SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2289 FECHA 30/11/2015 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 205º y 156° Asunto: AP41-U-2013-000119 “Vistos” con informes de las partes En fecha 14 de marzo de 2013, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario por el abogado Vicenzo Andretta Russo, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V-4.582.522, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo el N° 34.418, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, siendo su última modificación estatutaria en fecha 14 de Octubre de 2004, bajo el N° 95, Tomo 982-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-31222404-5, contra la Resolución No. 063/2012 de fecha 10 de Septiembre de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda, a través de la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso jerárquico interpuesto el 09 de Marzo de 2011 contra la Resolución N° L/038.02.11 de fecha 01 de Febrero de 2011, emanada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde se corrigieron los errores materiales en la prenombrada Resolución, quedando confirmadas las sanciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas por la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.467.938,79) y UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.139.965,94) por concepto de reparo fiscal y multa. El 14 de marzo de 2013, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 21 de marzo de 2013, este Órgano Jurisdiccional le dió entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2013-000119, ordenándose notificar a los ciudadanos Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio Chacao,. Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, el Alcalde, el Síndico Procurador y el Contralor del Municipio Chacao, fueron notificados en fechas 03/04/2013, 04/04/2013, 04/04/2013 y 23/04/2013, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 08/04/2013, 08/04/2013, 08/04/2013 y 02/05/2013. En fecha 21 de marzo de 2013, se libró oficio Nº 2013-82, al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a los fines de solicitar el envío correspondiente del expediente administrativo. Siendo efectiva su notificación en fecha 25 de abril de 2013 y consignada la misma en autos en fecha 02 de mayo de 2015. En fecha 17 de abril de 2013 se recibió del abogado Vicenzo Andretta Russo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.418, en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, escrito de ratificación de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos en el recurso contencioso tributario contra la Resolución 063/2012, constante de seis (06) folios útiles y tres (03) anexos marcados "A", "B", "C". A través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 09 de mayo de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. Mediante diligencia de fecha 23/05/2013 los abogados Vanessa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Alirio Arturo Álvarez, Jorge Fragoso, Marialejandra Chuy y Alejandro Tosta, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron Escrito de Promoción de Pruebas, constante de doce (12) folios útiles y siete (07) anexos contentivos del expediente administrativo. Asimismo consignaron documento de poder. En fecha 24 de mayo de 2013 venció el lapso de promoción de pruebas, y este Tribunal dejó constancia que visto el escrito presentado en fecha 23 de mayo de 2013, por los abogados Vanessa Santos Huen, Carla Bolívar Sánchez, Alirio Arturo Álvarez, Jorge Fragoso, Marialejandra Chuy y Alejandro Tosta, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao, ordena agregar los autos al referido documento y de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis, las partes podrán oponerse a la admisión de las mismas dentro de los tres (03) días de despacho siguientes. Mediante sentencia interlocutoria S/N de fecha 05 de junio de 2013, se declararon Admisibles las pruebas promovidas por los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda. En fecha 11 de julio de 2013, este Tribunal dejó constancia que vencido el lapso de evacuación de pruebas en el presente recurso, las partes presentarán informes al décimo quinto (15to) día de despacho siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis. Mediante diligencia de fecha 02 de agosto de 2013, recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) el apoderado judicial de la contribuyente, consignó Escrito de Informes constante de quince (15) folios útiles. A través de diligencia de fecha 05 de agosto de 2013, recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron Escrito de Informes constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles. Asimismo consignaron copia simple del documento de poder que acredita su representación. Visto el acto de Informes fijado por este Órgano Jurisdiccional, en el cual hicieron uso del mismo los apoderados judiciales del recurrido y la recurrente, en fecha 05 de agosto de 2013, este tribunal en concordancia con el artículo 275 de Código Orgánico Tributario Ratione Temporis, dio inicio a los ocho (08) días de Despacho, contados a partir de la nombrada fecha, para que las partes presenten las observaciones a los informes de la parte contraria. En fecha 05 de agosto de 2013 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia mediante la cual, la abogada Marialejandra Chuy en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó que se tuviera como no presentado el Escrito de Informes de la Recurrente por cuanto el mismo era extemporáneo y en consecuencia se pasara a la vista de la causa sin abrir el lapso de Observaciones a los Informes. En ocasión a la solicitud presentada por la apoderada judicial del Municipio en fecha 05 de agosto de 2013, este Tribunal a través de auto de fecha 08 de agosto de 2015 negó lo solicitado, con base a lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 00731 del 16 de Mayo de 2007. En fecha 16 de septiembre de 2013, los apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron escrito de observación a los informes constante de veinte (20) folios útiles. En fecha 16 de septiembre de 2013, el apoderado judicial de la contribuyente, consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles. En fecha 17 de septiembre de 2013 este Tribunal dejó constancia que dijo “Vistos” a los escritos de observación de informes, ordenando agregar a los autos los referidos escritos y se inició el lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis para dictar sentencia. En fechas 10 de diciembre de 2013 y 26 de mayo de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, la abogada Marialejandra Chuy, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Asimismo consignó copia simple del documento de poder que acredita su representación. En fecha 29 de octubre de 2014 y 09 de junio de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas, el abogado Alejandro Tosta, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. Asimismo consignó copia simple del documento de poder que acredita su representación. En Fecha 17 de septiembre de 2015 este Órgano Jurisdiccional dictó auto de Abocamiento, y se ordenó librar cartel de notificación a las puertas del Tribunal a fin de notificar del mismo a todas las partes que intervienen en la causa. II ANTECEDENTES La Alcaldía del Municipio Chacao Estado Miranda, emitió la Resolución Nº 063/2012 de fecha 10 de Septiembre de 2012, a través de la cual se declaró Parcialmente con Lugar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 09 de Marzo de 2011 contra la Resolución N° L/038.02.11 de fecha 01 de Febrero de 2011, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del precitado Municipio, donde se corrigieron los errores materiales en la prenombrada Resolución, quedando confirmadas las sanciones en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas por la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.467.938,79) y UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.139.965,94) por concepto de reparo fiscal y multa. Motivado a la disconformidad con la sanción impuesta por la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 14 de marzo de 2013, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario, por el Apoderado Judicial de la contribuyente. III ALEGATOS DE LA RECURRENTE Los Apoderados judiciales de la recurrente “ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A”, señalan en su escrito recursivo lo siguiente: 1. Fundamentos de Hecho y de Derecho del Presente Recurso Contencioso Tributario. A. Aplicación de gravamen indebido de operaciones sometidas a exención impositiva de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda incurriendo así la Resolución impugnada en vicios de abuso de poder, desviación de poder y falta de aplicación de norma expresa de ley. Al respecto alegan que “…De conformidad con lo establecido en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘No podrán cobrarse impuestos, tasas ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos en las leyes…’. Por su parte, el artículo 3 del Código Orgánico Tributario insiste en que ‘Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias: (…) 2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto. 