TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
205° y 156°

PARTE RECURRENTE: INVERSIONES TANTRIX C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el Nro. 61, Tomo 145-A-SGDO.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.421.
PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Ery Marcano Valero, David José Guevara, Domar, Karla Patricia Avellaneda Sánchez, Paula Esther Zambrano Miguelena, Sairy Johanna Rodríguez Herrera, Joisa María Sandoval Borges, Linda Lady Alvarez Coello y Carlos Eduardo Ortiz Figueroa, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.048, 115.669, 108.212, 117.897, 174.850, 166.372, 134.845 y 129.889 respectivamente.

TERCERO ADHESIVO: DESARROLLOS MACAUNO, C.A., sociedad mercantil registrada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda el 19 de agosto de 2004, bajo el Nro. 19, Tomo 65-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO ADHESIVO: Rafael Chavero Gazdik, Marianella Villegas Salazar, Bernardo Pulido Márquez y Morena Meléndez Domínguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652, 70.884, 155.193 y 202.924 respectivamente.

MOTIVO: DEMANDA DE NULIDAD (OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR).

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
I
ANTECEDENTES

En fecha 10 de agosto de 2015, este Tribunal decretó medida cautelar solicitada por la parte querellante, en los siguientes términos:

“(…)
En el presente caso, de los hechos descritos, de los recaudos que cursan en autos y del propio contenido del acto administrativo impugnado, se refleja una posición jurídica tutelable que posee la parte demandante, en su condición de inquilina de parte del inmueble denominado “Quinta Five Sisters” (también conocido como centro comercial five sisters), situado en la parcela con identificación catastral que es o fue Nro. 1070-11-107, situado entre las Calles Paris y Trinidad de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta; Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo cual a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter-procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se decide.
Respecto al segundo y tercer requisito de procedencia de la medida cautelar, denominados por la doctrina periculum in mora y periculum in damni; en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos deben estar referidos a cualquier acto de la administración que pudiera burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte; de ahí que en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre éstos, el cierre del inmueble y con ello la paralización de las actividades presuntamente comerciales que allí se lleven a cabo, en caso de una materialización de la medida de demolición ordenada y el pago de multa, causando en consecuencia daño al patrimonio de la actora, en el supuesto negado que en la sentencia definitiva sea declarada con lugar su pretensión.
Por otra parte se observa que en el presente caso; la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Órgano demandado, resultando por ello admisible la medida.(…)”

En fecha 12 de agosto de 2015, se libró oficio signado bajo el Nro. 15-0895, dirigido al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se le notificó la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 21 de septiembre de 2015, la abogada Paula Esther Zambrano Miguelena, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de oposición a la medida decretada por este Juzgado en fecha 10 de agosto de 2015.
En fecha 22 de septiembre de 2015 el abogado Daniel Buvat, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito mediante el cual impugnó el poder presentado por la abogada Paula Zambrano Miguelena en fecha 21 de septiembre de 2015.
Mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2015, este Juzgado advirtió a las partes que una vez constara en autos de la pieza principal las notificaciones de los ciudadanos Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, así como el Procurador General de la República Bolivariana, se proveería por auto separado sobre los escritos presentados por ambas partes, instándose a la parte recurrente a cumplir con lo dispuesto tanto el auto de admisión de fecha 06 de julio de 2015, como en el auto de fecha 13 de agosto de 2015.
En fecha 29 de septiembre de 2015, la abogada Linda Álvarez Coello, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de promoción de pruebas, señalando al respecto este Juzgado mediante auto de fecha 05 de octubre de 2015, que no era la etapa procesal correspondiente, por cuanto una vez constaran en autos las notificaciones de las partes y las mismas se encuentren a derecho, comenzaría a transcurrir el lapso respectivo tanto para el tramite de la incidencia cautelar como para el procedimiento principal.
En fecha 13 de octubre de 2015, la sociedad mercantil Desarrollos Macauno, C.A., representada judicialmente por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, presentaron escrito de oposición a la medida cautelar decretada por este Juzgado en fecha 10 de agosto de 2015.
Mediante diligencias de fecha 29 de octubre de 2015, el alguacil de este Tribunal consignó en la pieza principal del expediente acuse de recibo de las notificaciones practicadas al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General de la República, quedando abierto a partir del día de despacho siguiente el lapso de 03 días de despacho a los fines que las partes presentaron oposición a la medida.
En fecha 05 de noviembre en 2011, la abogada Paula Esther Zambrano, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de oposición a la medida decretada por este Juzgado en fecha 10 de agosto de 2015.
Así las cosas, en fecha 09 de noviembre de 2015 (inclusive), quedó abierta la articulación probatoria, para que los interesados promovieran e hicieran evacuar las pruebas que consideraren pertinentes, de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consignando la representación judicial de la parte recurrida escrito de promoción de pruebas en fecha 17 de noviembre de 2015; precluyendo así el lapso probatorio en fecha 19 de noviembre de 2015, una vez transcurridos los ocho (08) días de despacho consagrados en la antes mencionada disposición legal.
En ese sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

