TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-X-2015-000040
En fecha 27 de octubre de 2015, se dio apertura al presente cuaderno separado de medidas, en cumplimiento a lo ordenado en decisión N° 2015- 110, de fecha 23 de marzo de 2015, y el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 5 de mayo de 2015, en el expediente Nº AP42-G-2014-000375, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada interpuesta por la abogada María del Amparo Parejo De Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 29 de julio de 1998, bajo el Nº 62, Tomo 9-A; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, decisoria del recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014, dictadas por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
En fecha 27 de octubre de 2015, se ordenó pasar el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 28 de octubre de 2015, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente cuaderno separado de medidas, al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 17 de noviembre de 2014, se recibió de la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A., demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Señaló, que “(…) ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en las Leyes que rigen la materia, para ejercer como en efecto ejerzo en nombre de mi representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 145-14 de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014, notificado a mi representado en fecha 15 de octubre de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Solicitó, a esta Corte “(…) se pronuncien sobre la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo (…) por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor. Ejerzo en nombre y a favor de mi representada, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.- (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Reseñó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-11398 de fecha 20 de diciembre DE (sic) 1999, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a mi representada, Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.’, (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucional e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, publicación de conformidad con lo previsto en la Disposición Final, Única. (sic) del Decreto Ley mediante la cual se imprimió en un solo texto la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.- (sic), eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo; regulados en el TÍTULO III, que trata de la Dirección y Administración; artículos 231.-, 32.-, 34.-, 35.- (sic), eiusdem por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales; Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.- (sic), de la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad justicia (sic) en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.- (sic), eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Igualmente, “(…) solicitó la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, (sic) así como las Resoluciones dictadas por el Órgano Competente (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Denunció, que “(…) de materializarse la suspensión de las autorizaciones y el cierre de los establecimientos de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS en el eje fronterizo San Antonio- Ureña ello derivará de inmediato en un mercado negro cambiario, ante la presión y necesidad de los lugareños de realizar sus intercambios comerciales e industriales, y convertirían a cada establecimiento industrial y comercial en un agente cambiario de hecho, lo cual ocurría antes de regular la actividad cambiaria en la Ley”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Expresó, que “En fecha 19 de mayo de 2004, EL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A., fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-16464 de fecha 19 de mayo de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) En esa fecha hizo acto de presencia, la suscrita como representante legal del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A. (…). En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, En (sic) ese acto la ciudadana Superintendente dictó medida de (…) ‘…REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.…’; Esta decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en el Acta de Audiencia accionada, materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).
Precisó, que “No analizó ni tomó en consideración el Órgano de la Superintendencia el texto contenido, y alcance constitucional del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra también la responsabilidad de los funcionarios públicos (…)”.
Apuntó, que su representado solicitó la nulidad de los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “(…) por considerar que existe la presunción de violación de derechos principios y garantías, consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: principio de proporcionalidad, justicia y equidad consagrados en los artículos 19.-, 20.-, 26.-, (sic) la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación y la libre competencia consagrados en los artículos 112.-, 115.-, 299.- (sic)”. (Negrillas del escrito).
Esgrimió, que la modificación del artículo 36 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, viola el derecho a la igualdad frente a la Ley “(…) al establecer el mismo requisito para las otras categorías de PERSONAS JURÍDICAS, MUY DISTINTAS, y con una exigencia al monto de capital superior en un porcentaje significativo (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Manifestó, que “A simple interpretación, se infiere del texto de los mismos artículos 9, y 14 Parágrafo Tercero que, NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA. De conformidad con el Decreto-Ley (artículo 9 eiusdem, en concordancia con el artículo 14. (sic) Tercer Aparte íbidem), pueden a través de sus firmas personales, fondos de comercio, continuar ejerciendo la actividad cambiaria fronteriza, conjuntamente con las sociedades anónimas, las cuales tienen otra regulación prevista en el artículo 36 en concordancia con el artículo 29 del Decreto Ley”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Adujo, que del texto y contenido de los artículos 14 y 9 del referido cuerpo normativo, “(…) se infiere que un OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO, constituido como firma personal, ya autorizado para ejercer la actividad cambiaria fronteriza, por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, puede continuar constituido como firma personal, y seguir ejerciendo sus actividad (sic) cambiaria en el eje fronterizo San Antonio- Ureña del Estado Táchira”: (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Precisó, que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, hoy afectados, por las modificaciones incorporadas, no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias; ni por la Asamblea Nacional, ni por el Ejecutivo Nacional”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Relató, que “No existen elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.’. Ello es contrario a derecho. Por lo antes expuesto, los Actos Administrativos aquí recurridos, está (sic) viciados de Nulidad, y así solicito sea declarada la Nulidad de los Actos Administrativos recurridos (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Afirmó, que “El ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 145-14 DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2014, notificado a mi representada en fecha 15 de octubre de 2014, mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de Octubre (sic) de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social: siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que se pretenda instaurar. En el eje fronterizo San Antonio- Ureña la industria y el comercio se desenvuelve con el apoyo de los Operadores Cambiarios de la Frontera, ya que las transacciones ordinarias efectuadas en Carnicerías, Supermercados, Almacenes, Farmacias, Hoteles, etc., se realizan con las divisas Bolívar/Peso Colombiano”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Relató, que “La situación planteada requiere de un tratamiento legal por parte de los organismos públicos con competencia y atribuciones en la materia que escapa a los Operadores Cambiarios Fronterizos. Por lo que, mi representada conjuntamente con otros Operadores, (sic) Cambiarios Fronterizos, han solicitado a las autoridades del Banco Central de Venezuela, el análisis de la situación planteada, a objeto que, de ser necesario en el ámbito jurídico de la necesidad de dictar alguna Providencia o Resolución, que coloque a los Operadores Cambiarios Fronterizos en un plano de igualdad jurídica conjuntamente con los otros Institutos Financieros que operan como agentes cambiarios”.