3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.’Este Código Orgánico Tributario es aplicable, en cuanto fuere procedente, a los impuestos municipales, cuyas ordenanzas no pueden contradecir lo dispuesto en la Constitución Bolivariana de Venezuela sobre sus potestades tributarias y la extensión de las mismas tal y como lo indica igualmente la propia Ordenanza señalada…” Que “…[l]a Resolución impugnada hace caso omiso de la regulación tributaria municipal a los fines de la fijación de la base imponible, incurriendo así en los vicios de desviación de poder, abuso de poder y falta de aplicación de norma expresa tributaria …” Que“…[e]l artículo 24 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao Nº 04-02 del 29 de agosto de 2002, establece que: …Se entiende por ingresos brutos todos los proventos y caudales que de manera habitual, accidental o extraordinaria reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos…” (Negrillas propias de la cita). Que “…[l]a Resolución impugnada 1) mantiene los vicios del acto originario que fue objeto de reconsideración y de recurso jerárquico en vía administrativa, al insistir en seguir haciendo gravables con el impuesto a las actividades económicas, conceptos que de por la propia ordenanza están exentos del cálculo de la base imponible; y para ello 2) desecha indebidamente la prueba complementaria de auditoria de estados financieros promovida y evacuada con argumentos totalmente inaplicables al caso…” Que"…El Acto Administrativo impugnado mantiene los vicios alegados en el procedimiento administrativo al pretender hacer gravables conceptos que expresamente están exentos de la base imponible habiéndose obviado el principio de la autotutela administrativa…” Que “…[h]ay un evidente desconocimiento de la naturaleza y forma de la actividad económica que realiza Zafiro, que lleva indebidamente a incorporar dentro de la base imponible conceptos que expresamente se encuentran excluidos de ella …” Que “…[a]legamos un error de derecho de parte de los funcionarios de fiscalización, al no haber determinado la base imponible tomando en consideración lo dispuesto en la propia Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, particularmente del Artículo 23, numerales 1 y 5, respectivamente, ya que los ingresos contables derivados de los depósitos que los clientes hacen a Zafiro para que luego Zafiro pague al vendedor de un valor o a la República de Venezuela o al Banco Central de Venezuela los valores adquiridos por el cliente, no constituyen ingresos brutos a ser tomados en cuenta a los fines de la base imponible, ya que el único ingreso bruto de las sociedades de corretaje y casas de bolsa, en tales casos, es la comisión por intermediación que igualmente deposita el cliente en la cuenta de Zafiro en el mismo momento en que deposita los fondos destinados a pagar el título valor adquirido de acuerdo a sus instrucciones…” Que“…[e]s de observarse que los ingresos brutos que se reflejan en las declaraciones de impuesto sobre la renta y los estados de ganancias y pérdidas, constituyen cantidades de dinero depositadas en cuenta (transitoria) por los clientes para el pago por cuenta de ellos, en el momento de la liquidación de la operación de mercado de capitales de que se trate celebradas por esos clientes, todo de acuerdo a la normativa vigente en materia de mercado de capitales, que obliga a las sociedades de corretaje y casas de bolsa a que exijan a sus clientes tales depósitos…” Que “…[l]os únicos ingresos brutos propios de Zafiro derivados de esas operaciones son los montos correspondientes a las comisiones pactadas, por lo que la Administración Tributaria Municipal, al determinar el monto del reparo, ha incurrido en un error de derecho que debe ser corregido en el curso del presente procedimiento so pena de nulidad del acto que se dicte…” Que “…Visto que mediante la emisión de dichos bonos el Estado busca conseguir recursos, la regla general que sirve como incentivo será que si las operaciones son realizadas enteramente con títulos de la deuda pública nacional y otros valores emitidos por la República, cualquiera sea la modalidad en que se realice la operación, los ingresos derivados de tales operaciones están exentos de tributación. Es decir, que la no gravabilidad de la ganancia y la no posibilidad de utilización fiscal de la pérdida contable, será la regla inexorable...” (Negrillas propias de la cita). Que “…[s]egún lo señalado en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, están exentos de impuesto, los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República. Por ende, cualquier ganancia o pérdida derivada de dichas operaciones, será fiscalmente neutra y deberá ser objeto de una conciliación fiscal…” Que “…[l]os ingresos brutos que grava el Municipio, provienen en su mayoría a ingresos derivados de la operación de permuta con bonos de deuda pública antes mencionados, según consta en la orden de subasta de Bonos Especiales, emitida por el Banco Central de Venezuela, del año 2007 a favor de Zafiro, anexado ‘B’ ‘C’ y ‘D’; así como también puede demostrarse en las muestras de diez (10) operaciones mensuales solicitadas y entregadas a la Alcaldía de Chacao durante la auditoria…” Que “…[e]s totalmente improcedente y contrario a lo dispuesto en la Ordenanza de Actividades Económicas que sean tomadas en cuenta para determinar la base imponible las cantidades correspondientes a nuestros ingresos brutos sin hacer la debida separación de las cuentas, y sin hacer evaluación del caso de las pruebas sometidas, particularmente los estados financieros indicados, que deben ser leídos tomando en consideración los descriptores de cuenta que tiene el Manual de Contabilidad y Código de Cuentas señalado, de la misma forma, por ejemplo, que se contabilizan en materia de bancos e instituciones financieras los ingresos correspondientes a cantidades que deban ser pagadas a terceros, en cuentas separadas…” Que “…[d]ada la naturaleza jurídica de nuestro negocio, servimos de intermediarios en la compra y venta de títulos valores en el mercado, ya que solamente las sociedades de corretaje y casas de bolsa, hoy operadores de valores autorizados gracias a la reciente reforma de la ley de mercado de valores, puede comprar y vender en nombre y representación de personas naturales o jurídicas de quienes reciben instrucciones de compra o venta los títulos valores, por lo que en nuestras cuentas pueden verse reflejadas en ocasiones grandes cantidades de dinero que corresponden al flujo que (sic) bolívares que ingresan los clientes para poder comprar y vender los títulos valores de donde se genera la ganancia…” Igualmente alegan que “…Visto que está clara para la administración la naturaleza jurídica del negocio que realiza Zafiro, lo que no aceptamos es que la administración tributaria municipal alegue que no se ha probado la diferenciación que a los ingresos brutos se le hace dentro de los estados auditados que fueron parte de los anexos del escrito de descargos, en el de reconsideración y en el Recurso Jerárquico, y que aquí RATIFICAMOS EL ERROR DE HECHO Y DE DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL CONSTITUTIVO DE ABUSO DE PODER, DESVIACIÓN DE PODER Y FALTA DE APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA TRIBUTARIA, al pretender aplicarle a ingresos financieros excluidos de la base imponible por disposición expresa de la Ordenanza de Actividades Económicas y que no forman parte de los ingresos brutos de Zafiro el cálculo de la alícuota aplicable al impuesto sobre actividades económicas, y de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del Artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda…” (Mayúsculas propias de la cita). B. Error inexcusable de derecho en la desestimación del valor probatorio del informe de los contadores públicos independientes presentado para sustentar la procedencia de los alegatos de reconsideración. Al respecto alegan que “…[s]e consignó Informe Especial de Auditoria elaborado por la firma de contadores públicos independientes Ramírez & Asociados, en el cual se detallan los ingresos operativos considerados para la determinación del Impuesto municipal de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 …” Que “…[e]n desaplicación de norma expresa de la Ley y en errónea aplicación de norma procesal, la Administración Tributaria descarta el Valor Probatorio de dichos informes señalando que se trataría de un documento emanado de terceros, que tendría que ser ratificado mediante prueba testimonial, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil…” Que “…Esta situación configura, desde el punto de vista jurídico, una NUEVA VIOLACIÓN a la Ley en la que incurre la Administración Tributaria Municipal del Municipio Chacao en el acto administrativo tributario impugnado…” (Mayúsculas propias de la cita). Que “…[e]l Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que, independientemente de la VALORACIÓN que se pueda dar a dichos informes, aplicando el principio de la Sana Crítica, ellos no pueden ser catalogados como documentos emanados de terceros sujetos a ratificación en juicio (o en sede administrativa) por vía testimonial, porque esos informes emanados de