TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 06 de noviembre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-R-2015-016059
ASUNTO: AP51-R-2015-017709
JUEZ PONENTE: Dr. OSWALDO TENORIO JAIMES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA ANTICIPADA)
PARTE RECURRENTE: JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, de Nacionalidad Venezolana, de este domicilio y titular de la cédula Nº V-10.906.929.
APODERADA JUDICIAL: FRANCIS JOSEFINA MARVAL GONZALEZ, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 48.529.
PARTE ACCIONANTE CONTRA RECURRENTE: YASMELY DE LA TRINIDAD FLORES URBINA, venezolana y titular de la cédula de identidad No V.-8.718.810.
ADOLESCENTES: XXXX, de trece (13) y quince (15) años de edad respectivamente.
DECISIÓN APELADA: Sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en fecha 21 de Agosto de 2015, por ante el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto en fecha 25/08/2015, por la abogada FRANCIS JOSEFINA MARVAL GONZALEZ, antes identificada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 21/08/2015.
En fecha veinticinco (28) de septiembre de dos mil quince (2015), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose la oportunidad para la formalización del recurso, la contestación a la formalización y la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha cinco (05) de octubre de dos mil quince (2015), la parte recurrente consignó su escrito de formalización constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos, y setenta y seis (76) anexos.
En fecha trece (13) de octubre de dos mil quince (2015), la parte contra recurrente ciudadano LEON IZAGUIRRE, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.365, actuando en representación de los adolescentes de autos, según poder otorgado por la progenitora de los mismos por ante la Notaria Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao en fecha 08/09/2015, consignó su escrito de contestación y formalización constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos, y dieciocho (18) anexos.
En fecha veinte y uno (21) de octubre de dos mil quince (2015), se llevo a cabo la audiencia de formalización del presente recurso, con la presencia de la parte recurrente JORGE VALENTINO VALERI URBANEJA, debidamente asistido por la abogada FRANCIS MARVAL GONZALEZ y sin la comparecencia de la parte contra recurrente.

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Tercero en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 21 de Agosto de 2015, el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia en el cuaderno de oposición AH52-X-2015-000572, declarando desistido la oposición a la medida preventiva con motivo de la no comparecencia de la persona contra quien obra la meda, en los siguientes términos:
“… ”.

ALEGATOS DEL RECURRENTE
Presentado el escrito de formalización del recurso, el recurrente señaló los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección, en sentencia de fecha 21 de agosto de 2015, incurrió en una serie de equívocos, desaciertos y vicios que vulneran los derechos de su representado, que se enumeran a continuación.
1.- Incompetencia del Tribunal para conocer el asunto por razón del territorio: en virtud que el Tribunal competente por el territorio es el de la residencia habitual de los niños, niñas y adolescentes para el momento de la demanda o solicitud conforme a las normas atribuidas de competencia previstas en el art. 453 en concordancia con el art. 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, siendo competente en este caso para conocer los tribunales de Protección del Estado Mérida, donde estaba fijado el domicilio de los adolescentes, Jorge Luís Valero Flores y XXXXValero Flores y su madre, quines tienen su domicilio en la siguiente dirección: Av. Los Próceres, urbanización Los pinos, calle N°2, Casa N° 1, Municipio Libertador, Ciudad de Mérida, Estado Mérida.
2.- Quebrantamiento de normas de orden Público: conforme a los artículos del texto constitucional 49, 26, y 257 como fue expreso a continuación.
2.1 El Auto de admisión de la demanda de fecha 06 de agosto de 2015, contraviene lo dispuesto en el art. 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no fijó el procedimiento que debió seguirse en este caso, ni ordenó la notificación de la parte demandada a fin de que compareciera ante el tribunal dentro de los dos días siguientes a que conste en autos su notificación, y fijar por auto expreso la oportunidad de la fase de mediación en audiencia preliminar conforme a los arts. 467, 468 y 469 ejusdem.
