TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, treinta de noviembre de dos mil quince
205º y 156º

ASUNTO: KP02-V-2008-4499
PARTE DEMANDANTE: JULIO CESAR MILITO LOPEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.400.158.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: María Isabel Bermúdez Arends, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.493.

PARTE DEMANDADA: ALFONSO CARPENTIERI ANNARUMMO, CARLOS MILITO MARQUESANO, ANGELO MILITO MARCHESANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.381.782, 7.306.034 y 9.542.321, respectivamente y la sociedad de comercio INVERSIONES YACAMBU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 02 de diciembre de 1.992, inserta bajo el Nº 27, Tomo 17-A, representada por su Presidente, ciudadana CARMEN CARPENTIERI MILITO, titular de la Cédula de Identidad N° 5.248.581

APODERADO JUDICIAL DE LOS CO-DEMANDADOS ALFONSO CARPENTIERI ANNARUMMO, CARLOS MILITO MARQUESANO e INVERSIONES YACAMBU, C.A.: Carlos Alfredo Pérez Terán, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 90.493.

DEFENSORA AD-LITEM DESIGNADA AL CO-DEMANDADO ANGELO MILITO MARQUESANO: Ismar González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 131.370.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
SENTENCIA DEFINITIVA.

Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, posteriormente reformado, con ocasión a la pretensión de nulidad de asamblea, interpuesto por la parte actora, asistida de abogado en el que manifiesta como fundamento de su pretensión, que en fecha 02 de diciembre de 1992, los ciudadanos Giuseppe Milito Savo, Alfonso Carpentieri, Ángelo Milito Marquesano, Carlos Milito Marquesano y Ángelo Milito Savo constituyeron una sociedad mercantil compuesta por un capital social de Diez Millones de Bolívares, mediante la suscripción de dos mil acciones comunes no convertibles al portador y con valor nominal de Cinco Mil (Bs.5.000) cada una, representada cada uno por los siguientes haberes Giuseppe Milito Savo (500 acciones), Alfonso Carpentieri (500 acciones), Ángelo Milito Savo (500) y los ciudadanos Ángelo Milito y Carlos Milito Marquesano doscientas cincuenta (250) acciones cada uno, lo que suma entre los dos quinientas (500) acciones, que el objeto de la sociedad era a los fines de administrar, comprar y vender bienes inmuebles, administrar inmuebles y condominios, desarrollar parcelamientos, entre otras funciones, para lo cual designaron una administración compuesta por un presidente y un vicepresidente, cuatro directores administrativos y un director gerente el cual dicho cargo recayó sobre su persona Julio César Milito López. Que toda esta composición accionaría se mantuvo así hasta que en fecha 26 de agosto de 1998, el ciudadano Giuseppe Milito Savo, actuando en nombre y representación del accionista Ángelo Milito Savo y su cónyuge, hoy viuda, Rosa Mónaco de Milito, le cedieron y traspasaron 500 acciones que eran de su propiedad. Que asimismo consta en el libro de accionistas de la compañía el asiento de la venta o cesión, el cual aparte de estar firmado por el ciudadano Giuseppe Milito Savo, está firmado de puño y letra por Ángelo Milito Savo.
Continuó exponiendo que su condición de accionista de la compañía se pretende desconocer ya que no le convocan a ninguna Asamblea, que no lo incluyeron en el régimen de administración de la compañía, que no le informan la situación activa y pasiva de la compañía, que hasta incluso pretenden despojarlo de su condición accionaria al pretender reconocer a la cónyuge de su cedente o vendedor, sin demostrar ante el Registro Mercantil como Rosa Mónaco de Milito, viuda de su vendedor o cedente, llega a ser propietaria de 500 acciones, ya que no consta el modo de procedencia de este lote accionario. Que sería imposible demostrarlo, ya que fueron cedidas y vendidas a su representado. Que han llegado al punto de que incluso en fecha 25 de octubre de 2007, se notificó en la sede de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú, C.A., que su representado ejercía su derecho a ser convocado personalmente a su costa de toda celebración de asamblea extraordinaria de accionistas de dicha sociedad mercantil, mediante carta certificada de todo de conformidad con lo establecido en el artículo 279 del Código de Comercio; que dicha notificación fue realizada con la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 25 de octubre de 2007.
Que asimismo, en el año 1998 se realizó otra operación por el ciudadano Giuseppe Milito Savo, quien le cedió a la Sociedad Mercantil Inversiones Milop, C.A., las 500 acciones que eran de su propiedad. Que en los primeros días del mes de noviembre de 2008, al revisar el expediente de la Sociedad Mercantil Inversiones Yacambú, C.A. por ante el Registro Mercantil, verificó que el 27 de diciembre de 2007, anotada bajo el Nº 87, Tomo 70-A, se registró una copia privada de una Asamblea de accionistas que se celebró el 24 de octubre de 2007 en la cual asistieron como accionistas un representante de Alfonso Carpentieri, uno de Carlos Milito Marquesano y Ángelo Milito Marquesano personalmente, pero que asimismo aparece la abogada Ileana Porteles Meza, quien actuaba como representante de Carlos Milito Marquesano y que supuestamente representaba también a Rosa Mónaco viuda de Milito según carta poder que consigna en ese acto, pero que la misma no consta en el expediente del registro mercantil, quien le atribuye la condición de propietaria de 500 acciones, faltando el accionista Inversiones Milop, C.A., que es propietario de 500 accionistas ya que Giuseppe Milito Savo le cedió las acciones que le pertenecían en Inversiones Yacambú, C.A. Que del análisis del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A., celebrada el 24 de Octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Lara, en fecha 27 de diciembre de2007, anotada bajo el Nº 87, tomo 70-A, se observan varios vicios de nulidad que hacen a la asamblea nula de toda nulidad e ineficaz frente a los terceros.