Contadores Públicos Colegiados dan FE PÚBLICA de su contenido…” Que “…[e]l INFORME TENÍA QUE HABER SIDO VALORADO TOMANDO EN CONSIDERACIÓN LAS OTRAS PRUEBAS, PORQUE LA FIRMA DEL CONTADOR PÚBLICO HACE FE DE SU CONTENIDO SIN NECESIDAD DE RATIFICACIÓN, y el hecho de haber sido descartado todo valor probatorio, aplicándole ERRÓNEAMENTE una norma del Código de Procedimiento Civil (artículo 431) que es evidentemente INAPLICABLE, constituye un vicio del Acto Administrativo Tributario impugnado, por una parte, por FALTA DE APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA (del Artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública), y por otra parte, POR ERRÓNEA O FALSA APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA (Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil)…” (Mayúsculas propias de la cita). C. Aplicación de gravamen indebido de operaciones sometidas a exención impositiva con títulos valores públicos exentos del pago de impuestos a los fines de calcular la renta bruta gravable de Zafiro, incurriendo así la Resolución recurrida en los vicios de abuso de poder, desviación de poder y falta de aplicación de norma expresa de la ley. Al respecto alegan que “…TODAS las operaciones realizadas por Zafiro a lo largo de los ejercicios fiscales objeto de reparo y de imposición de gravámenes y multas, han sido realizados con TÍTULOS DE DEUDA PÚBLICA NACIONAL (DPN) o con TÍTULOS VALORES EMITIDOS POR PDVSA exentos del pago de impuestos. Ante el alegato de no-gravabilidad de las operaciones realizadas con títulos valores, la Administración Tributaria Municipal del Municipio Chacao desestimó totalmente dicha argumentación incurriendo así en vicios de Abuso de Poder, Desviación de Poder y Falta de Aplicación de Norma Expresa de la Ley que consagra dicha no gravabilidad, haciendo una interpretación errónea, falsa y no ajustada a derecho de norma expresa de ley…”(Mayúsculas propias de la cita). Que “…[l]os montos enunciados en la Resolución impugnada como supuestos ingreso (sic) omitidos corresponderían a los ingresos totales por operaciones, sin hacer diferenciación alguna con los ingresos provenientes de compras y ventas hechas por los clientes de Zafiro, que son cantidades que no son parte de los ingresos de Zafiro, pues fueron recibidas de los compradores para ser pagados al cliente, quedando Zafiro únicamente con una comisión de intermediación, que constituye su fuente de ingresos brutos gravables a los fines del impuesto municipal, ello debido a la naturaleza propia de la actividad de intermediación financiera a que Zafiro se dedica y de acuerdo a la forma de cálculo de la base imponible según el citado artículo 24, pretendiendo de tal manera aplicar un impuesto a las actividades económicas a una porción del ingreso que, de conformidad con la norma expresa de fijación del hecho imponible en la Ordenanza de Actividades Económicas aplicables, se encuentra exento de ser contabilizado en la base imponible…” (Negrillas propias de la cita). 2. De la Solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo Tributario Impugnado. Al respecto alegan que “…A los fines previstos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitamos la Suspensión de los Efectos del Acto Impugnado, a cuyos fines alegamos las siguientes razones que justifican el fumus boni iure y el periculum in mora que justifican la necesidad de dicha suspensión…”(Negrillas propias de la cita). Que “…En cuanto al fumus boni iure, deriva claramente de la argumentación indicada en el presente Recurso Contencioso Tributario, que la administración tributaria municipal del Municipio Chacao ha incurrido en violaciones flagrantes y graves por FALTA DE APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMA EXPRESA, cuya magnitud y características son tan flagrantes que llevan necesariamente a considerar la presunción de buen derecho…”(Negrillas propias de la cita). Que “…[e]xisten a favor de nuestra representada motivos razonables y objetivos de que su pretensión se funda en buen derecho ya que la Resolución impugnada, tal como fue suficientemente demostrado por esta representación judicial, se encuentra viciada de nulidad, pues se basa en una constatación entre el texto de una Ley de una Ordenanza y su utilización en la Resolución impugnada…” Que “…[p]uede observarse que el vicio de nulidad absoluta de la Resolución impugnada por basarse en la aplicación de una norma inconstitucional, a saber, en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, viola flagrantemente principios constitucionales, de modo que, existen argumentos suficientes que puedan hacer concluir que a nuestra representada le asiste una presunción de buen derecho o fomus boni iuris en los términos bajos los cuales lo exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y como ha sido definido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…” Que “…En cuanto a la presunción de peligro de daño o periculum in dammi, en criterio de esta representación, se verifica la posibilidad que la ejecución del acto pueda causarle daños de orden económico a nuestra representada, ya que de exigir por la vía ejecutiva las sanciones de multa impuestas, con ello se estaría afectando el patrimonio de la compañía, al punto de presentarse una situación de iliquidez, lo cual podría calificarse como un perjuicio irreparable o un daño de difícil reparación…” Que “…[e]s importante destacar que, si nuestra representada pagara las cantidades que se exigen en la Resolución impugnada, se le estaría privando de una suma de dinero cuyo destino es necesario para le giro de negocio de la sociedad mercantil en las condiciones antes descritas, que podría afectar la viabilidad de la empresa y sus obligaciones frente a empleados …” IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL En la oportunidad procesal para la presentación de informes, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, consignaron escrito mediante el cual esgrimieron los siguientes alegatos: 1. Hechos No Controvertidos En La Presente Causa. Alegan al respecto que “…[c]on ocasión de la revisión de los argumentos expuestos por la recurrente a lo largo del presente procedimiento, la misma no ha objetado ni menos aún aportó elementos probatorios tendientes a desvirtuar la comisión de los ilícitos tributarios verificados por la Administración Tributaria y confirmados en el acto impugnado …” Que “…[r]esulta un hecho no controvertido la falta de presentación de las declaraciones estimadas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009; así como la falta de presentación de las declaraciones definitivas de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008, supuesto ante cuyo incumplimiento surge la posibilidad de imponer las sanciones de multa previstas en la Ordenanza que rige la materia, tal y como sucedió en el caso de autos, resultando por tanto procedente en tal sentido la actuación de la Administración …”(Negrillas y subrayados propios de la cita). Que “…[r]esulta un hecho no controvertido la comisión del ilícito de disminución indebida del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, cuyo supuesto involucra la posibilidad de imponer las sanciones de multa prevista en la Ordenanza que rige la materia, tal y como sucedió en el caso de autos…”(Negrillas y subrayado propio de la cita). Que “…[d]el contenido del Recurso Contencioso Tributario se desprende que la sociedad mercantil recurrente acepta y reconoce de manera expresa que la misma obtienen ingresos que resultan gravables con el impuesto local, razón por la cual al no ser declarados tales ingresos y por ende ser omitida la liquidación y pago del impuesto sobre actividades económicas en esta jurisdicción para los ejercicios fiscales auditados, nos encontramos que la actuación de la Administración al imponer las sanciones respectivas resulta igualmente procedente…” Que “...[l]a recurrente acepta y reconoce en su propio escrito recursivo que la misma obtuvo ingresos gravables en jurisdicción del Municipio Chacao, por concepto de comisiones, honorarios, entre otros, los cuales fueron determinados igualmente por la auditora fiscal según se desprende de las hojas de trabajo que corren insertas en el expediente promovido por esta representación municipal…” (Subrayado propio de la cita). Que “...[t]eniendo en cuenta además que tales ingresos no fueron debidamente declarados y menos aún pagado el impuesto local correspondiente, así como también el hecho que no existen argumentos ni elementos probatorios tendientes a desvirtuar tales circunstancias, debe concluirse en la procedencia de la sanción por la comisión del ilícito tributario de disminución indebida de ingresos…” Que “...[a]l quedar en evidencia que la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A. en ningún momento realizó argumentaciones con relación a los hechos descritos anteriormente con las que pretendiesen desvirtuar las sanciones impuestas por la Administración Tributaria Municipal; y finalmente, visto que la recurrente tampoco incorporó en autos elementos probatorios que desvirtuaran el hecho de no haber presentado las declaraciones correspondientes, no cabe otra alternativa que confirmar la correcta actuación de la Administración Tributaria Municipal al sancionar a dicha sociedad mercantil …” (Negrillas propias de la cita). 