II
DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR LA APODERADA JUDICIAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta procedió conforme a derecho a negar la constatación de uso de un inmueble en el cual existen construcciones ilegales, las cuales habían sido previamente declaradas no conformes y se había ordenado su demolición, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 110 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes.
Que la existencia de las construcciones ilegales en el inmueble y de la orden de demolición, son los hechos que motivan la negativa pronunciada en ese acto administrativo, y que dichas circunstancias fácticas fueron objeto de trámite administrativo previo que culminó con la Resolución Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, la cual tiene efectos constitutivos Y goza hasta la fecha de plenos efectos, al no haber sido los mismos enervados por autoridad administrativa ni judicial alguna.
Señaló que no se ignora que al constituir la constatación de uso un requisito para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, la Resolución Nro. 675 de fecha 21 de mayo de 2015, imposibilita cumplir con ese otro trámite ante la Administración Tributaria Municipal; sin embargo, aduce que esa circunstancia sólo es imputable a la renuencia de la parte actora de adecuarse a lo previsto en la nueva Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, vigente desde el año 2011.
Indicó que las circunstancias del caso se resumen en un inmueble que constituye una edificación no conforme, la cual a tenor de las disposiciones normativas establecidas en la Ordenanza anteriormente referida, debe adecuarse a la nueva regulación de los retiros, no pudiendo las autoridades municipales emitir la constatación de uso, hasta tanto no se adecue el inmueble, debiendo proceder la demolición ordenada en la Resolución Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014.
Manifestó que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en las cuales una de las partes sea la Administración Pública, deben existir cuatro requisitos, a saber, el periculum in mora, el fumus boni iuris, el periculum in damni y la ponderación de los intereses en juego, los cuales a su decir, no se han verificado en el presente caso.
Arguyó que en relación a la apreciación de este Juzgado respecto a que el recurrente detenta una posición jurídica tutelable, dando por satisfecha la presunción de buen derecho, es una apreciación que se basa en la conjetura que la empresa demandante realmente ostenta el derecho que reclama (la declaratoria de nulidad de la Resolución), para lo cual sólo ha tenido como referencia el dicho de ésta en el libelo de la demanda, dado que la medida por su naturaleza se acuerda sin oír a la otra parte; sin embargo, también debe tenerse en consideración la apariencia de ilegalidad del acto impugnado cuya suspensión se pretende.
Que la parte demandante no tiene derecho a obtener la constatación de uso solicitada porque el inmueble califica como una edificación no conforme, razón por la cual no puede siquiera presuntamente sostenerse que su situación es tutelable, por el contrario, se está en presencia de una empresa que pretende superponer sus intereses particulares frente a los intereses generales, plasmados en la reforma urbanística de la Urbanización Las Mercedes, no pudiendo el interés particular de esa empresa privar ni ser protegido en detrimento de los intereses de la comunidad.
Indicó que la orden de demolición para la adecuación de la edificación a la nueva regulación urbanística es lo que motiva la improcedencia de la constatación de uso, por lo que mal puede la parte demandante, invocar un buen derecho a la constatación de uso, sin desvirtuar la procedencia de esa orden demolición, es por lo que acertadamente la representación judicial de la sociedad mercantil Desarrollos Macauno C.A., al intervenir como tercero interesado en la presente causa, advirtió sobre la existencia de una cuestión prejudicial que debe necesariamente ser decidida previamente.
Respecto a la apariencia de legalidad de la actuación administrativa, señaló que la propia parte demandante admite y reconoce en su escrito libelar que el inmueble pasó a constituir una edificación no conforme, razón por la cual no es un hecho controvertido en el presente juicio que el inmueble de la Quinta Five Sister se subsume en esa calificación.
Señaló que de la lectura del libelo de demanda, del acto administrativo recurrido y de la reforma de Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, se evidencia el absoluto apego de ese acto a las previsiones de la normativa legal municipal aplicable, no existiendo presunción alguna o apariencia de ilegalidad del acto administrativo que justifique la tutela cautelar acordad por el Tribunal.