2.2 Inadmisibilidad de la demanda por ser contraria a derecho, la juez a quo al admitir la demanda debió verificar el objeto de la pretensión, los presupuesto procesales y dictar un despacho saneador para subsanar la demanda o declararla inadmisible, en virtud de que el objeto de la pretensión de la demanda incoada por la parte actora estaba referida a una Partición de Bienes de la Comunidad de Gananciales, al indicar que mi representado había secuestrado su vivienda principal la cual le corresponde a ella y a sus hijos que existía un acuerdo verbal entre ambos por el uso de un vehículo marca honda, y que el producto de la venta se destinaría a la compra de una vivienda en Mérida, y solicita a la juez que le garantice el derecho a la vivienda de sus hijos, no se entiende porque la Juez a quo dictó una Medida de Protección a favor de los niños cuando no estaban amenazados los derechos fundamentales de los adolescentes antes mencionados. Lo que correspondía era la demanda por Partición de Bienes de la Comunidad de Gananciales, adquiridos durante el matrimonio y su posterior liquidación por efecto del divorcio, que opera entre los comuneros, pues, decir lo contrario que los hijos tienen derecho sobre la comunidad de gananciales y llegar hasta el punto que los hijos menores le confieran un poder a su abogado para constreñir a su padre y le ceda el cincuenta por ciento que le corresponde, como consta en autos en el escrito de reacusación que manifiestan los abogados en el asunto medida de protección, ahora partición de bienes, es una aberración jurídica
2.3 Improcedencia de la Medida de Protección. La Juez dictó una medida preventiva innominada de permanencia en el hogar, en una solicitud de una medida de protección cuya competencia para conocer y decidirlas con plena autonomía, por disposición legal es el Consejo de Protección que tiene como atribuciones: “Dictar las medidas de protección, en un caso concreto de amenaza y/o violación de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, individuamente considerados, (salvo las señaladas en los literales (i y j) del artículo 126 de esta ley, que son impuestas por el juez, y aplicando el procedimiento administrativo previsto en el artículo 294 y siguientes de la LOPNNA. Ahora bien, en nuestro caso el Tribunal a quo conoció de la solicitud de medida de protección alterando las disposiciones legales que señalan que la entidad competente es en sede administrativa los Consejos de Protección produciendo quebrantamiento de normas de orden público.
La ciudadana YASMELY DE LA TRINIDAD FLORES URBINA, ante identificada, había interpuesto una denuncia ante el Consejo de Protección del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, según expediente CPNNAL 1312-008-2015, solicitando una medida de protección para que mi representado se retirara del inmueble y ella lo ocupara, la audiencia se realizó el 05 de agosto del año en curso, escuchando a ambas partes, la consejera principal determinó que no existe violación, ni amenaza de los derechos fundamentales de los adolescentes XXXX, y por lo tanto, el asunto no era competencia de ese ente administrativo sino se trataba de Partición de Bienes, entregándole a ambos, un oficio Nro. CPNNAL, 1312-08-2015 de fecha 05 de agosto de 2015, donde los refirió a los Tribunales de Protección.
2.4 Improcedencia de la Medida Preventiva Dictada:
La medida preventiva innominada dictada por el Tribunal 12° de Mediación, Sustanciación y Ejecución, para que mi representado entregara las llaves de un inmueble que ocupaba, perteneciente a la comunidad conyugal a liquidar, donde le correspondía el cincuenta por ciento como comunero, no esta ajustada a derecho, existiendo identidad entre la medida de protección y la medida preventiva dictada lo que contradice el principio de instrumentalidad de la misma y de sujeción a un principal “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en si misma. Asimismo no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 466 de LOPNNA.

3.- Motivo de la no comparecencia de mi representado a la audiencia de Oposición de la Medida. En virtud de lo abrupto del procedimiento y el incumplimiento de los lapsos procesales en contra de mi representado violentando sus derechos fundamentales, del derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en el texto constitucional, mi representado no se pudo presentar a la audiencia de oposición por causa justificada, en virtud que se encontraba en un acto en la Fiscalía Nonagésima Séptima el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, relacionado con su hija de cuatro meses, Amalia Chiquinquirá Valero Vásquez por un Régimen de Convivencia, lo que ameritó inclusive una solicitud de medida preventiva anticipada de prohibición de salida del país de su menor hija, para evitar que su madre se la lleve de forma indefinida para el extranjero impidiendo el contacto padre e hija, signado bajo el N° AP51-S-2015-1868 de este Circuito Judicial, y tal como se desprende de constancia emanada de Ministerio Público, donde se deja constancia que estuvo presente desde las 8 a.m. hasta las 12 a.m., de día 20 fecha en que se realizó la audiencia por lo que no pudo comparecer personalmente.
4.- Nulidad de la sentencia recurrida, conforme al art. 244 del Codigo de procedimiento Civil, en virtud de no contener los requisitos previstos en el art. 243 ejusdem, en sus numerales 2,3,4,5, y 6 ejusdem, se limitó a expresar que estaba desistida la oposición, sin motivar las razones de hecho y de derecho de la sentencia.