2. De la gravabilidad de los ingresos de la recurrente y su falta de restitución a terceros. Al respecto alegan que “...Sostiene la representación de la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A. que la Administración Tributaria incurrió en los vicios de abuso de poder, desviación de poder y falta de aplicación de norma expresa por cuanto desconoció que ‘…TODAS las operaciones fueron realizadas con títulos valores exentos del pago de impuestos’…”(Negrillas y mayúsculas propias de la cita). Que “…[e]l artículo 4 de nuestra Carta Magna define a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Federal Descentralizado, regido por principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad; y, en base a dicho sistema federal y como resultado de la distribución vertical del Poder Público efectuada por el Constituyente, el artículo 168 de la Constitución Nacional otorga autonomía tributaria a los entes menores…” Que “…[e]l ejercicio del Poder Tributario Originario por parte del Municipio se encuentra limitado precisamente, tanto por las disposiciones de rango constitucional como por las de orden legal, que tienen un doble carácter: (i) constituyen un límite al ejercicio del poder tributario de los entes políticos territoriales, evitando así la invasión de competencias; y, (ii) se erigen como garantías a favor de quines pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del poder impositivo. Todo lo cual no quiere decir que tales limitaciones interfieran en la autonomía que constitucionalmente les fue otorgada…” Que “…[e]l propio Código Orgánico Tributario en su artículo 1 establece su supletoriedad en materia tributaria municipal y estadal, entendiéndose que, a todo aquello relacionado con esta materia que haya sido regulado por una ordenanza o por una ley estadal, deberán aplicársele con preferencia éstas (sic) dos últimas y el Código Orgánico Tributario aplicará sólo para aquello que no haya sido regulado…” Que “…[l]a recurrente sostiene sin mayor fundamento jurídico que todas las operaciones que realizaron respecto de títulos valores de Deuda Pública Nacional (DPN) se encuentran exentos del pago de impuestos, sin hacer un análisis que asombra la fuente de la cual emana o se desprende su argumento…” Que “…[m]al puede indicar la representación de la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A., que las operaciones realizadas con títulos de la Deuda Pública Nacional se encuentran exentas de todos los tributos, pues tales dichos no se corresponden con el cuerpo normativo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni con la Ley Orgánica del Poder Público Nacional, ni con lo expresamente indicado en el Código Orgánico Tributario con relación a la interpretación de los incentivos fiscales, de manera que no puede extrapolarse la exención de un tributo nacional a otro tributo ( nacional o municipal), debido a que ello supondría negar la voluntad del legislador de otorgar autonomía propia a los entes locales con relación (a) sus competencias para gravar los ingresos brutos de los contribuyentes en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas…”(Negrillas propias de la cita). Que “…[l]os Tribunales de la República han sido cónsonos al manifestar que el ‘abuso de poder’ ‘…se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto.10’…” Que “…[r]esulta necesario dilucidar los límites de las operaciones relacionadas con las operaciones con títulos de la Deuda Pública Nacional, ello con el objeto de determinar si éstas son gravables o no con el impuesto sobre Actividades Económicas y si existe una obligación de restituir, tal como lo sostiene la contribuyente …” Que “…[e]n referencia con el presente caso, se reputan mercantiles: (i) la actividad de compra y venta de títulos valores, bien se trate de bonos de la deuda pública nacional o de cualquier otro ente emisor, constituyendo un acto objetivo de comercio, razón por la cual, al verificarse la compra venta del título valor, podemos entender que estamos en presencia de un acto mercantil con independencia de la persona que lo realice, y sin necesidad de verificar si se trata de un comerciante; (ii) las actividades de corretaje mercantil, las cuales encuentran su marco legal aplicable en las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Capitales aplicable rationae (sic) temporis. (Actualmente Ley de Mercado de Valores)…”(Negrillas propias de la cita). Que “…Resulta evidente entonces que basta verificar que estemos en presencia de una sociedad de comercio, cuyo objetivo mercantil se subsuma en las actividades objetivas previstas por el legislador para que pueda entenderse que estamos frente a una actividad mercantil, y no civil, ya que por el solo hecho de constituirse como sociedad de comercio, ostenta la cualidad de comerciante, salvo prueba en contrario…” Que “…[a]tendiendo a que la actividad desarrollada por la contribuyente en jurisdicción del Municipio es precisamente la de corretaje de títulos valores, la misma constituye una operación inherente a su giro comercial habitual y es por tal razón que los ingresos obtenidos como consecuencia de la enajenación de tales títulos son gravables con el Impuestos sobre Actividades Económicas, quedando evidenciado (sic) la naturaleza mercantil de las operaciones realizadas por la sociedad mercantil recurrente…” Que “…[c]on relación al impuesto sobre Actividades Económicas y su gravabilidad esta representación debe demarcar que de conformidad con el artículo 24 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los periodos fiscales 2006, 2007 y 2008, la base imponible del referido Impuesto es el monto de los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio fiscal por el desarrollo de una o varias actividades económicas en esta jurisdicción, o que se consideren realizadas de acuerdo a lo señalado en dicho cuerpo normativo, de lo cual se infiere claramente que dicha base está representada por los ingresos brutos obtenidos por el desarrollo de la actividad de que se trate durante el ejercicio económico del sujeto pasivo del tributo, en determinada jurisdicción municipal…” Que “…[s]e debe destacar igualmente la existencia de la posibilidad de excluir o deducir de los ingresos brutos percibidos durante determinado ejercicio fiscal, montos que por su origen no tienen las características del ingreso bruto, y que por tal razón no deben considerarse incluidos dentro de éstos, siempre y cuando el hecho encuadre dentro de los supuestos establecidos por el legislador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el ejercicio fiscal 2005 y artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los periodos fiscales 2006, 2007 y 2008…” Que “…[r]esulta apegada a derecho la actuación de la Administración Tributaria Municipal por cuanto de (sic) los documentos que corren insertos en el expediente administrativo respectivo, tales como los Estados Financieros o los Balances de Comprobación aportados por la propia recurrente, todos promovidos por esta representación en su oportunidad, se evidencia que los montos correspondientes a la ganancia en venta de títulos valores se encuentran reflejados en su contabilidad como ingresos sin que figure medio probatorio alguno que demuestre que pertenecen a operaciones realizadas por cuenta de terceros o clientes, con lo que queda ampliamente demostrado la correcta actuación de la Administración y por tanto improcedente los alegatos de la parte recurrente con respecto al supuesto vicio de abuso de poder, desviación y falta de aplicación de norma expresa…” (Destacado propio de la cita). 3. De la correcta actuación de la Administración en la desestimación del Informe Contable presentado por la recurrente en sede administrativa. Al respecto alegan que “…Sostiene la representación de la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A., que la Administración Tributaria Municipal no debió aplicar el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil para desestimar la prueba de Informe Contable promovida y en consecuencia debió aplicar el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública por ser una normativa de carácter especial…” Que “…[n]o nos encontramos ante un caso en el cual se trate de estados financieros sobre una empresa que hayan sido promovidos en sede administrativa, sino que se trata de un ‘informe contable sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos ’que le fue emitido a ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A., por la firma Ramírez & Asociados, a los fines de ‘…asistirlos [a la recurrente] en la revisión especial de los ingresos tomados como base para la determinación del impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao a los ejercicios finalizados el 31 de diciembre de 2008, 2007, 2006 y 2005’, añadiendo expresamente que este procedimiento ‘…no presenta compromiso alguno acerca de la suficiencia de los procedimientos descritos a continuación, tanto para el propósito por el cual este informe ha sido requerido, o para cualquier otro propósito’…”(Destacado propio de la cita). Que “…[e]l mismo informe contable expresamente indica que ‘El propósito