Indicó, que solicitan medida cautelar de amparo constitucional “(…) en protección a la amenaza que tiene mi representada de que le ordenen de inmediato el cierre de su establecimiento, como consecuencia de actos administrativos contenidos en el Oficio y la Resolución Recurridos que revocan la autorización de funcionamiento del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH, C.A.”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Agregó, que “De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y porque al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representada, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representado lleva implícito la transgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica. Todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en sus artículos 2.-, 3.-, 5.-, 6.-, 22.- (sic), en concordancia con los artículos 1º, 2º; 7º; 10º; 15º; 21º; 22º; y 29º (sic), eiusdem y los derechos y garantías consagrados en los Artículos 3.-, 7.-, 21.-, 22.-, 23.-, 25.-, 112.-, 113.-, 118.-, 137.-, 138.-, 139.-, 140.-, 153.-, 155.-, 299.-, 318.-, 320.-, 327.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) cuyo contenido, propósito y alcance, invoco a favor de mi representada (…)”. (Negrillas del escrito).
Consideró, que “Es procedente esta acción de Amparo Constitucional a favor de mi representado, fundamentado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 25 eiusdem; y su desarrollo en los Artículos (sic) de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del escrito).
En el mismo sentido, solicitó fuera decretada “(…) medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal. Ruego de (sic) los honorables Magistrados, se sirvan acordarla en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos violarían expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. (Negrillas del escrito).
Aseveró, que “(…) los Actos Administrativos objeto del Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada, violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela (…)”.
Sostuvo, que “La acción de Amparo Constitucional aquí ejercida es admisible por cuanto mi representada no han (sic) recurrido por otras vías judiciales ordinarias y no han (sic) hecho uso de medios judiciales preexistentes”. (Negrillas del escrito).
Alegó, que en virtud de lo antes expuesto se restituya el principio de legalidad y el estado de derecho, la aplicación de las normas constitucionales invocadas señalando que la “(…) consecuencia jurídica es, necesariamente, el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN NO. (sic) 145-04 DE FECHA 14 DE OCTUBRE DE 2014; notificado a mi representada en fecha 15 de octubre de 2014 (…) emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) y en consecuencia mi representada continúe en el Ejercicio de su actividad cambiaria fronteriza” (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Arguyó, en el mismo sentido que “Conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo ejerzo la Acción de Amparo Constitucional, rogando de los ciudadanos Magistrados se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio de Ureña; (…) Solicito de los honorables Magistrados, se sirva dictar medida Cautelar innominada a favor de mi representada, ruego se pronuncien y sea acordada en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos denunciados, estarían transgrediendo expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. (Negrillas del escrito).
Requirió, que “(…) se sirvan valorar en su justa dimensión, todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido (…) EN LA RESOLUCIÓN Nº 145-14 DE FECHA 14 DE OCTUBRE 2014 (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario presuntamente violatorias de principios y Garantías Constitucionales (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia, para proteger a la Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.’ de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido, mediante decisión Nº 2015-110, de fecha 23 de marzo de 2015, la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, a través del cual, fue declarado Sin Lugar, el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 073-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
Se observa, que a través del escrito libelar consignado en fecha 17 de noviembre de 2014, la parte demandante manifestó, que ejercía “(…) Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada (…)”, por considerar que, los actos administrativos cuya nulidad pretende y los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vulneraban sus derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación, libre competencia; el derecho al trabajo; el derecho a la igualdad frente a la ley, así como también el principio de proporcionalidad, justicia, equidad y participación ciudadana.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión solicitada de forma conjunta con demanda de nulidad, esta Corte se pronunció inadmitiéndola, en virtud de las razones de hecho y de derecho, expuestas en la sentencia anteriormente identificada, signada con el Nº 2015-110 de fecha 23 de marzo de 2015; motivo por el cual, en esta oportunidad corresponde únicamente emprender el análisis referente a la protección cautelar solicitada, lo cual pasa a realizar a esta Corte, previas las siguientes consideraciones:
De las medidas cautelares:
En reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado, que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad.
Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Ver por ejemplo, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de junio de 2013, caso: sociedad mercantil Sistema Hidráulico Yacambú – Quíbor, C.A.).
En sintonía con lo anterior, debe acotarse que las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión principal, pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva; en tal sentido, han sido admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, partiendo de la base de la amplia facultad del Juez para garantizar la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia.
En ese sentido, es pertinente señalar que conforme al dispositivo normativo contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeto a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Asimismo, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama; por consiguiente, es menester para quien pretende el otorgamiento de dicha protección cautelar, aportar suficientes elementos que sustenten o apoyen tal solicitud, ello con la finalidad de proveer al Juzgador de los instrumentos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia de la medida solicitada.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva; tal como ha sido sostenido de manera pacífica y reiterada, por la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencias Nº 984 de fecha 13 de agosto de 2008 y Nº 674 de fecha 8 de julio de 2010 (caso: Cámaras Inmobiliarias de los estados Zulia y Carabobo).
En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo Nº 640 de fecha 3 de abril de 2003 (caso: Fábrica de Calzado Rex), realizó un extenso análisis sobre las características básicas de las medidas cautelares, entre las cuales debe observarse que se enmarcan en el ámbito jurisdiccional y son dictadas por razones de urgencia inaudita parte, toda vez que no constituyen un fin en sí mismas; sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización o ejecución de otro proceso (la pretensión principal), y de ordinario va a depender de la probabilidad del derecho invocado en el proceso principal y su resolución.
En este sentido, el peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares. Con este presupuesto se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, y otros, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Así, las medidas cautelares se dictan en salvaguarda de derechos sobre los cuales se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para garantizar que la decisión sobre el fondo pueda ser realmente efectiva; siendo accesorias tales medidas, de la reclamación principal. En consecuencia, si la pretensión interpuesta en dicho proceso no es estimada, ya no habría efectos que requieran ser asegurados, por lo que la medida cautelar que haya sido previamente acordada, quedará igualmente revocada.
Para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar de manera suficiente, la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la protección cautelar es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL).
Con base a las disposiciones legales y Jurisprudenciales expuestas, este Órgano Jurisdiccional observa, de la lectura pormenorizada al escrito contentivo del requerimiento cautelar bajo análisis, que la pretensión que constituye el objeto de la acción principal, contenida en el escrito consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A., en fecha 17 de noviembre de 2014; persigue la nulidad del acto administrativo emitido a través de la Resolución Nº 145-14, de fecha 14 de octubre de 2014, por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 11 de julio de 2014, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014, y los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
La demanda interpuesta, fue fundamentada por la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth, C.A., en una serie de argumentos dirigidos a señalar que, la actuación administrativa cuya nulidad pretende, así como los artículos 9, 14, 29 y 36 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vulneraban sus derechos constitucionales. A tales fines, manifestó que consignaba en original, la Resolución Nº 073.14, de fecha 6 de junio de 2014, anteriormente identificada, así como el Oficio -Nº SIB-DJSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de octubre de 2014, presuntamente recibido por su representada en fecha 15 de octubre de 2014-, a través del cual, se notificó la decisión administrativa cuya nulidad constituye el objeto de la demanda principal; manifestó igualmente que consignaba un ejemplar de cada uno de los siguientes documentos:
“(…) Acta modificatoria de nombre y Acta Constitutiva de ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH. C.A.’ (…); RIF (sic), y de Patente (…) Cédula de identidad de los representantes de la compañía (…) Autorización para ejercer la Actividad de Operador Cambiario Fronterizo (…) Poder que acredita mi representación (…) cédula de identidad y Carnet de Inpreabogado (sic), (…) Resolución 073.14 de fecha 06 (sic) de junio de 2014, publicada en Gaceta Oficial marcada ‘H’ (…) Documento de Recurso de Reconsideración (…) Documento de Recurso de Nulidad ejercido y cursante por ante la Sala Constitucional en fecha 25 de octubre de 2011 (…)”. (Mayúsculas del escrito libelar).