Señaló que la parte recurrente invoca las disposiciones de la ordenanza relativa a los usos no conformes (Artículo 112) cuando lo cierto es que las disposiciones aplicables al caso en concreto son las relativas a las edificaciones no conformes (Artículo 108, literal b y 110 de la Ordenanza), las cuales fueron correctamente aplicadas por la autoridad municipal y conforme a las mismas no procedía el otorgamiento de la constatación de uso, evidenciándose así el error en el que incurre la parte recurrente al invocar el artículo 112 de la Ordenanza, con lo cual se comprueba una vez mas la ausencia de presunción de buen derecho del recurrente y la apariencia de legalidad del acto administrativo impugnado.
En lo que refiere a la ausencia del periculum in mora y periculum in damni alegó que no pueden suspenderse los efectos de un acto legítimo de la Administración Municipal para evitar daños a quien pretende ejercer una actividad sin cumplir con las regulaciones urbanísticas dictadas en beneficio de la colectividad.
Que en el presente caso, el acto impugnado no impone orden de cierre del establecimiento ni paralización de actividades, se trata de un acto meramente declarativo que se limita a declarar la improcedencia de la constatación de uso, por lo que no es capaz de generar los daños alegados como fundamento de la pretensión cautelar, no siendo directamente imputable a ese acto los riesgos que el incumplimiento de las regulaciones urbanísticas comporte en el normal desarrollo de las actividades que la empresa ha venido realizando en el inmueble.
Arguyó que ni el ordenamiento jurídico, ni actuaciones previas de la Administración Municipal crearon a favor del particular una expectativa de conformidad que pudiera ser invocada al amparo de la confianza legítima, por lo que a su decir se desprende de los alegatos de la parte recurrente que esa expectativa sólo se basó únicamente en una errada interpretación de la normativa aplicable, y nadie puede pretender que se proteja su situación, derivada del error en que el mismo incurrió en detrimento del interés general, que impone la necesaria adecuación y cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.
En relación al derecho a la libertad económica indicó que es pertinente recordar que si bien todos pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, el ejercicio de esa actividad implica la responsabilidad de hacerlo cumpliendo con las normas de rango legal, que puedan limitar o condicionar esa libertad.
Que el trámite para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, está condicionado por las ordenanzas municipales a la previa constatación de uso del inmueble donde se desarrolla, como un mecanismo de control urbanístico y una manifestación de coherencia administrativa, toda vez que no podría legalmente ejercerse una actividad económica en un inmueble que no se ajusta a la regulación urbanística.
Indicó que conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el hecho que un particular deba cumplir con las limitaciones impuestas por el orden urbanístico, no configura una violación a la libertad económica .
Que el supuesto peligro en la inejecución del fallo definitivo y los supuestos daños que la parte demandante alega podrían generarse, no fueron demostrados, ya que no trajo prueba alguna que haga presumir su existencia, por lo que no pueden producirse de manera directa por el acto impugnado, ello solamente sería consecuencia de su renuencia a respetar el orden urbanístico, por lo que no se justifica la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución Nro. 657.
Que no se valoró cuales serían los perjuicios irreparables al interés general o a terceros, y asimismo, analizó en modo alguno los posibles perjuicios que la suspensión de los efectos del acto y la falta de adecuación del inmueble a las disposiciones de la reforma de la Ordenanza de Las Mercedes, podrían generar, por lo que no se realizó correctamente un análisis de la ponderación de todos los interese en juego.
Finalmente manifestó que por cuanto la sentencia que acordó la medida cautelar no expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamentó cada uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la misma, y por cuanto la parte demandante no alegó ni probó suficientemente el cumplimiento de ninguno de los requisitos exigidos de forma concurrente para su procedencia, solicita se revoque la medida cautelar decretada.
Señaló que en el supuesto negado que este Tribunal declare sin lugar la oposición formulada y decida mantener la medida cautelar decretada el 10 de agosto de 2014, solicita subsidiariamente y con fundamento en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se exija inmediatamente a la parte recurrente la constitución de garantías suficientes para el sostenimiento de la medida cautelar.
III
DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR EL TERCERO ADHESIVO DESARROLLOS MACAUNO, C.A.