de este informe, es solamente para uso de la Junta directiva o Gerencia de la Empresa Zafiro Valores Sociedad de Corretaje de Valores, C.A., y no deberá ser utilizado por otros quienes no tuvieron conocimiento de los procedimientos aplicados,…’…” (Destacado propio de la cita). Finalmente alegan que “…[s]e constata con meridiana claridad que, en el presente caso, la prueba que fuera consignada por la sociedad mercantil recurrente referente al Informe de contadores públicos independientes –cuya naturaleza obedece a un documento privado emanado de un tercero tal como ha sido explanado en párrafos anteriores- no fue promovido atendiendo a los extremos legales correspondientes establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil previamente citado, esto es, conjuntamente con el testimonio de quien emanó el referido documento a los efectos de su ratificación, en consecuencia, resulta adecuada la actuación del Superior Jerarca e improcedente el alegato esbozado por la contribuyente…” V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la contribuyente y por la representación municipal, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos: i) Si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada por aplicación de Gravamen Indebido de operaciones sometidas a exención impositiva con Títulos Valores Públicos exentos del pago de impuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. ii) Si resulta procedente o no la nulidad del Acto Administrativo impugnado por la desestimación del valor probatorio de las pruebas presentadas correspondiente al informe de los Contadores Públicos independientes, los cuales fueron presentados para sustentar la procedencia de los alegatos de la reconsideración. Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente a si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada por aplicación de Gravamen Indebido de operaciones sometidas a exención impositiva de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda por la inclusión de operaciones con Títulos Valores Públicos que están exentas del pago de impuestos; al respecto resulta oportuno evaluar en un primer momento lo que establece taxativamente la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda Nº 04-02 del 29 de agosto de 2002, vigente para los períodos que fueron objeto de reparo en el Acto Administrativo Impugnado: Artículo 24. Se entiende por ingresos brutos todos los proventos y caudales que de manera habitual, accidental o extraordinaria reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos. Artículo 25. Se exceptúan de la base de cálculo, los siguientes conceptos: 1. Los importes que constituyen reintegro de capital en las operaciones de tipo financiero. 2. Los ingresos percibidos por los sujetos pasivos con ocasión a la eventual enajenación de activos fijos. 3. Los importes correspondientes a amortizaciones de capital en los Contratos de Leasing o Arrendamiento Financiero. 4. Los reintegros percibidos por los comisionistas, consignatarios y mandatarios, correspondientes a gastos efectuados por cuenta de terceros, en las operaciones de intermediación en que actúan. Parágrafo Primero: En el caso del prestador de servicios, los gastos reembolsables forman parte de la base imponible del impuesto, a menos que ocurran los siguientes supuestos: 1. Que el monto del reembolso de los gastos hechos por el prestador de servicios haya sido efectuado por cuenta o mandato del receptor de los mismos, según contrato. 2. Que tales reembolsos se registren de manera que estén excluidos en la facturación ordinaria de la empresa. 3. Que tales gastos reembolsables no integren el valor de la contraprestación del servicio. Parágrafo Segundo: En el caso de los comisionistas, consignatarios y mandatarios, los ingresos brutos que perciban forman parte de la base imponible del impuesto, a menos que ocurran los siguientes supuestos: 1. Que los productos, bienes o servicios comercializados por el comisionista, mandatario o consignatario estén identificados con insignias, señales, logotipos o cualquier otro distintivo o característica que indique la pertenencia al comisionante, consignante o mandante. 2. Que el mandatario, consignatario o comisionista no tenga la obligación de responder ante el consumidor o usuario por las imperfecciones o irregularidades que presenten los bienes o servicios prestados, sino que tal obligación corresponda al comisionante, consignante o mandante. 3. Que del registro contable de los ingresos percibidos por el comisionista, consignatario o mandatario, se desprenda que lo único que recibe como ingreso bruto para sí es el monto de la comisión o porcentaje por la comercialización de los bienes o prestación de los servicios propiedad del comisionante, consignante o mandante.(Negrillas propias de la cita, subrayado nuestro). Ahora bien, tomando como base lo establecido en la precitada Ordenanza, es fundamental precisar la naturaleza de la actividad económica que realiza la recurrente en el Municipio Chacao del Estado Miranda, y así poder determinar la veracidad de lo alegado por la Representación Judicial de la contribuyente en su Escrito Recursivo respecto a que: “El Acto administrativo tributario impugnado mantiene los vicios alegados en el procedimiento administrativo al pretender hacer gravables conceptos que expresamente están exentos de la base imponible. (…) En efecto hay un evidente desconocimiento de la naturaleza y forma de la actividad económica que realiza Zafiro, que lleva indebidamente a incorporar dentro de la base imponible conceptos que expresamente se encuentran excluidos de ella por disposición expresa…” (Negrillas propias de la cita). Dentro de este orden de ideas, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente judicial, el Acta Constitutiva de la Compañía Anónima, que corre inserta en la Pieza Nº 1, desde el folio ciento treinta y siete (137) hasta el folio ciento cuarenta y ocho (148), que el objeto de la compañía es: “…[l]a realización, en la forma más amplia permitida por la Ley, de todas las actividades y operaciones propias de las Sociedades de Corretaje Público de Valores y Casas de Bolsas autorizadas para operar a tal efecto en la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con la Ley del Mercado de Capitales y las normas establecidas o que establezca la Comisión Nacional de Valores, o cualquier otro Organismo sucesor del Estado encargado de promover, regular, vigilar y supervisar el Mercado de Capitales. En consecuencia, la Compañía actuará y operara (sic) como intermediaria, en cualquier forma, naturaleza jurídica o modalidad, incluyendo sin estar limitada a (sic), en condición de mandataria, comisionista, corredora, gestora, fiduciaria, depositaria, nominada, o asesorada (sic) el Mercado de Capitales, tanto primario como secundario sin ninguna limitación y en todas y cualesquiera operaciones con Títulos Valores u otros, valores susceptibles, negociación, ya fuese dentro o fuera de Bolsas de Valores, pudiendo igualmente en cámaras de compensación de futuros, opciones u otros derivativos sin ningún tipo de restricciones, y pudiendo actuar por cuenta propia dentro de los limites (sic) y condiciones previstos en la Ley. En cumplimiento de su objeto, la Compañía podrá suscribir, adquirir, comprar, arrendar, usufructuar, vender, traspasar, ceder, permutar, y en cualquiera otra forma tener, disponer, mantener y enajenar cualesquiera Títulos Valores y otros valores susceptibles de negociación así como cualesquiera derechos sobre los mismos, sin ninguna limitación, realizar operaciones de Títulos Valores u otros valores susceptibles de negociación a mayores esfuerzos, garantizadas, en firme o bajo cualquier otra modalidad tanto en colocaciones primarias como en mercado secundario, incluyendo retribuciones masivas de Títulos Valores u otros valores susceptibles de negociación ya emitidos; La prestación a sus clientes de los servicios de administración de cartera de Títulos Valores u otros valores susceptibles de negociación y de recursos en efectivo, bajo modalidad discrecional, sin discrecionalidad, dirigida o de cualquier otra modalidad; la operación o participación en la operación de los fondos de liquidez de Títulos Valores u otros valores objeto de oferta pública en colocación primaria; la prestación a sus clientes de los servicios de la custodia de Valores u otros valores, La actuación por cuenta propia en forma de especialista, como sustentador o estabilizador en el mercado secundario; Realizar, ejecutar y proveer a sus clientes de reportes e informes de investigación y análisis de mercado de: capitales, mercados bursátiles y mercados financieros sin limitación; Diseñar y establecer una cesta de Títulos Valores u otros valores susceptibles de negociación con el objeto de establecer índices u otros derivativos susceptibles de negociación; Financiar sus operaciones a través de cualquier medio o modalidad incluyendo la emisión de Títulos Valores u otros valores o derechos conforme lo previsto en la Ley del Mercado de Capitales y demás normas dictadas por los organismos competentes. Inscribirse en el Registro de Oferentes ante el Banco Central de Venezuela y cualesquiera otros Organismos del Estado o Entidades