5.- Nulidad de la Sentencia por quebrantamiento de normas de orden público. Visto que la sentencia recurrida adolece de vicios procesales que son de orden público y que hacen que la misma se encuentre viciada, encontrándose dentro del supuesto establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que el contenido del artículo 488-D, en su segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) faculta al Juez Superior de Protección de hacer pronunciamiento de oficios, para anular el fallo recurrido, con base a las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se haya denunciado, solicito anule dicho fallo y se restablezca el orden procesal.
Que por todas las antes expuestas razones de hecho y de derecho, solicita que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho, y en consecuencia se declare con lugar el recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida.
Que se anule la sentencia recurrida, y todos los actos de procedimiento viciados de nulidad absoluta por quebrantamiento de normas de orden público y violación de disposiciones constitucionales y en consecuencia, se revoque la medida preventiva de permanencia en el hogar dictada por el tribunal a quo por ser contraria a derecho.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
La parte recurrente con su escrito formalización presentó las siguientes pruebas documentales:
• Copia Certificada del Exp. CPNNAL-1-312-008-2015, emanado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía de Caracas, donde se evidencia que la ciudadana YASMELY FLORES, denunció en fecha 03/08/2015, que el ciudadano JORGE VALERO, había cambiado las cerraduras de la vivienda, sin embargo, luego que el Consejo de Protección realizó la notificación de dicho ciudadano, oída su declaración y las de los adolescentes, y analizado el caso, concluyó emitiendo una comunicación N° CPNNAL-1.312-008-2.015-1, el día 05/08/2015, mediante la cual referían a dichos ciudadanos al Tribunal de Protección para tratar la Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad Conyugal. Dicho expediente, por ser documentos expedido por funcionarios competentes, con arreglo a las leyes y que no han sido impugnados por la vía de la tacha durante el proceso, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.( Folios 103 al 164)
• Constancia de Comparecencia, emanada del abogado DANIEL JOSE GOMEZ RAMOS, actuando en su condición de Fiscalía Nonagésimo Séptimo (97°) del Ministerio Público, donde hace constar que “…el ciudadano JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.906.929, compareció ante la Fiscalía el día 20/08/2015 desde las 8:00 am hasta las 12:00 del medio día..”. Dicha prueba se tiene como fidedigna su contenido, por ser documentos público expedido por funcionarios competentes, con arreglo a las leyes y que no han sido impugnados por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a la libre convicción razonada. y así se establece. (folio 168)
• Comprobante de Recepción de Documentos emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 29/09/2015, del escrito de Medida Anticipada de Prohibición de Salida del País, presentada por JORGE VALERO, asistido por la abogada FRANCIS MARVAL, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 48.529. (Folio 169). Este Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de un comprobante emanado de la URRD de este Circuito Judicial, donde se evidencia que existe un asunto signado bajo el No AP51-S-2015-18668, lo cual fue corroborado al ingresar al sistema juris 2000 y revisar el asunto, el cual se encuentra en trámite, (fase de notificación), y así se decide. (folio 169)
• En cuantos a las documentales que fueron consignadas en fecha 19/10/2015 cursante desde el folios 197 al 233, por cuanto se observa que los mismos cursan en el asunto principal, se les otorga pleno valor probatorio, así como las como las que cursan desde el folio 234 al 238, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE CONTRA RECURRENTE:

Aduce el abogado LEON ALBERTO IZAGUIRRE VASQUEZ, actuando en representación de los adolescentes de autos, lo siguiente:
Como punto previo, advirtió de la mala fe en la actuación procesal de la Representación Judicial del ciudadano Jorge Valentino Valero
Alega que el día 07 de septiembre de 2015, consignó diligencia informando al tribunal que el día 15 del mismo mes, el ciudadano JORGE VALERO no había podido ingresar al inmueble, donde residía y había sido conminado por el Tribunal 12° a entregar la llave.
Que el día 11/09/2015 la Juez fijó una reunión para el lunes 14 entre las partes, a los fines de sostener entrevista, para que la accionante no incurriera en desacato de la medida decretada.