Cabe destacar, que del análisis efectuado a las actas que integran el presente cuaderno separado de medidas, se observó como anexos al escrito libelar, un ejemplar del mencionado Oficio Nº SIB-DJSB-CJ-PA-34643, de fecha 14 de octubre de 2014 y de la aludida Resolución objeto de la demanda de nulidad, signada con el Nº 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014 (folios 29 y 30 al 36 del presente cuaderno de medidas); sin que se desprenda de la información contenida en autos, que dicha parte demandante haya consignado algún otro documento o instrumento probatorio dirigido a demostrar cuál o cuáles son los daños cuya protección pretende mediante la medida cautelar solicitada, o las razones por las cuales considera que los mismos serían irreparables por la decisión definitiva sobre el fondo controvertido.
Ahora bien, en lo que respecta al pedimento de protección cautelar que nos ocupa, el solicitante se limitó a señalar, que “(…) Ruego a los ciudadanos Magistrados, decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal. Ruego de (sic) los honorables Magistrados, se sirvan acordarla en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos violarían expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. (Negrillas del escrito).
Aseveró, que “(…) los Actos Administrativos objeto del Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada, violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela (…)”.
Agregó, que “(…) De materializarse el cierre del establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esta decisión contenida en los Actos Administrativos (sic) aquí recurridos; se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal; y, porque al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representada, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial (…)”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, solicitó “(…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A.’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
No obstante lo anterior, del estudio realizado a las actas que integran el presente cuaderno de medidas, no se desprende que dicha parte haya esgrimido argumentos o consignado elementos probatorios de los cuales se pueda colegir en qué consisten los invocados “daños irreparables de carácter patrimonial”, que causaría a la parte demandante la “acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”, debido a la ejecución del acto administrativo recurrido; la cuantía de tal o tales daños y la forma o elementos probatorios a través de los cuales puede producirse la verificación de los mismos, o presumirse que sean irreparables por la definitiva.
Aunado a ello, de los alegatos parcialmente transcritos y elementos probatorios consignados por la parte demandante a través de su escrito libelar se desprende, la forma por demás genérica en que fue expuesta la solicitud cautelar bajo estudio, al indicar que solicitaba se acordara medida cautelar innominada “(…) dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos”, sin expresar concretamente sino a manera de ejemplo, una de las eventuales acciones que a su parecer, podría ejercer la parte hoy demandada y que motivan la presente pretensión cautelar, comentada en el párrafo precedente, ni los daños que podrían causar tales acciones (eventuales y desconocidas), su cuantía y los medios a través de los cuales podrían corroborarse los mismos; tampoco se observa que dicha parte haya demostrado, en el contexto de la medida que pide, la irreparabilidad del daño; por lo cual, debe concluirse que dicha parte solicitante, no aportó elementos suficientes para generar en el ánimo de quien decide, la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Siendo que no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa del solicitante, la cual estima esta Corte, resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de protección cautelar, pues -como ya se expresó-, los alegatos explanados en el aludido escrito libelar, no reflejan de manera evidente, que el solicitante hubiere sustentado su pedimento cautelar en hechos concretos y debidamente demostrados que permitan a quien decide, el convencimiento prima facie, sobre la amenaza de un eventual y posible daño patrimonial y que el mismo sería irreparable por la definitiva.
En consecuencia de lo expuesto, visto que la parte demandante, en esta etapa preliminar adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito; de manera que no constan en autos documentos contables, ni estados financieros de la sociedad mercantil demandante u otros documentos de ese orden que permitan presumir, si efectivamente los indicados actos administrativos cuya nulidad pretende, constituyen una amenaza de detrimento inminente en su patrimonio de tal entidad que puedan ser calificados como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva; resultando, por tanto, imposible verificar la existencia del daño irreparable; por lo cual, este Órgano Judicial considera preliminarmente que el periculum in mora, carece de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.
Siendo que los requisitos para la procedencia de la solicitud de protección cautelar deben configurarse de manera concurrente, resultaría inoficioso entrar a conocer sobre el resto de los requisitos legales esenciales para la procedencia de la medida bajo estudio; en consecuencia, ha resultado evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento. Así se decide.
En razón del análisis precedente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar IMPROCEDENTE la pretensión contenida en el escrito libelar consignado en fecha 17 de noviembre de 2014, por la representación judicial de la sociedad mercantil Operador Cambiario Fronterizo Yaneth C.A., consistente en “(…) decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal (…)”. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad y amparo cautelar, mediante el escrito consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO YANETH C.A., en fecha 17 de noviembre de 2014; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 145-14 de fecha 14 de octubre de 2014, a través del cual a su vez, fue declarado Sin Lugar, el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 073-14 de fecha 6 de junio de 2014, ambas emanadas de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
Publíquese, regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno, a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/2
Exp. N° AW42-X-2015-000040

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.