Señaló que luego de verificada la conformidad o ilegalidad del uso y de la edificación por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal, la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, establece en su artículo 110 que dicho órgano no otorgara la constatación de uso hasta que las edificaciones existentes no hayan sido adecuadas para cumplir con los requisitos mínimos establecidos en el título relativo a las variables urbanas fundamentales.
Alegó que en el presente caso, previamente a la emisión de la Resolución Nro. 675 recurrida en este procedimiento, la Dirección de Ingeniería Municipal había declarado mediante la Resolución Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, que en el local comercial donde funciona la demandante existen construcciones ilegales que deben ser demolidas para la restitución del orden urbanístico, estando dicho acto administrativo dotado de ejecutoriedad y ejecutividad al no haber sido revocado ni anulado, ni tampoco suspendido sus efectos por la Administración o por los Tribunales de la República.
Que en virtud de lo anterior, el inmueble donde se encuentra el local comercial operado por la parte actora encuadra en el literal c del artículo 11 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo cual no le era procedente a la Dirección de Ingeniería Municipal otorgar la constatación de uso, so pena de incurrir en un vicio de ilegalidad.
Adujo que la Resolución Nro. 675 de fecha 21 de mayo de 2015, la cual es el acto administrativo en el presente recurso de nulidad, no declara la ilegalidad de las construcciones ejecutadas en el local Kama Sutra, ni ordena su demolición, ni mucho menos le impone multa al demandante, en ese acto la Dirección de Ingeniería Municipal sólo constata que existe una acto administrativo válido y ejecutorio que determinó la ilegalidad de tales construcciones y su demolición , sin que a la fecha hubieren sido demolidas.
Alegó que este Tribunal al momento de decretar la medida cautelar señaló que pudiesen ocasionarle a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la sentencia definitiva, como serían el cierre del inmueble y con ello la paralización de sus actividades comerciales, además de la materialización de la demolición ordenada y el pago de la multa impuesta, siendo que el acto administrativo que conforma el objeto de la demanda principal, no ordena el cierre del inmueble ni la demolición de las construcciones ilegales, además, tampoco ordena el pago de una multa, a pesar de ello el Tribunal presume que tales acciones podrían ser ejecutadas sino se suspende el acto administrativo cuestionado, considerando dicha representación que la medida cautelar otorgada no guarda relación con los efectos que derivan del acto administrativo cuestionado por vía principal.
Indicó que la Resolución Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, que ni siquiera se dirige al hoy accionante es la que ordena la demolición de las construcciones declaradas ilegales y el pago de la multa, de allí que consideran la posibilidad que este Juzgado decrete la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, ya que el asunto de fondo de este procedimiento requiere para su resolución de la decisión previa del juicio seguido contra la Resolución antes referida, el cual cursa ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo.
Que la medida cautelar decretada carece del elemento esencial de las medidas cautelares, como lo es la instrumentalidad, ya que no surge como un elemento de aseguramiento del proceso, que es para lo que están llamadas a ser útiles las medidas cautelares, por lo que debe ser revocada al ser incoherente con el objeto del presente proceso, por no tener utilidad alguna respecto al objeto del juicio principal.
Que la apariencia del buen derecho que se reclama no queda demostrada con la condición de arrendataria que posee la empresa demandante, en todo caso se hubiese tenido que demostrar que Inversiones Tantrix, C.A tiene una posición jurídica tutelable respecto al otorgamiento de la constatación de uso solicitada, lo cual no es cierto, ya que de la simple lectura del acto cuestionado se derrumba toda la argumentación con la que se pretende sostener el recurso y el decreto de medida cautelar, quedando así desvirtuado el requisito relativo al fumus boni iuris, y por cuanto los requisitos que prevé la legislación adjetiva para decretar medidas cautelares son concurrentes, debe el Juzgado revocar la medida cautelar solicitada.
Respecto al periculum in mora señaló que tal y como fue señalado previamente el acto administrativo aquí recurrido, no ordena demolición alguna de las construcciones ilegales, ni impone sanción de multa, sino que es la Resolución Nro, 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014 la que dictamina dichas ordenes, ordenes que ni siquiera están dirigidas a la parte que hoy acciona; sino que por el contrario están dirigidas a su representada (Desarrollos Macauno, C.A.) como propietaria de la Quinta Five Sisters, siendo quien tiene que sufragar la multa que le fue impuesta, por lo que mal puede señalar el Tribunal que el pago de la multa le causaría un daño al patrimonio de la recurrente, porque ni el acto aquí recurrido ni la Resolución Nro. 1729 le impone sanción de multa a Inversiones Tantrix, CA.
Señaló que es evidente el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de la empresa demandante, y ante la inexistencia de prueba alguna que evidencie el cumplimiento de los requisitos concurrentes e indispensables para decretar alguna cautela el Juzgado debe revocarla.
En relación a la ponderación de los intereses en juego manifestó que el interés de la Dirección de Ingeniería Municipal al dictar el acto recurrido es hacer cumplir la legalidad, ya que la Ordenanza de Zonificación establece expresamente que no se otorgaran constataciones de uso cuando el inmueble posee construcciones ilegal; interés que no fue evaluado por este Juzgado, determinando en qué manera el mismo no se vería afectado por el interés de derecho privado alegado por el actor, por lo que al no ser cumplido este requisito debe revocarse la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nro. 675 de fecha 21 de mayo de 2015, ya que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia viola flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida, entre esas su representada.
Manifestó que el supuesto negado se consideren cumplidos los requisitos concurrentes para que se mantenga suspendidos los efectos del acto recurrido, solicitan se exija a la parte recurrente caución suficiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