Que en el presente caso, en el encabezamiento del acta parece que nos encontramos ante una copia certificada de carácter privado, que hace la Presidente de la Compañía Carmen Carpentieri Milito y que el texto dice que “certifico que la copia a continuación transcrita es exacta del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada por mi representada…”. Continuó exponiendo que el presidente de la compañía no estaba facultado para ello. Que asimismo consta en el registro mercantil donde reposa el expediente de la empresa, un acta notarial donde la Notaría Pública de Cabudare del Estado Lara, en fecha 24 de octubre de 2007 a las 4:30pm deja constancia de varios puntos que ella incluye, pero que en acta o extracto del acta la asamblea comenzó a las 4:00, que según el decir de la actora, que como después de media hora de comenzada deja constancia de algo que no ocurrió en su presencia.
Que en el extracto del acta que la presidente certifica como copia del libro, aparece firmada por los asistentes a la asamblea de accionistas, haciéndole creer al Registro Mercantil que se trata del acta de asamblea que está firmada por todos los asistentes, pero que es el caso que en el acta dice que la abogada Ileana Porteles Meza consignó carta poder pero que en el registro mercantil no aparece, que no están las dos de ellas ni la del ciudadano Sergio Carpentieri, que supuestamente es otorgada por el ciudadano Alfonso Carpentieri y que por lo cual no merece fe pública y carece de los elementos necesarios para ser insertada ante el Registro. Continuó exponiendo que en el acta o documento inserto ante el registro mercantil se hace mención de una convocatoria que supuestamente había salido en el diario El Informador de esta Ciudad, en fecha 17 de Octubre de 2007, pero que no se evidencia dicha convocatoria en el acta o documento registrado. Que en la parte superior del presente escrito, consignó en original, la notificación que le hiciere su representada Sociedad Mercantil Inversiones Yacambú, C.A., a los fines de ejercer su derecho a ser convocado por correo certificado en la dirección que allí señala, hecha en fecha 25 de octubre de 2007 y que el acta se registró el 27 de diciembre de 2007, que es decir que los administradores en el supuesto negado que fuere válida tal decisión, tuvieron tiempo de notificarlo y no lo hicieron. Que del acta inscrita en fecha 27 de diciembre de 2007 se evidencia que la intención de los asistentes fue la de otorgarle validez a una asamblea de accionistas que de conformidad con el documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía y el Código de Comercio, violaba los más elementales derechos legales y constitucionales, tales como el derecho de la propiedad, ya que se pretendió utilizar mediante una carta poder que jamás se consignó de una persona que no era accionista, que por demás nunca lo fue por lo menos del cien por ciento ya que nunca mostró ni consignó el acta de defunción de su esposo Angelo Milito Savo ni la declaración sucesoral de éste. Que en consecuencia al no estar presente el ciudadano Julio Cesar Milito López, accionista propietario de 500 acciones y faltar la presencia de la sociedad mercantil Inversiones Milop, C.A., faltaba el 50% de las acciones que componen el capital social de la empresa Inversiones Yacambú, C.A. y que por lo cual dicha asamblea viola la cláusula 12º del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, ya que constituyó y decidió la Asamblea con el 50% de las acciones que componen el capital social de la compañía y no con el 75% que dice la presidente que se encuentra presente. Fundamentó su pretensión en los artículos 16 y 338 del Código de Procedimiento Civil, 51 y 55 del la Ley del Registro Público y del Notariado y 1.346 del Código Civil, en concordancia con los artículos 8, 19, 266, 271, 272 y 277 del Código de Comercio y doctrina. Solicitó decreto de medida cautelar innominada.
Que por lo expuesto demanda a los ciudadanos Alfonso Carpentieri Annarummo, Carlos Milito Marquesano, Angelo Milito Marchesano, y a la empresa Inversiones Yacambú, C.A., representada por su Presidente Carmen Carpentieri Milito, para que convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en que declaren la nulidad absoluta e inexistente la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú, C.A., celebrada el 24 de octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de Diciembre de 2007, anotada bajo el Nº 87, Tomo 70-, ya que por las razones expuestas e incluso el hecho de que se pretendió hacer el quórum con un accionista que no estaba presente como es el caso de su representado. En fecha 22 de junio de 2009, se admitió la anterior reforma de demanda.
En fecha 07 de Julio la parte actora consigna las copias del libelo a los fines de librar las correspondientes compulsas.-
En 28 de julio de 2009, a solicitud de la parte actora, se decretó medida cautelar innominada.
En fecha 11 de agosto de 2009, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de recusación al suscrito Juez, y al día siguiente se presentó informe de recusación.
En fecha 16 de septiembre de 2009, el Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 22 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada, solicitó la perención de la instancia.
En fecha 06 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró inadmisible la recusación planteada.
En fecha 08 de diciembre de 2009, la apoderada demanda presentó escrito solicitando la perención de la instancia.
En fecha 18 de febrero de 2010, la apoderada demandada ratificó solicitudes presentadas en fechas 22/09, 27/10 y 08/12 de 2009.
En fecha 16 de julio de 2010, se declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia.
En fecha 16 de septiembre de 2010, el Licenciado Genero Barrios, actuando como Administrador Ad Hoc consignó escrito, notificando que en compañía del Juez Ejecutor respectivo, quedó instalado en el cargo que fue designado en la dirección fiscal de la empresa demandada.
En fecha 30 de septiembre de 2010, visto el escrito presentado por el Licenciado Genaro Barrios y a solicitud de la representación judicial de la parte demandante, se ordenó librar boleta de notificación a la empresa demandada a fin de que se abstuviera de obstaculizar e impedir la función encomendada al Licenciado mencionado.
En fecha 19 de octubre de 2010, se ordenó oficiar a la Unidad de Seguridad y Coordinación de Enlace Policial, al departamento de Seguridad de este Palacio de Justicia y a la Comandancia de Fuerzas Policiales del Estado Lara, a fin de dejar sin efecto la orden de arresto dictada por este Tribunal en fecha 19/02/10.
En fecha 07 de Octubre de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara declaró con lugar la apelación interpuesta contra el auto de fecha 19/02/10.
En fecha 24 de marzo de 2011, se designó defensora ad-litem a los ciudadanos Alfonso Carpentiere Annarummo, Carlos Milito Marquesano, Ángelo Milito Marquesano, y a Inversiones Yacambú, quien aceptó el cargo y prestó juramento de ley en fecha 05 de abril de 2011.