Que el día 15/9/2015, el tribunal se trasladó hasta el inmueble distinguido con el Nro. y letra Seis (6) “C”, ubicado en la Sexta (6) planta del Edificio CIMA, que forma parte de la Segunda Etapa del Conjunto Residencial El Paraíso. Ubicado frente a la Avenida Monte Elena, en la Urbanización El Paraíso, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito capital, Caracas, dejando constancia expresa en acta que la ciudadana Yasmely Flores y sus hijos no se encontraban, que la puerta parecía una fortaleza no solo había cambiado la cerradura, sino además le habían colocado un candado interno e instalado un sistema de seguridad que significaba picar la reja, y por lo menos se requerían de tres personas más para la realización del trabajo, según lo manifestó así el cerrajero que allí se encontraba, por lo que el tribunal decidió retirarse en vista que no disponía del tiempo para ello. Que ya casi a la finalización del acto se presentó un abogado privado, en representación de los adolescentes XXXX, quien dos días después, interpuso una recusación contra la Juez a quo, a los fines de dilatar el proceso.
Que el recurrente no hizo saber a este honorable Juez Superior que dicha medida preventiva dictada por el a quo nunca fue ejecutada de manera forzosa a favor de mi representada, pues obvió traer a colación el acta levantada en sede Judicial el 21/08/2015, donde fue celebrado el Convenimiento entre las partes, como fórmula de auto composición procesal y el tribunal que conoce de este homologó y declaró el carácter de cosa juzgada.
Que niega y contradice absolutamente los puntos esgrimidos en el escrito de formalización, en cuanto a:
1. La Incompetencia del tribunal para conocer por razones de territorio: de la revisión del expediente se observa como el padre en fecha 05/10/2015, consignó constancia de inscripción de sus hijos en el Colegio Francia con sede en la ciudad de Caracas, para el periodo educativo 2015/2016, de un simple análisis lógico puede inferir que puede ser o no, pero no ambas cosas.
2. El quebrantamiento de normas de orden público
1.1 El auto de admisión de la demanda de fecha 06 de agosto de 2015.
1.2 La Inadmisibilidad de la demanda por ser contraria a derecho. En razón de este particular señala que las personas sobre la cual recae el presente procedimiento es sobre la madre y los dos hijos, sujetos de derecho protegidos como destinatarios finales de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales estaban trasladando su residencia a la ciudad de Caracas.
1.3 La improcedencia de la Medida de Protección: cita el art. 466 de la ley especial que nos rige, alega que el recurrente pretende suprimir el poder cautelar del juez, por no compartir la decisión dictada o verse afectada por ella.
1.4 La improcedencia de la Medida de Protección decretada: al señalar el recurrente que la convivencia con la señora Flores es extremadamente tensa, con riesgo de violencia verbal y psicológica por lo que resulta ilógico e incomprensible pretender mantener alguna posesión de un inmueble que no le pertenece y no lo habita y el cual es habitado en el momento de la medida de protección acordada y en la actualidad por su expareja con los hijos adolescentes, ambos legítimos propietarios del bien.
1.5 Motivo de la no comparecencia de mi representado a la audiencia de Oposición de la Medida: Teniendo pautado con anterioridad por parte del Ministerio Público la celebración de dicho acto debió notificarlo al órgano judicial a los fines que tramitara el correspondiente diferimiento. Que es un deber como abogada estar a tiempo en los actos a los que es convocado como representante de alguna de las partes, sancionable su incumplimiento mediante la aplicación del Código de Ética del Abogado.
En cuanto a nulidad de la sentencia recurrida, conforme al articulo 221 del Código de Procedimiento Civil, señaló que el recurrente no desistió de la Oposición que planteo, sino que la misma NO COMPARECIO actos procesales distintos. En este sentido es importante resaltar que omitir el hecho de que en la causa principal se realizo un CONSTITUCIONAL acto de autocomposición procesal que puso fin al proceso principal, hacia igualmente colocarle fin al proceso incidental de la oposición y sus recursos.
5 Nulidad de la Sentencia por quebrantamiento de normas de orden público: Que la recurrente solo se limito a indicar que en este punto 5, que la sentencia se encuentra viciada por quebrantamiento de normas de orden público, sin indicar cuales normas de orden público , ni de que manera han sido violadas las mismas. Destacando que no indica si apela del auto que declaro la incomparecencia o apela de la homologación suscrita
Que por todo los antes expuesto solicita: Primero: Se declare sin lugar el recurso de Apelación interpuesto, por adolecer este en el conjunto de exposiciones hechas por la representación judicial del recurrente. Segundo: se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, sea ratificada de manera integra la decisión dictada por el juzgado a quo generadora del recurso y de la presente contestación

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CONTRA RECURRENTE
1.-) Marcado con la Letra “A”, auto de fecha 21/08/2015, mediante el cual el tribunal 12° de Mediación, Sustanciación y Ejecución homologó el compromiso de las partes de cumplir con la medida decretada en fecha 07/08/2015.