IV
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La representación judicial de la parte recurrente presentó escrito mediante el cual impugnó el instrumento poder presentado por la “pretendida representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda”, toda vez que alega fue otorgado en franca contravención del artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal , lo que en consecuencia acarrea la solicitud subsidiaria de que se tenga por no presentada la pretendida oposición a la medida cautelar decretada, la cual fue presentada por la abogada Paula Zambrano Miguelena. A tales fines señaló:
Que el único representante judicial general del Municipio es el Sindico Procurador Municipal, de conformidad con el artículo 118.1 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que es a esa autoridad municipal y no a otra a quien le corresponde ejercer la defensa de los intereses del Municipio.
Que en forma excepcional el artículo 88.13 de la Ley antes referida, permite al Alcalde, previa autorización del Sindico Procurador Municipal, designar apoderados judiciales que asuman la representación judicial para determinados asuntos, es decir, que el poder debe ser especial y limitado en un caso o asunto determinado y no un poder general pues se estaría burlando la atribución exclusiva y excluyente que está atribuida al Sindico Procurador Municipal.
Que aunque muchas veces se confunde la figura del Sustituto del Procurador General de la República, con la de sustitutos del Sindico Procurador, ésta última no existe, por cuanto si la Ley especial no prevé tal extensión o prorroga de la competencia de representación judicial, mal puede el Alcalde pretender solapar las expresas limitaciones que el legislador le impuso para designar apoderados judiciales.
Que el poder agregado a los autos por quien se dice representante judicial del Municipio, actúa en base a un poder otorgado por el ciudadano Alcalde de Baruta y además para actuar en todos los asuntos judiciales de interés del municipio, lo cual significa que de no prosperar la impugnación, la representación judicial del municipio estaría otorgada a abogados jerárquica y organizativamente subalternos o inferiores a la única autoridad de representación judicial.
Que la impugnación presentada debe ser resuelta dentro del lapso establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que resulta un despropósito a la Ley que se permita una doble representación judicial del Municipio, solapando las expresas facultades del Sindico Procurados Municipal.
Finalmente solicitó se declare procedente la denuncia y ordene la subsanación dentro del lapso fijado en el Código de Procedimiento Civil, del defecto de ilegalidad que afecta el mandato presentado en autos y en consecuencia se tenga como no presentada la oposición a la medida cautelar, realizada por la abogada Paula Ester Miguelena.