En fecha 08 de abril de 2011, este Juzgado tuvo por citados a los codemandados, ciudadanos Alfonso Carpentiere Annarummo, Carlos Milito Marquesano, y en fecha 08 de abril de 2011, su apoderado judicial, apeló del auto dictado en fecha 16 del mismo mes y año, a la cual se negó darle curso procesal en fecha 12 de abril de 2011.
En fecha 14 de abril de 2011, este Tribunal dictó auto advirtiendo a las partes que por cuanto en la presente causa la co-demandada Inversiones Yacambú C.A., se encuentra a derecho e igualmente representada por sus apoderados constituidos, la representación judicial a ejercer por la defensora ad-litem designada, será únicamente en lo que respecta al co-demandado Ángelo Milito Marchesano.
En fecha 03 de mayo de 2011, la defensora ad litem designada al codemandado Ángelo Milito contestó la demanda negándola, rechazándola y contradiciéndola.
En fecha 18 de mayo de 2011, el abogado Carlos Pérez, actuando en representación de los codemandados Carlos Milito y Alfonso Carpentieri presentó escrito de contestación a la demanda en el cual solicitó la perención de la instancia. Opuso la cuestión previa del artículo 346.10 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la acción para pedir la nulidad de una asamblea de accionistas caduca al vencimiento del lapso de un año contado a partir de la publicación del acto inscrito. Continuó exponiendo que la demanda propuesta se interpuso para peticionar la nulidad de un acta de asamblea publicada por ante el Registro Mercantil en fecha 27 de diciembre de 2007 y que para la fecha en que se demanda a los socios, el 22 de junio de 2009, había caducado la acción y actuando en representación de Inversiones Yacambú, C.A., opuso la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 ejusdem en concordancia con su artículo 340.5.
En fecha 19 de mayo de 2011, se declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia.
En fecha 25 de mayo de 2011, la apoderada demandante presentó de subsanación de la cuestión previa del artículo 346.6 opuesta y escrito de contradicción de la prevista en el ordinal 10 del artículo 346 ejusdem, exponiendo que la demanda que dio origen a la presente causa fue consignada en la URDD no penal de Barquisimeto en fecha 09 de diciembre de 2008 y admitida por este Tribunal en fecha 17 de Diciembre de 2008. En esa misma fecha el abogado Carlos Pérez apeló del auto dictado en fecha 19 de mayo de 2011.
En fecha 27 de mayo de 2011, se declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta.
En fecha 30 de mayo de 2011, se ordenó oír en un solo efecto la apelación interpuesta.
En fecha 23 de Junio de 2011, se declaró sin lugar la cuestión previa opuesta prevista en el artículo 346.10 del Código de Procedimiento Civil correspondiente a la Caducidad de la Acción.
En fecha 29 de Junio de 2011 la parte demandada apeló de la decisión y en 06 de Julio de 2011 se ordenó oír esta en un solo efecto.
En fecha 13 de Julio de 2011 el abogado Carlos Pérez Terán, actuando en representación de la empresa demandada Inversiones Yacambú C.A, presentó escrito de contestación a la demanda en la que como punto previo opuso la falta de cualidad e interés del actor para intentar el presente juicio, aduciendo que se discute la condición de propietario de Julio César Milito López de las quinientas acciones supuestamente cedidas por Ángelo Milito Savo y su cónyuge Rosa Mónaco de Milito, alega que el demandante no posee las acciones que fueron propiedad de Ángelo Milito Savo y de la señora Rosa Mónaco de Milito y que actualmente dichas acciones son propiedad de la señora Rosa Mónaco de Milito por ser la única heredera de Ángelo Milito Savo, hoy difunto.
Así mismo alega que el accionante no es propietario de las 500 acciones que dice tener por cesión de Giuseppe Milito Savo en representación de Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de no haber registrado por ante el Registro Mercantil dicha presunta venta de Acciones.
Expone que existen registradas actas de asambleas de Inversiones Yacambú C.A, en las cuales participó el ciudadano Julio Cesar Milito como Secretario de Asamblea y como representante de la sociedad mercantil Inversiones Milop C.A, y que nunca manifestó ser Accionista de Inversiones Yacambú, así mismo manifestó las asambleas siguientes a la adquisición de las acciones en las cuales se evidencia la inexistencia de la supuesta cesión de las acciones propiedad de Ángelo Milito Savo.
Que paralelamente a lo antes expuesto existe un elemento adicional para demostrar la falsedad del documento que contiene la presunta venta de acciones, el cual viene dado por el hecho de que no coincide lo reseñado en el documento de cesión y lo dispuesto en la copia que acompaña el actor marcado B en el libro de accionistas.
Que la parte actora al erigirse como cesionario de las acciones de Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito acompaña a la presente acción marcado A un documento en el que, a su decir, se desprende la falta de identidad entre la persona que presuntamente fue presentada por Giuseppe Milito Savo y la señora Rosa Mónaco de Milito. Alegan que es falso que la parte actora sea accionista de la empresa Inversiones Yacambú por la presenta cesión que le hicieran Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de haber mantenido en su poder los libros de la empresa pese a las múltiples peticiones de entrega, que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava de los Estatutos sociales de la empresa Inversiones Yacambú C.A, la propiedad de las acciones se comprobará mediante los asientos respectivos en el Libro de Registro de Acciones de la Compañía, que el Libro no se encuentra firmado por el Presidente y Vicepresidente por lo cual dicha venta es total y absolutamente inexistente, que el asiento de la cesión que alega la parte actora resulta evidente que no contiene la firma del cesionario apareciendo sólo dos firmas legibles que se leen Ángelo Milito y Giuseppe Milito, sin que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 296 del código de Comercio, que en virtud de todas estas razones la parte actora carece de cualidad e interés para intentar la presente causa.