públicas y privadas, que realicen oferta de Títulos Valores u otros valores susceptibles de negociación mediante subasta pública o privada y cualquier otra modalidad de colocación y participar en la colocación y oferta de los mismos como adquirente, ofertarte (sic) o intermediario sin limitación, realizar operaciones de Reporto, ya fuese como reportador o reportado; Emitir participaciones sobre valores susceptibles de ser ofertados públicamente, actuar como fiduciario en los términos que le fuesen permitidos por la Ley y en general realizar y ejecutar todas las actividades y operaciones que le fuesen permitidas a las Casas de Corretaje Público y Casas de Bolsa sin ninguna limitación y demás actividades conexas o necesarias al ejercicio de sus actividades de intermediación en los mercados primarios y secundarios en el ámbito del sector de mercado de capitales en su más amplia dimensión…”(Subrayado nuestro). Observa este Tribunal de la referida Acta Constitutiva de la recurrente Zafiro Valores Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A, que indudablemente la naturaleza de las actividades económicas que realiza la prenombrada contribuyente en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se encuentra enmarcado en el “Grupo XVII” del Clasificador de Actividades Económicas, según lo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del referido Municipio, lo cual es confirmado en la Resolución Nº 063/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 emanada de de la Alcaldía de Chacao, así pues, consta en la Pieza Nº 1 folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo identificado como anexo “A”, lo siguiente: “…‘Grupo XVII. Actividad financiera y ramos conexos. Actividades constituidas en esencia por las operaciones señaladas en cualquiera de los siguientes conjuntos: 1. Las operaciones bancarias regulares. 2. La captación de recursos para el otorgamiento de créditos y otras formas de financiamiento. 3. La asesoría en materia financiera y de inversiones. 4. La compra y venta de divisas, títulos, valores, y otros instrumentos financieros o de inversión. 5. La canalización de la oferta y la demanda de valores, títulos públicos o privados y otros bienes o instrumentos financieros o de inversión. 6. La asesoría y mediación entre dos (2) o más personas para la celebración de transacciones en los mercados de valores, inversión o financieros. 7. La ejecución de las demás operaciones reguladas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y en la Ley de Mercados de Capitales, así como en sus Reglamentos’…”(Subrayado propio de la cita). Es importante destacar que la administración tributaria reconoce en la Resolución Nº 063/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 inserta en el expediente administrativo específicamente en el folio cuarenta y nueve (49) la actividad financiera que desempeña la contribuyente Zafiro Valores Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A subrayando “La compra y venta de divisas, títulos, valores, y otros instrumentos financieros o de inversión”, es decir el aspecto controvertido es determinar si las operaciones realizadas por la sociedad mercantil durante los períodos fiscales auditados son gravables o no con el impuesto sobre actividades económicas y si sus operaciones revisten un carácter mercantil. Dentro de este marco de ideas, y a los fines de dejar claro en el caso en estudio si fue aplicado un gravamen indebido a operaciones que son sometidas a exención impositiva de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, específicamente a lo que concierne a Bonos de Deuda Pública, es necesario traer a colación lo que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha destacado al respecto: “…Precisado lo anterior y a los fines de una mejor inteligencia del asunto sometido a conocimiento de esta Sala, se estima necesario precisar previamente las características del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, y al respecto observa: El impuesto municipal mencionado es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local. En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota. Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso. Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid., Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., ratificada en el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.). Sentencia N° 01745, de fecha 08 de diciembre de 2011, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, caso: Bencorp Casa de Bolsa C.A Vs Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Subrayado nuestro). En este orden de ideas, el máximo Tribunal de Justicia con referencia a los bonos de deuda pública sostiene que: “…En tal sentido, resulta oportuno hacer referencia al criterio asumido por esta Alzada en un caso similar al de autos, contenido en Sentencia No. 03385 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A., reiterada en el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., y más recientemente en la decisión No. 00043 del 19 de enero de 2011, caso: Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, en el cual se señaló respecto a este particular lo siguiente: ‘(…) observa esta Sala que por bonos de la deuda pública nacional se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Finanzas y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público para la fecha en que se realizaron las colocaciones en bonos controvertidas en el presente caso, se encontraban reguladas por la Ley de Crédito Público de 1983 (Gaceta Oficial N° 3.253, Extraordinario del 4 de septiembre de 1983), aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, la cual en sus artículos 3, 4 y 5, establecía: ‘Artículo 3. -Las Operaciones de Crédito Público tendrán por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería. Artículo 4. - La Deuda Pública puede originarse en: a) La emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de un empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; b) La apertura de crédito con instituciones financieras, comerciales o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; c) La contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; d) El otorgamiento de garantías; e) La consolidación, conversión o unificación de otras deudas. Artículo 5.- Los títulos de la Deuda Pública, emitidos al portador, deberán ser colocados en el mercado por el Banco Central de Venezuela, salvo que la Ley que autorice la respectiva operación prevea otros procedimientos. El Banco Central de Venezuela podrá autorizar a tal fin los servicios de cualquier otra persona natural o jurídica de carácter público o privado.’…” De las disposiciones precedentemente transcritas, observa la Sala que mediante la emisión de bonos de deuda pública y/o letras del tesoro nacional el Estado por intermedio del Ministerio de Finanzas, busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, es considerada por el legislador, a tenor de las regulaciones sobre crédito público, como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional a través del Banco Central de Venezuela, que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos. De allí, juzga este Alto Tribunal, tal como acertadamente lo indicó el a quo, que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública que hiciera el contribuyente a través del Banco Central de Venezuela, ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo, registrado como un egreso en la contabilidad de la contribuyente (…)…”Sentencia N° 01745, de fecha 08 de diciembre de 2011, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, caso: Bencorp Casa de Bolsa C.A Vs Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. (Negrillas Propias de la cita y subrayado nuestro). Cabe considerar pues, que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, reconoce en la Resolución 063/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012, que la recurrente efectivamente realiza operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional, lo cual puede evidenciarse en la precitada Resolución que corre inserto en el Expediente Judicial en la Pieza Nº 1 específicamente en el folio cuarenta y nueve (49) al manifestar lo siguiente: “…Vistas las operaciones señaladas por el legislador local como gravables, se hace imperioso dilucidar los límites de las mismas especialmente con relación a las operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional, con miras a determinar si tal y como apreció la resolución recurrida, tales operaciones realizadas por la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A., durante los períodos fiscales auditados son gravables o no con el Impuesto sobre Actividades Económicas…” Continúan exponiendo en el folio cincuenta y uno (51) de la prenombrada pieza: “…puede este Despacho afirmar preliminarmente, que atendiendo a que la actividad desarrollada por la recurrente en jurisdicción del Municipio es precisamente la de corretaje de títulos valores, la misma constituye una operación inherente a su giro comercial habitual y es por tal razón que los ingresos obtenidos como consecuencia de la enajenación de tales títulos son gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas…” (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro). Observa