciudadana Lismar Nars ingresó a la Vicepresidencia mediante designación, primeramente en fecha 5 de marzo de 2001 para desempeñar el cargo de Recepcionista y posteriormente en fecha 12 de septiembre de 2013 al cargo de Archivista Asistente, y habiendo comprobado que la Administración no convocó a concurso, ni que la querellante haya sido llamada a participar en el mismo, esta Corte considera que la querellante gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público. Ante la situación planteada, es evidente que el presente caso es una situación jurídica particular pues a criterio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como se indicó, la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la administración y no del funcionario, razón por la cual no podía la recurrida, proceder a dar por terminada la relación funcionarial con la ciudadana Lismar Nars, cuando se cumplen los requisitos establecidos por esta Alzada para considerar que la ciudadana antes mencionada detentaba la estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que a la recurrente se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó a través de la figura del concurso público. Así se establece. En base a las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial y en consecuencia: i) la nulidad absoluta de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, dictada por el Vicepresidente Ejecutivo; ii) se ordena la reincorporación de la ciudadana Lismar Yaly Nars Jaime al cargo de Archivista Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, que ejercía para la fecha de su ilegal remoción o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de la notificación del acto (26 de febrero de 2015), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, así como incluir al sistema de seguro a la recurrente, conforme a la contratación correspondiente de la vicepresidencia; iii) Se niega por genérico e infundado el “(…) pago de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del servicio, como indemnización administrativa (…)”; iv) se ordena la práctica de una experticia complementaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados a la querellante. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2015, por la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, y en fecha 23 de febrero de 2015, por la abogada Luisa Gioconda Yaselli, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de enero de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana LISMAR YALY NARS JAIMES contra la VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- ANULA la sentencia apelada. 4.-Conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1.- Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, dictada por el Vicepresidente Ejecutivo. 4.2.- Se ordena la reincorporación de la ciudadana Lismar Yaly Nars Jaime al cargo de Archivista Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, que ejercía para la fecha de su ilegal remoción o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de la notificación del acto (26 de febrero de 2015), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, así como incluir al sistema de seguro a la recurrente, conforme a la contratación correspondiente de la Vicepresidencia 4.3.- Se niega por genérico e infundado el pago “(…) de todos los beneficios que implican la prestación efectiva del servicio, como indemnización administrativa (…)”. 4.4.- Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria JEANNETTE M. RUIZ G. Exp. N° AP42-R-2015-000468 AJCD/13 En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________ La Secretaria.