2.-) Marcado con la letra “B y C”, escrito de oposición a la medida preventiva innominada presentada por el ciudadano JORGE VALERO.
3.-) Marcado con la letra “D”, comunicación de fecha 14/08/2015, suscrita por la ciudadana YASMELY FLORES, dirigida al Ministerio del Poder Popular para la Educación Zona Educativa, a los fines de que colaboren con la asignación de un colegio privado para sus hijos en virtud del cambio de residencia de Mérida para Caracas, Parroquia El Paraíso.
4.-) Marcado con la letra “E” Solicitud de Traslado Laboral realizado por YASMELY FLORES a la Directora de Estudios Técnicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) con motivo al cambio de residencia que realizará junto con sus hijos por no poseer vivienda propia en la ciudad de Mérida.
5.-) Marcado con la letra “F” Memorando suscrito por la Directora Administrativa Regional del Estado Mérida, dirigido a Recursos Humanos, informándole de la solicitud de traslado físico y nominal requerido por la ciudadana YASMELY FLORES a la ciudad de Caracas.
6.-) Marcado con la letra “G” Solicitud de Permiso desde el día 17/09/2015 hasta el 01/10/2015, hecho por YASMELY FLORES ante la División de Servicios al Personal, a los fines de tramitar ante al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas.
7.-) Marcado con la letra “H” Constancia de Inscripción de fecha 07/10/2012, del alumno XXXX para cursar estudios durante el período 2015-2016 en la U.E. Instituto “San Antonio”.
8.-) Marcado con la letra “I” Constancia de Inscripción de fecha 07/10/2012, de la alumna XXXX para cursar estudios durante el período 2015-2016 en la U.E. Instituto “San Antonio”.
En cuanto a las documentales “A”, “B” y “C”, este Tribunal por cuanto observa que las mismas cursan en autos junto con las copias certificadas que fueron remitidas a esta Alzada con motivo de la apelación, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos que cursan en el asuntos principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.
En cuanto a las documentales identificadas con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, por tratarse de documentos emanados de terceras personas que no son partes en el presente juicio, que no fueron impugnados por la contraparte, esta Alzada les concede valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues bajo la libre convicción razonada y adminiculando tales medios probatorios, se evidencia que la ciudadana YASMELY FLORES ha realizado ciertos tramites pertinentes para su traslado laboral y el de sus hijos de la ciudad de Mérida a la ciudad de Caracas, y así se decide.

ANALISIS DEL CASO
El recurso de apelación que ocupa a este Tribunal Superior Tercero, fue interpuesto por la abogada FRANCIS MARVAL, apoderada judicial del ciudadano JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, contra la decisión dictada en fecha 21/08/2015, por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró desistida la oposición planteada contra la medida preventiva dictada en fecha 07/08/2015, solicitada como medida anticipada mediante escrito presentado en fecha 06/08/2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, tramitada en el asunto AP51-V-2015-016059.
Ahora bien, resulta necesario para este Juzgador realizar una análisis cronológico de las actuaciones que cursaron ante el Tribunal Décimo Segundo, a fin de tener una apreciación detallada en el proceso: (I) En fecha 06/07/2015, fue presentado escrito de solicitud de Medida Preventiva por la ciudadana YASMELY FLORES; (II) En fecha 07/08/2015, fue admitida la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fueron oídos los adolescentes de autos por la Juez vía telefónica por encontrarse en Margarita de vacaciones y fue decretada Medida Preventiva innominada consistente en “…la permanencia de la ciudadana YASMELY DE LA TRINIDAD FLORES URBINA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-8.718.810, y de sus hijos los adolescentes XXXX y XXXX, nacidos en fechas 05/02/2000 y 08/05/2002, quienes actualmente cuentan con Quince (15) y Trece (13) años de edad respectivamente, en el inmueble perteneciente a la comunidad conyugal, ubicado en la siguiente dirección: “Conjunto Residencial Paraíso, Edificio CIMA, Piso 6, Apartamento 6C, Avenida Monte Elena, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital”, y consecuencialmente la restitución de los bienes o enseres del hogar