Como contestación al fondo alegó la parte demandada que mediante el acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada el 27 de Diciembre de 2007 la ciudadana Carmen Carpentieri Milito en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A, certificó que concurrieron a ella el 75% del capital social y que se procedió a dejar constancia de los siguientes puntos: 1) Reforma de la cláusula décimo segunda y 2) reforma de la cláusula décimo tercera de la compañía, en las cuales se observa que se decidió ratificar a los integrantes de la Junta Directiva con la modificación en cuanto se extendió en período de cinco a diez años en el lapso de duración en los cargos de Junta Directiva. Por otro lado se resolvió que la Junta Directiva funcionara con un Presidente, un Vicepresidente y tres Directores.
Adicionalmente señalan que el demandante pretende resolver su situación de presunto accionista que data supuestamente desde el año 1998 mediante una acción mero declarativa, la cual interpone el 18 de agosto de 2009, es decir 11 años después, inclusive luego de la muerte de su presunto cedente, que el actor pretende es que los demandados cumplan con las obligaciones de convocarles a las reuniones de asamblea y que se le informe de la situación pasiva y activa de la empresa, que por ello solicita como medida innominada la designación de un veedor, así mismo transcribe una serie de doctrina y jurisprudencia relativa a las acciones mero declarativas, igualmente manifiesta que la duda o incertidumbre que el actor plantea viene dada no por lo que se aprobó en la asamblea sino que deriva de su condición o no de accionista de la empresa Inversiones Yacambú C.A, por la presunta cesión que le hiciere el señor Giuseppe Milito Savo actuando en representación de Ángelo Milito y su cónyuge Rosa Mónaco de Milito, que no propuso acción alguna en contra de la anterior asamblea en la cual le fue negada su supuesta condición de accionista la cual fue celebrada en fecha 25 de Marzo de 2015 y fue objeto de inspección por dos notarías.
Que los hechos alegados por la parte actora son absolutamente falsos por cuanto es incierto que sea cesionario de las acciones que correspondieron al ciudadano Ángelo Milito, en razón de que el libro de accionista no se encuentra debidamente firmado, que la cláusula octava del acta constitutiva de la empresa Inversiones Yacambú C.A, establece que la propiedad de las acciones se comprueba en el respectivo libro de registro de acciones de la compañía y que dicho libro debe estar firmado por el presidente y el vicepresidente , situación esta que no se cumplió, que la persona identificada como Roseta de Milito es una persona distinta a Rosa Mónaco de Milito, la cual no le cedió acciones alguna.
Niega que el ciudadano Ángelo Milito Savo haya firmado el libro de Accionistas por lo que desconocen la firma contenida en el Libro de accionistas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 341 del Código Civil.
Que la presunta condición de accionista le fue desconocida y advertida en la asamblea celebrada en fecha 29 de Marzo de 2005. Que la parte actora no publicó la presenta cesión de acciones cuestión necesaria pues se trataba de un asunto que debió conocer tanto los accionistas como la empresa Inversiones Yacambú C.A.
Que la asamblea cuya nulidad se demanda en perfectamente válida, pues se convocó y se celebró con asistencia del quorum necesario con arreglo a los accionistas cuya titularidad consta en el Registro Mercantil correspondiente.
Solicita sea declarada inadmisible la demanda mero declarativa propuesta o en su defecto sea declarada sin lugar la pretensión
En dicho escrito de contestación el abogado Carlos Pérez procede a reconvenir en nombre de su representada Inversiones Yacambú C.A en contra del demandante Julio César Milito Flores a los fines de que convenga en la entrega del Libro de Accionistas o en su defecto se autorice la apertura de un nuevo Libro de Accionistas con arreglo a lo dispuesto en la ley y los estatutos de la compañía.
En fecha 13 de Julio de 2011 el abogado Carlos Pérez consigna escrito de contestación a la demanda actuando con el carácter de apoderado de los ciudadanos Carlos Milito Marquesano y Alfonso Carpentieri Annarummo, en los siguientes términos:
Como punto previo opuso la falta de cualidad e interés de sus representados para sostener el presente juicio aduciendo que la única legitimada pasiva es la sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A, por cuanto a ella atañe y en cuya cabeza pesan los acuerdos societarios acogidos en la asamblea impugnada, a quien se le debe exigir el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de los acuerdos societarios, que los accionistas no tienen cualidad para ejercer en nombre propio los derechos de sus sociedades como si se tratara de sustitutos procesales. Que en las sociedades anónimas la asamblea de accionistas es el máximo órgano de la sociedad, constituyendo el ente colectivo cuyos integrantes no tienen responsabilidad individual tomadas por dicha asamblea, siendo obligatorias para todos los accionistas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio. Que las sociedades no se manifiestan a través de sus accionistas, sino a través de sus administradores, quienes están obligados a ejecutar las decisiones de la asamblea, que los accionistas son personas total y absolutamente independientes de la sociedad, que no están obligados personalmente entre sí ni con respecto a terceros, señala doctrina del libro La impugnación de las asambleas en la Sociedad Anónima del magistrado Levis Ignacio Zerpa.
Igualmente opone la falta de cualidad del actor para intentar el presente juicio, aduciendo que se discute la condición de propietario de Julio César Milito López de las quinientas acciones supuestamente cedidas por Ángelo Milito Savo y su cónyuge Rosa Mónaco de Milito, alega que el demandante no posee las acciones que fueron propiedad de Ángelo Milito Savo y de la señora Rosa Mónaco de Milito y que actualmente dichas acciones son propiedad de la señora Rosa Mónaco de Milito por ser la única heredera de Ángelo Milito Savo, hoy difunto.
Que el señor Giuseppe Milito Savo no le vendió a la parte actora las acciones correspondientes a Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito.
Así mismo alega que el accionante no es propietario de las 500 acciones que dice tener por cesión de Giuseppe Milito Savo en representación de Angelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de no haber registrado por ante el Registro Mercantil dicha presunta venta de Acciones, lo cual debió de manera obligatoria publicar.
Señala que existen registradas actas de asambleas de Inversiones Yacambú C.A, en las cuales participó el ciudadano Julio Cesar Milito como Secretario de Asamblea y como representante de la sociedad mercantil Inversiones Milop C.A, y que nunca manifestó ser Accionista de Inversiones Yacambú, que se evidencia la inexistencia de la supuesta cesión de las acciones propiedad de Ángelo Milito Savo.