V
DE LAS PRUEBAS

La representación judicial de la parte recurrida durante la incidencia cautelar promovió escrito de pruebas y siendo la oportunidad de decidir la presente incidencia cautelar, este Tribunal observa:
La parte recurrida promovió en el capítulo I de su escrito probatorio el merito favorable de autos y en el numeral 1 del capítulo II de su escrito probatorio promovió el expediente administrativo, este Tribunal debe señalar que la invocación del merito favorable de los autos que ya constan en el expediente judicial no constituye per se medio de prueba alguno, sino que está dirigido a la apreciación de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil ya que, de conformidad con la precitada norma, el Juez está obligado a analizar y juzgar todos los instrumentos producidos por las partes, razón por la cual este Juzgado considera que opera sin necesidad de ser promovido, ya que todas las pruebas producidas deberán ser valorados en la decisión que resuelva la presente incidencia. Así se decide.
Por otra parte, la parte recurrida promovió en los numerales 3 y 4 del capítulo II de su escrito de pruebas, documentales cursantes a los folios 10 al 36 y 38 al 40 del expediente administrativo, y a pesar que este Juzgado no las admitió por auto expreso en su oportunidad, se tienen por admitidas dado que no hubo oposición a las mismas, todo ello de acuerdo con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO
DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER PRESENTADO POR LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