propiedad de los adolescentes y de su madre antes identificados, en el entendido que deberá el ciudadano JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.906.929, entregar un juego de llaves del inmueble a la ciudadana YASMELY DE LA TRINIDAD FLORES URBINA, con el objeto de permitir el acceso de forma inmediata al referido Inmueble.” (IV) En fecha 10/08/2015, el secretario del Tribunal dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano JORGE VALERO; (V) En fecha 13/08/2015 el mencionado ciudadano, presentó escrito de oposición a la medida; (VI) el Tribunal en fecha 18/08/2005, aperturó el cuaderno de la incidencia de oposición signado con el No AH52-X-2015-000572, y fijó para el día 20/08/2015, a las nueve de la mañana (9:00am) la oportunidad para celebración de la audiencia de oposición, la cual se llevó a cabo, dejándose constancia de la comparencia de la solicitante de la medida, y de la no comparecencia de JORGE VALERO, ni de la Defensora Pública Auxiliar Novena (9°) abg. JAIVIS TORRES, (folio 88 de la incidencia); (VII) En fecha 21/08/2015, el Tribunal 12° a los fines de materializar la ejecución forzosa de la medida decretada, levantó acta en el Despacho, dejando constancia de la comparecencia de las partes; de la inconformidad de la medida manifestada por JORGE VALERO, (a quien se le indicó que el lapso para realizar alegatos había recluido el día 20/08/2015), de la entrega que el ciudadano hizo de un (1) juego de llaves a la accionante y finalmente dejó expresa constancia del compromiso asumido por ambos de cumplir lo ordenado en la medida decretada (terapias mensuales al grupo familiar en (PROFAM); y en esta misma fecha en el cuaderno de oposición fue declara desistida la oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 466-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; (VIII) En fecha 07/09/2015 el demandado informó al Tribunal del cambio de cerradura hecho por su ex cónyuge; (IX) en fecha 11/09/2015, el Tribunal en razón de lo ocurrido, fijó una reunión entre las partes para el día 14/09/2015, donde no asistió la accionante, por lo que la Juez acordó el traslado del tribunal al domicilio objeto de la medida, en compañía de un cerrajero; (X) En fecha 15/09/2015 el Tribunal se trasladó y se constituyó en el inmueble y dejó constancia en acta que “…es dificultoso efectuar abrir la reja, ya que la misma tiene una barra de seguridad multilock, a la parte interna lo cual se tendría que tumbar completamente la reja y la puerta. En consecuencia (…)esta Juez declara terminado el acto y se encuentra a la espera de que la Defensora Pública (…) se comunique vía telefónica con la referida ciudadana a los fines de permitir el acceso a todas las partes intervinientes al domicilio.” (XI) En fecha 16/09/2015, el abogado LEON IZAGUIRRE actuando en represtación de los adolescentes de autos, según documento otorgado por la progenitora YASMELI FLORES en fecha 08/09/2015, recusó a la juez, y (XII) En fecha 15/10/2015, este Tribunal Superior Tercero declaró sin lugar la recusación tramitada en el expediente AH52-X-2015-000594.

En este sentido, resulta necesario reiterar, que en el cuaderno de la incidencia signado con el N° AH52-X-2015-00572, con motivo de la oposición el Tribunal a quo en fecha 18/08/2015, dictó auto fijando para el día 20/08/2015 la oportunidad para la celebración e la audiencia de oposición, a las nueve de la mañana (9:00am), la cual una vez celebrada, el Tribunal dejó expresa constancia de la comparecencia de la accionante y de la no comparencia de la parte contra quien obra la medida decretada, ciudadana JORGE VALERO ni por si , ni por medio de apoderado judicial alguno, ni de la Defensora Pública Octava (8°) quien actúa en representación de los adolescentes. En virtud de ello, en fecha 21/08/2015 la Juez declaró desistida la oposición de conformidad con lo establecido en el articulo 466-E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en el día 25/08/2015 recurrió el oponente de la decisión, alegando que no pudo asistir a la audiencia motivado a que se encontraba en el Despacho de la Fiscalía Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, tratando el régimen de convivencia familiar de su hija Amalia Chiquinquirá Valero de tres (03) meses de edad, por lo que se le causó un gravamen irreparable al quedar indefenso y no darle oportunidad para justificar tal ausencia.