Que paralelamente a lo antes expuesto, existe un elemento adicional para demostrar la falsedad del documento que contiene la presunta venta de acciones, el cual viene dado por el hecho de que no coincide lo reseñado en el documento de cesión y lo dispuesto en la copia que acompaña el actor marcado B en el libro de accionistas.
Que la parte actora al erigirse como cesionario de las acciones de Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito acompaña a la presente acción marcado A un documento que expresa: Yo, Giuseppe Milito Savo, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Barquisimeto y titular de la cédula de identidad Nº 7.405.810, actuando en este acto en nombre y representación de los señores Ángelo Milito Savo y Roseta de Milito, donde a su decir, se desprende la falta de identidad entre la persona que presuntamente fue presentada por Giuseppe Milito Savo y la señora Rosa Mónaco de Milito conforme se evidencia en acta de matrimonio apostillada la cual promoverá oportunamente.
Alega que es falso que la parte actora sea accionista de la empresa Inversiones Yacambú por la presente cesión que le hicieran Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de haber mantenido en su poder los libros de la empresa pese a las múltiples peticiones de entrega, que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava de los Estatutos sociales de la empresa Inversiones Yacambú C.A, la propiedad de las acciones se comprobará mediante los asientos respectivos en el Libro de Registro de Acciones de la Compañía, que el Libro no se encuentra firmado por el Presidente y Vicepresidente por lo cual dicha venta es total y absolutamente inexistente.
Que el asiento de la cesión que alega la parte actora resulta evidente que no contiene la firma del cesionario apareciendo sólo dos firmas legibles que se leen Ángelo Milito y Giuseppe Milito, sin que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 296 del Código de Comercio, que en virtud de todas estas razones la parte actora carece de cualidad e interés para intentar la presente causa.
Como contestación al fondo alegó la parte demandada que mediante el acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada el 27 de Diciembre de 2007 la ciudadana Carmen Carpentieri Milito en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A, certificó que concurrieron a ella el 75% del capital social y que se procedió a dejar constancia de los siguientes puntos: 1) Reforma de la cláusula décimo segunda y 2) reforma de la cláusula décimo tercera de la compañía, en las cuales se observa que se decidió ratificar a los integrantes de la Junta Directiva con la modificación en cuanto se extendió en período de cinco a diez años en el lapso de duración en los cargos de Junta Directiva. Por otro lado se resolvió que la Junta Directiva funcionara con un Presidente, un Vicepresidente y tres Directores.-
Adicionalmente señalan que el demandante pretende resolver su situación de presunto accionista que data supuestamente desde el año 1998 mediante una acción mero declarativa, la cual interpone el 18 de agosto de 2009, es decir 11 años después, inclusive luego de la muerte de su presunto cedente, que el actor pretende es que los demandados cumplan con las obligaciones de convocarles a las reuniones de asamblea y que se le informe de la situación pasiva y activa de la empresa, que por ello solicita como medida innominada la designación de un veedor, así mismo transcribe una serie de doctrina y jurisprudencia relativa a las acciones mero declarativas, igualmente manifiesta que la duda o incertidumbre que el actor plantea viene dada no por lo que se aprobó en la asamblea sino que deriva de su condición o no de accionista de la empresa Inversiones Yacambú C.A, por la presunta cesión que le hiciere el señor Giuseppe Milito Savo actuando en representación de Ángelo Milito y su cónyuge Rosa Mónaco de Milito, que no propuso acción alguna en contra de la anterior asamblea en la cual le fue negada su supuesta condición de accionista la cual fue celebrada en fecha 25 de Marzo de 2015y fue objeto de inspección por dos notarías.
Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho todo lo contenido en la demanda intentada en contra de sus representados.
Que los hechos alegados por la parte actora son absolutamente falsos por cuanto es incierto que sea cesionario de las acciones que correspondieron al ciudadano Ángelo Milito, en razón de que el libro de accionista no se encuentra debidamente firmado, que la cláusula octava del acta constitutiva de la empresa Inversiones Yacambú C.A, establece que la propiedad de las acciones se comprueba en el respectivo libro de registro de acciones de la compañía y que dicho libro debe estar firmado por el presidente y el vicepresidente , situación esta que no se cumplió, que la persona identificada como Roseta de Milito es una persona distinta a Rosa Mónaco de Milito, la cual no le cedió acciones alguna.
Niega que el ciudadano Ángelo Milito Savo haya firmado el libro de Accionistas por lo que desconocen la firma contenida en el Libro de accionistas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 341 del Código Civil.
Que la presunta condición de accionista le fue desconocida y advertida en la asamblea celebrada en fecha 29 de Marzo de 2005. Que la parte actora no publicó la presenta cesión de acciones cuestión necesaria pues se trataba de un asunto que debió conocer tanto los accionistas como la empresa Inversiones Yacambú C.A.
Que la asamblea cuya nulidad se demanda en perfectamente válida, pues se convocó y se celebró con asistencia del quorum necesario con arreglo a los accionistas cuya titularidad consta en el Registro Mercantil correspondiente.
Solicita sea declarada inadmisible la demanda mero declarativa propuesta o en su defecto sea declarada sin lugar la pretensión.-
En fecha 14 de Julio de 2011 se declara inadmisible la reconvención intentada por el abogado Carlos Pérez actuando en representación de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A.
En fecha 19 de Julio de 2011 el abogado Carlos Pérez apela del auto de fecha 14 de Julio de 2011.
En fecha 04 de Agosto de 2011 se ordena oír la apelación en un solo efecto
En fecha 05 de Agosto de 2011 se agregan escritos de pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 20 de Septiembre del 2011 se admiten las pruebas promovidas.
En fecha 27 de Septiembre de 2011 tuvo lugar el acto de designación de expertos a los fines de realizar el cotejo del documento.
Auto de fecha 29 de septiembre de 2011 en el cual se ordena la apertura del cuaderno separado de tacha.
En fecha 10 de Noviembre de 2011 los expertos consignan el informe de experticia
En fecha 21 de Noviembre de 2011 se fija el décimo quinto día para la presentación de los informes.
En fecha 08 de Diciembre de 2011 ambas partes consignan escritos de informes.