En este sentido debe precisarse que si bien la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda debe ejercerla el Sindico Procurador del Municipio, este Juzgado ordenó y practicó la notificación de la admisión de la presente demanda de nulidad, de la referida Alcaldía y del Síndico Procurador.
Así las cosas, dicha notificación dirigida a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, no es realizada como un simple formalismo y cumplimiento de las exigencias establecidas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sino que la misma persigue un fin práctico y es que dichas notificaciones se llevan a cabo a los fines que la Alcaldía de considerarlo pertinente participe en el juicio como un tercero coadyuvante, y por lo tanto cuando dicha Alcaldía se hace parte del juicio con tal condición, debe el Órgano Jurisdiccional tomar en consideración todos los alegatos y recursos que el mismo tenga a bien presentar (Vid. Sentencia Nro. 2014-0670, de fecha 30 de abril de 2014, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº AP42-G-2009-000075), así las cosas, si cuando ni siquiera la parte demandada es directamente la Alcaldía sino un Instituto Autónomo Municipal, deben tomarse en consideración y deben considerarse válidos los actos judiciales realizados por la Alcaldía, mas aún deben considerarse válidas las actuaciones judiciales realizadas por apoderados judiciales de la Alcaldía, cuando ésta es parte en juicio, razón por la cual esta Juzgadora considera válido el escrito de oposición a la medida presentado por la abogada Paula Esther Miguelena, y válido el poder que hubiere presentado la misma; y en consecuencia pasa a pronunciarse sobre la referida oposición, ya que el hecho que el Síndico Procurador sea el representante judicial del Municipio, ello no es óbice para que el Alcalde respectivo actúe en el proceso a través de apoderados judiciales que tenga a bien designar, ello en nada obstaculiza la defensa ni el debido proceso. Así se establece.-