En sintonía con lo antes dicho, una vez presentado ante esta Alzada el escrito de formalización, el recurrente en el numeral 4, expuso los motivos de su no comparecencia a la audiencia de oposición, arriba mencionado, señalando lo siguiente:

En virtud de lo abrupto del procedimiento y el incumplimiento de los lapsos procesales en contra de mi representado violentando sus derechos fundamentales, del derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en el texto constitucional, mi representado no se pudo presentar a la audiencia de oposición por causa justificada, en virtud que se encontraba en un acto en la Fiscalía Nonagésima Séptima el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, relacionado con su hija de cuatro meses, Amalia Chiquinquirá Valero Vásquez por un régimen de Convivencia, lo que amerito inclusive una solicitud de medida preventiva anticipada de prohibición de salida del país de su menor hija, para evitar que su madre se la lleve de forma indefinida para el extranjero impidiendo el contacto padre e hija, lo que quedo signado bajo el N° AP51-S-2015-1868 y tal como se desprende de constancia emanada de Ministerio Público, donde se deja constancia que estuvo presente desde las 8 a.m. hasta las 12 a.m., de día 20 fecha en se realizó la audiencia por lo que no pudo comparecer personalmente.

Siendo ello así, debe este Juzgador antes de entrar a decir el fondo objeto del presente recurso, pasar a determinar previamente si tal ausencia del recurrente a la audiencia de oposición, fue justificada o injustificada conforme al criterio establecido el Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual resulta importante traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, de fecha 23/04/2012, Exp. AA60-S-2011-00320, con ocasión a la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución que declaró terminado el procedimiento por la no comparecencia de las partes a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, a tal efecto señaló:

(…) Sobre tal particular esta Sala de Casación Social observa que la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece el mecanismo procesal que le permita a la parte justificar y acreditar los motivos por los cuales no compareció a cualquiera de las referidas audiencias, por lo que debe acudirse a la aplicación de las normas supletorias cuyo orden de prelación se encuentra previsto en el artículo 452, eiusdem, a saber, a saber: 1) la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2) el Código de Procedimiento Civil y 3) el Código Civil.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 130, 131, y 151, introdujo una variante del recurso de apelación cuya finalidad no es la de corregir un error de juzgamiento, sino valorar circunstancias sobrevenidas que escapan de la previsión de las partes y revertir los efectos de su incomparecencia a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, siempre que acredite una causa justificante. Contrario a lo afirmado por el Juez Superior, tal correctivo se erige como la fórmula idónea que debe aplicarse supletoriamente en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, en virtud de que la providencia judicial que declare terminado el procedimiento no es un auto de mero trámite que pueda ser revocado por el propio Juez que la dictó, sino una sentencia interlocutoria que pone fin al juicio y por tanto es susceptible del recurso de apelación.
En efecto, el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de la irrevocabilidad del fallo, en los términos siguientes: “Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado(…)”. De esta manera, no procede la aplicación por parte del Juez de Primera Instancia de la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para dilucidar lo relativo a la causa justificante de la inasistencia de las partes, ya que aunque se probara la causa justificante no podrá revocar la sentencia que declaró extinguido el proceso.
Por tal virtud, para justificar la incomparecencia a la audiencia preliminar procede la aplicación de los artículo 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en los casos de incomparecencia a la audiencia de juicio, únicamente cabe aplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De esta manera la parte directamente afectada puede impugnar dentro de los cinco días siguientes la declaratoria del Tribunal, y será el Tribunal Superior quien, previa audiencia, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes, si existen motivos que justifiquen la incomparecencia de la parte y de ser el caso, ordene la reposición del acto…
(…)
En consecuencia, la parte actora esta legitimada para interponer el recurso d e apelación contra dicho fallo, y el Tribunal ad quem debe resolver sobre la causa justificante alegada, aplicando supletoriamente el procedimiento previsto para tales supuestos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” (negrilla del tribunal superior tercero)