En fecha 09 de Diciembre de 2011 se fija lapso para dictar sentencia.
En fecha 20 de Diciembre de 2012 el abogado Carlos Pérez consigna escrito de observaciones a los informes.
En fecha 03 de Febrero de 2012 el abogado Carlos Pérez consigna acta de defunción del codemandado Alfonso Carpentieri Annarummo y solicita sea suspendida la causa.
En fecha 08 de diciembre de 2012 se suspende la presente causa hasta tanto sean citados los herederos del difunto Alfonso Carpentieri Annarummo.
En fecha 05 de Abril del 2013 el alguacil consigna boletas sin firmar de los herederos.
En fecha 25 de Abril de 2013 la Abogada Anelay Sánchez solicita carteles.
En fecha 29 de Abril de 2013 se libra cartel de citación.
En fecha 19 de Diciembre de 2013 la Abogada María Isabel Bermúdez solicita copias certificadas mecanografiadas.
En fecha 20 de Diciembre de 2013 se acuerda expedir las copias mecanografiadas.
En fecha 01de Agosto de 2014 se solicitó se libren nuevos carteles de citación a los herederos.
En fecha 04 de Febrero de 2015 la Abogada Anelay Sánchez consigna carteles publicados en los diarios El Informador y en El Impulso.
En fecha 23 de Marzo de 2015 el Secretario fija cartel en el domicilio de los Herederos demandados.
En fecha 16 de Abril de 2015 se solicitó se designara defensor ad-litem a los herederos.
En fecha 20 de Abril de 2015 se designó como defensor ad-litem de los herederos al abogado Inroberth Medina.
En fecha 08 de Junio de 2015 el alguacil consignó notificación firmada por el defensor ad-litem.
En fecha 11 de Junio de 2015 se juramentó el defensor ad-litem.
En fecha 17 de Julio de 2015 el defensor ad-liten contesta en nombre de los herederos.
En fecha 30 de Septiembre de 2015 se fijó la causa para sentencia.
En fecha 12 de Noviembre de 2015 la secretaria del tribunal se inhibió al seguir conociendo la causa.
En fecha 12 de noviembre de 2015 se nombró como secretaria accidental a la ciudadana Vicmari Oviedo.
Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:
I. Previo: La Falta de Cualidad aducida
a falta de cualidad tanto del actor ciudadano Julio César Milito López para intentar el presente juicio como de la falta de cualidad e interés de los demandados Carlos Milito Marquesano y Alfonso Carpentieri Annarummo para sostener el presente juicio, por tratarse de una defensa previa, que ataca la titularidad del derecho que se hace valer en el juicio y de la cual depende que se entre o no a analizar el mérito de la causa.
En el caso sub iudice observa esta sentenciador que en la oportunidad de dar contestación a la demanda opuso el apoderado de la demandada sociedad mercantil Inversiones Yacambú la falta de cualidad e interés del actor para intentar el presente juicio, aduciendo que el demandante no es propietario de las 500 acciones que dice tener por cesión de Giuseppe Milito Savo en representación de Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de no haber registrado por ante el Registro Mercantil dicha presunta venta de Acciones, lo cual debió de manera obligatoria publicar, así mismo, de que fueron registradas actas de asambleas de Inversiones Yacambú C.A, en las cuales participó el ciudadano Julio Cesar Milito como Secretario de Asamblea y como representante de la sociedad mercantil Inversiones Milop C.A, y que nunca manifestó ser Accionista de Inversiones Yacambú, así mismo alega la falsedad del documento que contiene la presunta venta de acciones, por el hecho de no coincidir lo reseñado en el documento de cesión y lo dispuesto en la copia que acompaña el actor marcado B en el libro de accionistas, que hay falta de identidad entre la persona que presuntamente fue presentada por Giuseppe Milito Savo y la señora Rosa Mónaco de Milito., que el Libro de venta de Acciones no se encuentra firmado por el Presidente y Vicepresidente por lo cual dicha venta es total y absolutamente inexistente, que el asiento de la cesión que alega la parte actora resulta evidente que no contiene la firma del cesionario apareciendo sólo dos firmas legibles que se leen Ángelo Milito y Giuseppe Milito, sin que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 296 del código de Comercio, que en virtud de todas estas razones la parte actora carece de cualidad e interés para intentar la presente causa.
Así como también dicho abogado, en otro escrito de contestación pero esta vez actuando en representación de los codemandados Carlos Milito Marquesano y Alfonso Carpentieri Annarummo opuso la falta de cualidad e interés de sus representados para sostener el presente juicio aduciendo que la única legitimada pasiva es la sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A, por cuanto a ella atañe y en cuya cabeza pesan los acuerdos societarios acogidos en la asamblea impugnada, a quien se le debe exigir el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de los acuerdos societarios, que los accionistas no tienen cualidad para ejercer en nombre propio los derechos de sus sociedades como si se tratara de sustitutos procesales.
Que en las sociedades anónimas la asamblea de accionistas es el máximo órgano de la sociedad, constituyendo el ente colectivo cuyos integrantes no tienen responsabilidad individual tomadas por dicha asamblea, siendo obligatorias para todos los accionistas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio. Que las sociedades no se manifiestan a través de sus accionistas, sino a través de sus administradores, quienes están obligados a ejecutar las decisiones de la asamblea, que los accionistas son personas total y absolutamente independientes de la sociedad, que no están obligados personalmente entre sí ni con respecto a terceros, señala doctrina del libro La impugnación de las asambleas en la Sociedad Anónima del magistrado Levis Ignacio Zerpa.
Al respecto el Tribunal observa que sobre el particular, el autor Jesus Eduardo Cabrera en su Obra “Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el Código de Procedimiento Civil”, que “…a pesar de que la cualidad y el interés son elementos que pertenecen a la pretensión, ellos se proyectan sobre la acción, porque ésta a pesar de ser formal, se combina con otras formas del poder jurídico tal como la pretensión, y por ello la ley exige que para que haya acción debe haber interés. La acción perderá ese requisito, ya que el fallo a nada conducirá, si se constata la pérdida de la cualidad o el interés en cualquier etapa del proceso y verificada tal situación, ella debe ser declarada.”