también esta juzgadora, que en el Expediente Administrativo, el cual constituye plena prueba, corren insertas en la pieza Nº 2 identificado como Anexo “A” específicamente desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio setenta y uno (71) copias simples de la orden de subasta de Bonos Especiales, emitida por el Banco Central de Venezuela, específicamente para el año 2007, donde efectivamente se evidencia que le fueron asignados Bonos Especiales a la contribuyente. Sobre la base de las ideas anteriores y tomando como fundamento el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal, este Órgano Jurisdiccional estima que los ingresos obtenidos como resultado de la emisión y colocación de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, ostentan el carácter de préstamo el cual es realizado por la sociedad mercantil a la República, los cuales si bien comportan beneficios para la contribuyente, componen propiamente un retorno del capital concedido en préstamo, por consiguiente, deben excluirse de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. De modo que este Órgano Jurisdiccional, declara procedente los alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la contribuyente, ya que la emisión y colocación de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) por parte del Estado, ostentan el carácter de préstamo y como tal constituyen una devolución del capital otorgado, razón por la cual deben ser excluidos de la base de cálculo del tributo indicado. Así se declara. En cuanto al segundo aspecto controvertido en la presente causa, referente a si resulta procedente o no la nulidad del Acto Administrativo impugnado por la desestimación del valor probatorio de las pruebas presentadas correspondiente al informe de los Contadores Públicos independientes, los cuales fueron presentados para sustentar la procedencia de los alegatos de la reconsideración, el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo, alegó lo siguiente: “…se consignó Informe Especial de Auditoría elaborado por la firma de contadores públicos independientes Ramírez & Asociados, en el cual se detallan los ingreso (sic) operativos considerados para la determinación del Impuesto municipal de los años 2005, 2006, 2007 y 2008…” Continúa el apoderado judicial exponiendo lo siguiente: “…Ahora bien, en desaplicación de norma expresa de la Ley y en errónea aplicación de norma procesal, la Administración Tributaria Municipal descarta el Valor Probatorio de dichos informes señalando que se trataría de un documento emanado de terceros, que tendría que ser ratificado mediante prueba testimonial, en aplicación del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil…” En este sentido la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la Resolución 063/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012 que consta en autos en la pieza Nº 1 del expediente judicial, específicamente en el folio cuarenta y ocho (48), alega que desestimó la prueba promovida por la sociedad mercantil, debido a que: “…Encontramos que el documento promovido por la recurrente, se traduce en un documento privado que emanó de un tercero, siendo en este caso la Firma Ramírez & Asociados, por tanto debemos remitirnos a la normativa expresada en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los casos tributarios, el cual reza en su artículo 431 que, (…Omissis) En atención a la citada norma encontramos que el legislador ha sido claro con relación a que para que los documentos privados emanados de un tercero tengan plena validez deben ser ratificados por éste a través de su testimonio, el cual debe ser igualmente promovido. Así lo ha sostenido igualmente la jurisprudencia patria, criterio que ha sido señalado en reiteradas decisiones donde se ha señalado que, (…Omissis) En atención a lo anteriormente expuesto, este Superior Jerarca constata que, en el presente caso, la prueba que fuera consignada por la sociedad mercantil ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A. referente al Informe de contadores públicos independientes -cuya naturaleza obedece a un documento privado emanado de un tercero- no fue promovido atendiendo a los extremos legales correspondientes establecidos en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil previamente citado, esto es, conjuntamente con el testimonio de quien emanó el referido documento a los efectos de su ratificación, en consecuencia, resulta forzoso para este Superior Jerarca concluir que dichas pruebas documentales no puede merecer valor probatorio al no haber sido ratificada de conformidad con la normativa expuesta…” (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro). Dentro de esta perspectiva este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2009-1353 de fecha 04 de agosto de 2009 con ponencia del Juez Emilio Ramos González, con respecto a los Informes emanados de Contadores Públicos, en el cual establecen que: “…Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de determinar si la decisión del Juez de Instancia estuvo ajustada a derecho, realizará ciertas consideraciones respecto a los “instrumentos” que fueron desechados como medios de prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, respecto al testimonio documentado. Posteriormente, realizara (sic) un breve análisis del contenido de los Estados Financieros, qué se entiende por dichos documentos, cuál es su alcance y utilidad, haciendo también mención del porqué y para qué son empleados. Por otra parte, se hará lo propio con el Dictamen o Informe suscrito por el profesional del ejercicio de la Contaduría Pública, ello a los efectos de efectuar un compendio de las normas aludidas por ambas partes, referidas a los artículos 7 y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, y el enunciado artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el artículo 431 del citado Código señala: (…Omissis) Al respecto, Ricardo Henríquez La Roche, señala que “De admitirse lo contrario, se desnaturalizaría la prueba testimonial, pues bien podría traerse a juicio la declaración pre-elaborada de un tercero, cuyo control ha escapado a la contraparte y al juez de la causa...” (Vid. Ricardo Henríquez La Roche: “Código de Procedimiento Civil Comentado” Ediciones Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Maracaibo.1986. pág. 300). En igual sentido, Arístides Rengel Romberg ha indicado que ‘...no se aplican aquí las reglas relativas al reconocimiento de instrumentos producidos por una parte en juicio... porque el documento no emana de la otra parte, sino de un tercero (testigo), razón por la cual el tratamiento procesal establecido en la ley es el de la prueba de testigos, dada la naturaleza de la declaración contenida en el documento, asegurándose así el contradictorio en esta etapa de la instrucción del proceso, mediante las repreguntas que puede formular la parte contraria al testigo, quedando así la valoración de la prueba sometida a la regla general de apreciación de la prueba de testigos (...).” (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Vol. IV, pág. 353). Acorde con lo anterior, el autor Jesús Eduardo Cabrera ha señalado sobre los documentos privados emanados de terceros que “(…) Ellos no van a obrar como prueba documental y su cuestionamiento sólo podrá hacerse como parte del control de la prueba testimonial, de ser ello posible. (Las menciones del testigo sobre dichos documentos, se ratificarán o aclararán con las repreguntas)...” (Vid. CABRERA, Jesús Eduardo: “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”. Tomo II. pág. 225). En este orden de ideas, de la lectura del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada entiende que, necesariamente el documento privado emanado de un tercero, esto es, cuya eficacia probatoria se quiera hacer valer en juicio seguido por personas distintas a aquél, debe haber sido firmado, otorgado o suscrito por el tercero, esto se desprende del término emanado. (…Omissis) En efecto, hay que destacar respecto al valor probatorio de este documento que, aún cuando el documento que se traiga a juicio, sea de los denominados privados, por ser su originador un tercero ajeno a la causa, no puede pretenderse que el documento sea considerado inválido para la afirmación del derecho objetado en la pretensión, sino que, es esencial para hacerlo valer en el proceso -valor probatorio- cuyas partes son distintas de aquél, que el tercero firmante, sea llamado a declarar como testigo, respecto a que es él quien realizó el contenido -manifestación de voluntad- que se encuentra plasmada en el papel. De esta manera, también es requisito indispensable que el documento que se señale como privado -emanado de un tercero-, debe necesariamente estar firmado por dicho tercero, a los fines de que tal prueba de ratificación por vía testimonial del documento en cuestión, pueda ser admitida en el proceso. Así pues, la ratificación mediante testimonio (del firmante del documento), es un presupuesto de eficacia jurídica del mismo, a los fines de que el documento sea valorado como una prueba dentro del proceso, conforme a lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, norma