En atención al criterio jurisprudencial señalado, y pacíficamente reiterado hasta el presente, corresponde a este Juzgador decidir entonces, antes de pronunciarse al fondo del recurso de apelación, dilucidar si hubo o no razones que justificaron la ausencia del ciudadano JORGE VALERO a la audiencia de oposición, a los fines de salvaguardar y garantizarle el derecho a la defensa de la parte opositora; en este sentido, alegó en el escrito de formalización, “…que su ausencia se debió a que se encontraba en un acto en la Fiscalía Nonagésima Séptima el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas especial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, relacionado con su hija de cuatro meses, Amalia Chiquinquirá Valero Vásquez por un régimen de Convivencia, lo que amerito inclusive una solicitud de medida preventiva anticipada de prohibición de salida del país de su menor hija, para evitar que su madre se la lleve de forma indefinida para el extranjero impidiendo el contacto padre e hija, lo que quedo signado bajo el N° AP51-S-2015-1868 y tal como se desprende de constancia emanada de Ministerio Público, donde se deja constancia que estuvo presente desde las 8 a.m. hasta las 12 a.m..” Para demostrar lo argumentado, consignó marcado con la letra “B” Constancia emanada por el Abg. DANIEL JOSE RAMOS, actuando en su condición de Fiscal Nonagésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde hace constar que “…el ciudadano JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, titular de la cédula de identidad No V.-10.906.929, compareció ante esta Fiscalía el día 20/08/2015 desde las 08:00 am hasta las 12:00 del medio día” (folio 94 y 168). Asimismo, consignó Comprobante de Recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, de fecha 29/09/2015, con motivo del escrito presentado por dicho ciudadano donde solicitó Medida Anticipada de Prohibición de Salida del País, con motivo de su hija Amalia Chiquinquirá. (folio 169). Por otra parte, este Tribunal Superior Tercero en haciendo uso del Sistema Juris 2000, como instrumento técnico jurídico al servicio de la administración de justicia, que opera en este Circuito Judicial, visualizó el asunto AP51-S-2015-018668, y corroboró que ciertamente la causa es con motivo a una solicitud Medida Anticipada solicitada a favor de la niña Amelia de cuatro (4) meses de nacida y contra la progenitora, ciudadana Raymar Katiuska Vásquez Cervantes titular de la cédula de identidad No V.- 14.143.911.
En consecuencia, considera quien aquí suscribe, que los medios probatorios aportados por el recurrente, demuestran, que al encontrarse el ciudadano desde las 8:00 am hasta las 12 del medio día, el día 20 de agosto de 2015, en el Despacho del Fiscal Nonagésimo Séptimo (97°), no pudo asistir a la audiencia de oposición pautada para ese mismo día a las 9:00am, que efectivamente las circunstancias en que se encontró el día 20/08/2015, le impidieron asistir a la audiencia de oposición pautada para ese día a las 9:00am, por tratar lo concerniente a la problemática que actualmente presenta en relación al régimen de convivencia familiar de la mencionada niña; por otra parte, considera este Juzgador que aún cuando el a quo sustanció con la debida celeridad el asunto, la premura con que fue fijada la audiencia de oposición, sólo permitía un (1) día para manifestar para notificar a la Jueza que debía comparecer el día 20 ante la Fiscalía 97° del Ministerio Público a las 8:00am, ello es así, debido a que el auto que fijó la audiencia para el día 20/08/2015 es del día 18/08/2015. De modo que, este Tribunal Superior Tercero considera que hubo razones justificadas no imputables al recurrente para no estar presente en al audiencia de oposición. En consecuencia, esta Alzada a los fines de salvaguardar el derecho de defensa al recurrente y la Tutela Judicial efectiva, no emite pronunciamiento al fondo del recurso, y ordena reponer la acusa al estado en que se fije oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición, ordenándose notificar a las partes de la presente decisión, y así se decide.
Por otra parte, visto que la recusación ejercida por el abogado LEON ALBERTO IZAGUIRRE contra la Juez Abg. ROBSY RIVAS TENEFFE, fue declara sin lugar por este Tribunal Superior Tercero, mediante decisión de fecha 15/10/2015, y no hubo pronunciamiento al fondo por parte de la recusada, se ordena remitir el presente asunto a dicho Despacho quien deberá celebrar la audiencia de oposición a la medida preventiva, fijada previamente mediante auto, y así se decide.
III
Este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada FRANCI JOSEFINA MARVAL GONZALEZ, abogada en ejercicio de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.529, actuando en representación del ciudadano JORGE VALENTINO VALERO URBANEJA, de Nacionalidad venezolana, de este domicilio y titular de la cédula Nº V-10.906.929. SEGUNDO: se anula la sentencia dictada en fecha 21 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional. TERCERO: Se ordena reponer la causa al estado de fijación de la audiencia de oposición en el asunto principal signado con el número AP51-2015-016059. CUARTO: Se mantiene la medida de protección dictada por el tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 07 de agosto de 2015 en el asunto principal AP51-2015-016059. Y ASI LO DECIDE
Se ordena librar boleta de notificación a las partes, vista que la presente fue diferida, de conformidad con el artículo 251 del código de procedimiento civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,
LA SECRETARIA,
ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
ABG. DAYANNA LIZ ESTABA.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. DAYANNA LIZ ESTABA