Con base a lo que se entiende que la cualidad es la capacidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra, y que debe ser opuesta según lo establece el ordenamiento jurídico, como defensa de fondo, según lo expresado el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
De los documentos consignados con el primitivo libelo de demanda como de las pruebas aportadas en el lapso de pruebas en la presente causa, figuran entre otros que serán objeto de análisis y valoración a posteriori, los siguientes: Documento de cesión de acciones de fecha 26 de agosto de 1.998, donde consta que el ciudadano Giuseppe Milito Savo, actuando en ese acto en nombre y representación del accionista Angelo Milito Savo, ya identificado, y de su cónyuge, hoy viuda, la señora Rosa Mónaco de Milito, italiana, mayor de edad, e identificada con la cedula de identidad No. E-211.843, le cedió y traspasó al actor quinientas acciones que eran de su propiedad, siendo que este Tribunal le concede valor probatorio y lo tiene como fidedigno en virtud de que siendo que en la contestación de la demanda se señaló que no existía identidad entre la cedente identificada como Roseta de Milito se infiere claramente que según el documento de identidad Nro. E-211.843 es el mismo en todos los documentos por lo cual se infiere que se demostró la identidad de la persona Rosa Mónaco de Milito, así mismo consta en la prueba de informes recibida del Registro del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara que la registradora deja constancia que la otorgante del poder al ciudadano Giuseppe Milito es la ciudadana Roseta Milito, titular de la cédula de identidad N° E-211.843, y siendo que dicha documental no fue desconocida ni impugnada por la parte demandada por lo cual se le concede valor probatorio que demuestra la cesión y traspaso de 500 acciones de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A al ciudadano Julio César Milito, identificado en autos.
El Libro de Accionistas original, en el cual consta el asiento de la venta o cesión de las quinientas acciones al ciudadano Julio César Milito Flores, dicha documental se encuentra suscrita por el ciudadano Giuseppe Milito Savo y por el difunto Ángelo Milito Savo, en su condición de cedente, así mismo consta la firma del cesionario Julio César Milito López, siendo que este Tribunal le concede valor probatorio y lo tiene como fidedigno en virtud de que aun cuando y en la contestación de la demanda procedieron a desconocer la firma del ciudadano Ángelo Milito Savo de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora promovió el cotejo obteniéndose del informe pericial practicado al mismo por expertos grafotécnicos se determinó que dicha firma fue producida por el ciudadano Ángelo Milito por lo cual la misma se tiene por auténtica y fidedigna, desprendiéndose así la condición de accionista del actor Julio César Milito López en la compañía Inversiones Yacambú, C.A.
El acta de Asamblea de Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú, C.A., celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil, en fecha 27 de diciembre del 2007, anotada bajo el No. 87, Tomo 70-A, en la cual se evidencia que asistieron a la misma la Presidente de la compañía Carmen Carpentieri Milito, un representante del ciudadano Alfonso Carpentieri, un representante del ciudadano Carlos Milito Marquesano y el señor Ángelo Milito Marquesano, personalmente, la cual valora este Juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 y siguientes del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada por la contraparte en su oportunidad legal. De la misma se desprende que dichos accionistas identificados en la asamblea de la cual se pretende la nulidad, se encontraban presentes personalmente o según se manifiesta representados por otras personas en dicha Asamblea y que aprobaron los puntos discutidos de ratificación de la Junta Directiva de la compañía y modificación del lapso de duración de la misma el cual fue extendido de cinco años a diez años, así como también consta que se modificó la Junta Directiva de la compañía y así se decide.
De las pruebas analizadas supra, se infiere que al ciudadano Julio Cesar Milito López, le fueron cedidas 500 acciones de la Sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A e igualmente que no estuvo presente en la Asamblea sobre la cual se pretende la nulidad, siendo que el actor accionó en la presente causa, al considerar que su condición de accionista le está siendo cercenada en dicha acta de asamblea, así mismo que se le está reconociendo a la cónyuge de su cedente la titularidad de las acciones que le fueron cedidas, añadiendo que no fue incluido en la Junta Directiva de la compañía siendo que anteriormente ostentaba el cargo de Director Gerente, viendo afectada su condición de socio y desconociéndosele se participación accionaria al pretender reconocer a la cónyuge de su cedente o vendedor, sin demostrar ante el Registro Mercantil como Rosa Mónaco de Milito, viuda de su vendedor o cedente, llega a ser propietaria de 500 acciones, ya que no consta el modo de procedencia de este lote accionario, lo que lo concitó a demandar la nulidad absoluta del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A., celebrada el 24 de Octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Lara, en fecha 27 de diciembre de2007, anotada bajo el Nº 87, tomo 70-A, aduce que se observan varios vicios de nulidad que hacen a la asamblea nula e ineficaz frente a terceros, que considera le han lesionado sus derechos legales y constitucionales, tales como el derecho de la propiedad, se pretende utilizar cartas poderes que no fueron consignadas en el expediente del Registro Mercantil, así mismo alega que faltaba el 50% de las acciones que componen el capital social de la empresa Inversiones Yacambú, C.A. y que por lo cual dicha asamblea viola la cláusula 12º del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, ya que se constituyó y decidió la Asamblea con el 50% de las acciones que componen el capital social de la compañía y no con el 75% que dice la presidente que se encuentra presente, observando quien aquí juzga, que la parte actora en fin si ostenta la cualidad de accionante para que, de así estimarlo este sentenciador, declare la nulidad absoluta del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú, C.A., celebrada el 24 de octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de Diciembre de 2007, anotada bajo el Nº 87, Tomo 70-A, y así formalmente se decide.
La inmediata cualidad del actor para intentar el juicio, manifestada por este Tribunal, es a criterio de este Jurisdicente, ratificada por abundante doctrina Patria sobre el tema, como la siguiente:
“…El ilustre procesalista patrio Dr. Luis Loreto, en su Obra Estudios de Derecho Procesal Civil, ha dejado un meduloso trabajo en relación al concepto de la cualidad, que el Código de 1916 abrogado, figuraba como una excepción de inadmisibilidad, y que en el Código vigente, constituye una defensa perentoria o de fondo, que podrá proponer el demandado en el momento de dar contestación a la demanda. Dice así el autor citado:
(Omissis)… La cualidad, en el sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.