que alude al valor probatorio de este documento, como ocurre en el caso de autos. En este sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 01452, de fecha 12 de noviembre de 2008, recaída en el (Caso: CORPOMEDIOS GV INVERSIONES, C.A. (GLOBOVISIÓN), señaló: “Del contenido de la norma del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se colige que en aquellos casos en que sea presentado en juicio un documento privado emanado de un tercero ajeno a la controversia suscitada, éste deberá ratificar su contenido mediante una testimonial (…).” (Destacado de esta Corte). (…Omissis) Así las cosas, concluye esta Corte que, el documento emanado de un tercero formado fuera del juicio y, sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos jurídicos probatorios, ya que esas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente judicial mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, de allí que para el análisis de esta prueba se sigue la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. (…Omissis) Por otra parte, manifiesta esta Corte que el Dictamen o Informe de auditoría emitido por el Contador Público, es un informe realizado por el profesional de la Contaduría Pública, a los fines de suministrar los datos correspondiente al examen de la información que ha obtenido para hacerlo, -información suministrada por el auditado- siendo en principio, el responsable del análisis y, de las observaciones de los estados financieros, por cuanto es el Auditor, quien por su actividad profesional, su conocimiento y técnica los examina. (Vid. Artículo 6 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, “Se entiende por actividad profesional del contador público, todas aquellas actuaciones que requieran la utilización de los conocimientos de los profesionales a que se refiere esta Ley”. (…Omissis) En este orden de ideas, aprecia esta Corte que, el Contador Público, es el profesional encargado de realizar auditorías, la liquidación de impuestos, revisión de informes financieros elaborados por otros Contadores, así como tareas periciales, liquidación de siniestros para compañías aseguradoras. Ello así, con la información suministrada por las personas, empresas u organizaciones, es decir, persona natural o jurídica auditada, el Contador realiza un dictamen o informe contable, donde se evidencia el estado económico y las finanzas de la misma para un período determinado, de conformidad con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA), y a las Normas Internacionales de Contabilidad (NICs), como así lo dispone el artículo 7 y lo reafirma el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, el cual establece: “Artículo 8. El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.” (Destacado de esta Corte). De la norma transcrita, observa esta Corte que el legislador estableció una presunción iuris tamtum, -presunción legal que admite prueba en contrario- respecto a la actividad del Contador Público, en el sentido de que el dictamen, la certificación y la firma de dicho profesional sobre los estados financieros, así como sobre el balance general que aquél contiene, expresa que dicho dictamen o informe, fue realizado: (i) conforme a la norma correspondiente, esto es, Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública y los Principios de Contabilidad de Aceptación General en Venezuela, emitidos por la Federación de Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, (ii) que la información suministrada por el auditado es suficiente para emitir dicho dictamen, (iii) el balance general representa la situación económica de la empresa para un período determinado, (iv) los saldos y cuentas fueron obtenidos de los libros de contabilidad llevados por el auditado y ofrecidos al Contador, (v) que el dictamen se realiza para un momento determinado y conforme a cifras específicas. (Subrayado nuestro). (…Omissis) En este orden de ideas, destaca esta Corte de acuerdo con el análisis ut supra realizado, el error de la parte recurrente al darle un sentido distinto del establecido por el legislador a las normas de los artículos 7 y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, por cuanto, si bien es cierto que la norma del artículo 8 establece una presunción iuris tantum, no puede pensarse que el legislador le otorgó al Contador Público, la facultad de darle fe pública al Dictamen de auditoría por él efectuado. Por otra parte, aún cuando el artículo 7 establece las actividades que ejecuta este profesional, esta Alzada resalta que no puede pensarse como aparentemente sostiene el recurrente, que el Contador Público tiene una investidura que no le permite cumplir con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que es evidente que la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública no le otorga la facultad de eximirse del cumplimiento de normas procesales.(Subrayado nuestro). (…Omissis) De la sentencia parcialmente trascrita, destaca este Órgano Jurisdiccional, como lo señaló anteriormente que, la presunción establecida en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, encuentra su sentido en el hecho de “presumir” que la actividad del Contador Público se ajusta a lo dispuesto en la Ley que rige el ejercicio de su profesión, pero en forma alguna hace presumir que, el Contador Público es un funcionario que le otorga fe pública al documento por él realizado y, cuya actividad y firma le quita al Dictamen de auditoría, la naturaleza de instrumento privado. Por cuanto, no hay que olvidar que el instrumento público, conforme al artículo 1.357 del Código Civil es “(…) el que ha sido autenticado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez, u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”. Carácter del que no goza el Dictamen de auditoría realizado por el Contador Público, que en esencia es un documento privado, cuyo otorgamiento no está precedido de la fe pública que le da un funcionario investida de aquélla, sino que conciernen al ámbito del orden jurídico privado. Los cuales permiten toda prueba en contrario, y tienen la misma fuerza probatoria que el público si es reconocido por su autor. (…Omissis) Así las cosas, conforme a todo lo antes señalado y, a los pronunciamientos realizados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte señala que tanto los Estados Financieros como el Dictamen o Informe de auditoría, al ser documentos privados emanados de terceros, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser ratificados en juicio por medio de la prueba testimonial por los Contadores Públicos Independientes que los suscribieron, como se indicó en el fallo precitado.(Subrayado nuestro). Analizados los criterios anteriormente transcritos, este Órgano Jurisdiccional estima que el informe de Contadores Públicos promovido por la contribuyente “ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A” en el Recurso Jerárquico, al ser un documento privado emanado de un tercero y con base a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debió ser ratificado mediante la prueba testimonial del experto contable. Es por ello que al momento de valorar esta prueba documental de conformidad con el criterio jurisprudencial precitado, la Administración Tributaria Municipal consideró que no podían merecer valor probatorio al no haber sido ratificado en los términos anteriormente expuestos. Por consiguiente esta Juzgadora declara improcedente los argumentos esgrimidos por la Representación Judicial de la contribuyente. Así se declara. Con respecto a la multa impuesta por la comisión del ilícito de no presentación de las declaraciones estimadas correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, así como definitivas correspondientes a los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008, este Tribunal observa mediante los soportes que constan en autos en el expediente judicial, que ninguna alegación planteó la contribuyente con respecto a la imposición de la misma, razón por la cual esta juzgadora supone -Praesumptio Hominis- que está conforme con la misma. En consecuencia, considera procedente la multa. Así se declara. IV DECISIÓN Con fundamento a la motivación anterior este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “ZAFIRO VALORES SOCIEDAD DE CORRETAJE DE TÍTULOS VALORES, C.A”. En consecuencia: 1).-Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución Nº 063/2012 de fecha 10 de septiembre de 2012, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. 2).-Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda la emisión de una nueva Resolución conforme a lo expuesto en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria y a la contribuyente. Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario, una vez declarada definitivamente firme la presente sentencia, este Tribunal fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Provisoria Ruth Isis Joubi Saghir El Secretario Néstor Eduardo Guzmán Linares En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de noviembre de dos mil quince (2015), siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana de la (10:40 am), se publicó la anterior sentencia. El Secretario Néstor Eduardo Guzmán Linares Asunto: AP41-U-2013-000119 RIJS/NEGL/wrr.-