DE LA OPOSICIÓN PRESENTADA

Determinado lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse en relación a la oposición formulada a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en fecha 10 de agosto de 2015, y al respecto observa:
La representación judicial la parte recurrida y de la sociedad mercantil Desarrollos Macauno, C.A., se oponen a la medida en cuestión, alegando que en la sentencia mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada, no se verificó el cumplimiento de los requisitos que exige la procedencia de toda medida cautelar innominada en la cual una de las partes sea la Administración, a saber, el periculum in mora, el fumus boni iuris, el periculum in damni y la ponderación de los intereses en juego, aunado al hecho que a su decir los supuestos daños y perjuicios que podrían causarse de no acordarse la medida decretada, no guardan relación con los efectos del acto administrativo recurrido en la presente causa, sino con el acto administrativo Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, cuyo juicio de nulidad cursa por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En este sentido, debe señalar esta Juzgadora que tal y como se señaló en la decisión dictada por este Juzgado en fecha 10 de agosto de 2015, la parte accionante solicitó la medida cautelar aduciendo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 675 de fecha 21 de mayo de 2015, lo expone a una eventual orden de clausura, pues se le ha calificado a los locales que la ocupa como contrarios a los planes de zonificación.
En este sentido, de una revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo, y de los alegatos expuestos por la parte recurrida y por el tercero interesado los cuales permiten una ilustración mas clara de los hechos, puede precisar esta Juzgadora que no es el acto administrativo aquí recurrido, el que calificó los locales comerciales como contrarios a la zonificación, sino el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, ya que éste último determinó que las construcciones realizados en dichos locales fueron construidas en contravención de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo cual presupone la alteración de orden urbanístico existente, el cual debe ser restituido de forma inmediata y en ese sentido en dicho acto administrativo (Nro. 1729), la Alcaldía ordenó lo siguiente: “(….) ORDENAR LA DEMOLICIÓN de las reas marcadas en el plano supra incluida con los N° (s) N° (s) 1, 2, 3, 4 y 5, correspondientes a: “1.- Construcción existente, a un nivel, en estructura y cubierta de lana, ubicada en el retiro de frente del inmueble con Calle París (…) 2.- Construcción existente a un nivel, en estructura y placa de concreto, ubicada en el retiro de frente del inmueble con Calle París (…) 3.- Construcción existente , a un nivel, en estructura metálica y cubierta de lona, ubicada en el retiro de frente del inmueble con Calle París (…) 4.- Construcción existente a un nivel, en estructura y placa de concreto, ubicada en el retiro de frente del inmueble con Calle París (…) 5.- Construcción existente a un nivel, en estructura y cubierta mixta, ubicada el retiro de frente del inmueble con Calle Trinidad (…) Se exhorta a los propietarios del inmueble a ajustarse a la Ley y seguir el procedimiento correspondiente a los fines de legalizar las construcciones identificadas con los números 6, 7 y 8 (…)”.
Por otro lado respecto del acto administrativo Nro. 675, objeto del recurso de nulidad en esta causa, el mismo se limitó a negar la constatación de uso solicitada por Inversiones Tantrix, C.A., por considerar que los locales relacionados no cumplen con los planes de zonificación, no evidenciándose en este acto administrativo (Nro. 675) ninguna orden de cierre, demolición y/o multa.
Así las cosas, resulta evidente que el supuesto daño que podría generarse a la parte recurrente no deviene de la negación de constatación de uso, sino de la declaratoria de ilegalidad de las construcciones erigidas en los locales comerciales que ella ocupa, es decir del acto Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014 y no del acto administrativo Nro. 675 de fecha 21 de mayo de 2015 (acto que aquí se impugna), pues tal y como lo señala la propia parte accionante el posible daño (el cierre o clausura de los locales comerciales que ocupa) deviene de la calificación de los inmuebles como contrarios a los planes de zonificación, no aportando la parte accionante durante la sustanciación de la presente incidencia algún alegato del que se desprendiera que el daño podría ser generado por los efectos de la negatoria de la constatación de uso, ni mucho menos trayendo elemento probatorio alguno que desvirtuara lo alegado por la parte recurrida y por el tercero interesado.
En este sentido, debe señalar esta Juzgadora que en todo caso los supuestos daños que se podrían causar a la parte recurrente, serían generados por el acto administrativo Nro. 1729 de fecha 27 de noviembre de 2014, y no por el acto que aquí se impugna, pues es dicho acto el que trae como consecuencia la calificación de ilegal de las construcciones realizadas en los locales comerciales de la “ Quinta Five Sisters”, la orden de demolición y la negatoria de la constatación de uso; aunado a que en el supuesto caso que se mantenga la suspensión de los efectos de dicha negativa de la constatación de uso, lo cierto es que aún el acto administrativo que trajo como consecuencia la negatoria sigue vigente, es decir la Resolución Nro. 1729, y si bien se mantuvieran suspendidos los efectos del acto administrativo Nro. 675, igual no podría la parte accionante proceder a la solicitud de la licencia de actividades económicas, hasta tanto no se declare la nulidad del acto administrativo Nro. 1729 o hasta tanto cumpla con lo ordenado en dicho acto, es decir, que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en la presente causa, no constituye una verdadera cautela para la recurrente en tanto que la motivación de la negatoria de la constatación de uso solicitada, está fundamentada en un acto administrativo que aun tiene vigencia y validez y el cual en todo caso es el que según lo alegado por la parte recurrente, genera los presuntos daños irreparables, de cuyo acto no está conociendo este Juzgado, son el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Siendo así, debió en todo caso la parte accionante ante el Tribunal en el cual cursa el juicio contra el acto administrativo Nro. 1729, solicitar la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo, lo cual hubiese resultado una verdadera cautela a su favor, pues suspendido los efectos de dicho acto, no hubiese podido la Administración basar la negatoria de la constatación de uso en un acto administrativo cuyos efectos se encuentren suspendidos.
En razón de los razonamientos antes expuestos, debe este Juzgador declara PROCEDENTE la oposición planteada por la parte accionada y por el tercero interesado y en consecuencia, se REVOCA la medida cautelar de suspensión de efectos dictada en fecha 10 de agosto de 2015. Así se decide

VII
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PROCEDENTE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 675, de fecha 21 de mayo de 2015, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda; presentada por apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y por la sociedad Mercantil DESARROLLOS MACAUNO, C.A., actuando en su carácter de tercero interesado.
SEGUNDO: Se REVOCA la medida cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 675, de fecha 21 de mayo de 2015, emanado de Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes y órganos intervinientes en este proceso.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste Juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA

DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
Exp. 15-3824