(Omissis)
Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo militar de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concebida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación: en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación y nada más.
Siendo la cualidad una relación de identidad lógica el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha se seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda, ya que, precisamente la efectiva y real titularidad de la relación o estado jurídico cuya protección se solicita, forman el objeto mismo e inmediato del juicio, cuya existencia concreta se afirma y se demanda, Mientras la relación litigiosa no se halle definitivamente decidida y la sentencia que así lo reconozca pase en autoridad de cosa juzgada, no puede saberse jurídicamente si la relación o estado jurídico existe realmente” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 12 de mayo de 1993, en el juicio seguido por la Junta de Condominio del Edificio La Pirámide contra Promotora La Pirámide C.A.)
En el caso de la doctrina nacional, se ha expresado:
“La nulidad absoluta puede pedirla cualquier interesado que tenga un interés legítimo en obtenerla. La nulidad relativa sólo puede solicitarse por la persona en cuyo favor o protección se establece, o por sus representantes legales, o por sus causahabientes universales o a título universal”. (MADURO LUYANDO, Eloy. «Curso de Obligaciones. Derecho Civil III Fondo Editorial Luis Sanojo. Maracaibo 1980, p. 600).
De la Jurisprudencia antes transcrita, y a los solos efectos en este momento de determinar como punto previo la falta o no de cualidad o legitimación de las partes para intentar y sostener el presente juicio, se evidencia la idea de pura relación e identidad lógica entre quien aparece como actor y los codemandados sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A representada por su Presidente Carmen Carpentieri Milito y los accionistas ciudadanos Angelo Milito Marchesano, Alfonso Carpentieri Annarummo y Carlos Milito Marquesano, siendo que los dos últimos de los nombrados al momento de la contestación de la demanda alegaron la falta de cualidad para sostener el presente litigio, aduciendo principalmente que la única legitimada pasiva es la sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A, por cuanto a ella atañe y en cuya cabeza pesan los acuerdos societarios acogidos en la asamblea impugnada, a quien se le debe exigir el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de los acuerdos societarios, que los accionistas no tienen cualidad para ejercer en nombre propio los derechos de las sociedades a que pertenecen como si se tratara de sustitutos procesales, así como que en las sociedades anónimas la asamblea de accionistas es el máximo órgano de la sociedad, constituyendo el ente colectivo cuyos integrantes no tienen responsabilidad individual de las decisiones tomadas por dicha asamblea.
Ahora bien, en virtud de la defensa de falta de cualidad de los codemandados, considera prudente esta Juzgador realizar un análisis sucinto del instrumento fundamental del cual se demanda la nulidad, solo a los fines de determinar la Falta de Cualidad o no de los codemandados de autos para sostener el presente Juicio, limitándose a este supuesto y no a otro, sin extenderse en consideraciones y análisis de fondo. Del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 24 de octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de Diciembre de 2007, anotada bajo el Nº 87, Tomo 70-A, la cual es motivo de la presente acción de nulidad de acta de asamblea, se evidencia solo a los efectos de dilucidar la Falta de Cualidad o no de los codemandados Alfonso Carpentieri Annarummo y Carlos Milito Marquesano, que en dicha Asamblea asistieron como accionistas Alfonso Carpentieri representado por Sergio Carpentieri, Carlos Milito Marquesano representado por la abogada Ileana Porteles Meza y el accionista Ángelo Milito Marquesano personalmente y la presidente de la Sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A., ciudadana Carmen Carpentieri Milito.
Al respecto debe quien juzga señalar que el litisconsorcio es la situación jurídica en la cual se encuentran varias personas actuando en juicio como partes, bien sean actores o demandados. Al respecto, el procesalista Arístides Rengel Romberg en su obra Tratado Derecho Procesal Civil Venezolano, señala lo siguiente:
“En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y demandado de otro” Una vez definida la figura procesal del litisconsorcio, resulta de suma importancia ahondar en relación a sus clases, que la doctrina ha resumido en (5) cinco a saber: Litisconsorcio Activo: Existe, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes, es decir, cuando hay varios demandantes y un solo demandado.- Litisconsorcio Pasivo: Se da, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados, es decir, cuando hay varios demandados y un solo demandante.-
Litisconsorcio Mixto: Estamos en presencia de un litisconsorcio mixto, cuando en un proceso la pluralidad de partes existe de ambos lados, en otras palabras, hay varios demandados y varios demandantes.-
Por su parte Véscovi señala, “(…) La clasificación que interesa es la referente al litisconsorcio voluntario y necesario. El segundo se da no cuando la partes pueden (o no) comparecer conjuntamente, sino cuando deben hacerlo, porque la relación jurídica debatida (relación sustancial, pretensión deducida), es de tal naturaleza que no puede decidirse válidamente si no están presentes todos los litisconsortes (…)”.
En tal sentido, el autor Ricardo Henriquez La Roche, en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“Llámase litis consorcio necesario cuando existe una sola causa o relación con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio pues la cualidad activa o pasiva reside plenamente en cada una de ellas. (…). El litis consorcio voluntario o facultativo se caracteriza por contener varias causas o relaciones sustanciales discutidas en el juicio, conexas entre sí por el objeto y la causa y pedir o solo por la causa de pedir, cuya acumulación bajo la unidad de una sola relación procesal permite la Ley en razón de dicha conexidad (…)”.
De lo antes expuesto, se evidencia la importancia que tiene la determinación de los tipos litisconsorciales, todas vez que si se trata de un litisconsorcio voluntario, cada litisconsorte goza de una legitimación, y son, en cierto modo independientes, entonces la sentencia, aunque es una sola, puede afectar en forma distintas a cada litisconsorte, uno puede apelar sin obligar al otro, así como cada uno puede oponer diversas defensas y excepciones; en cambio, cuando se trata de un litisconsorcio necesario, la dependencia es total, puesto que estamos en el caso de una legitimación compleja o común, las excepciones, se entienden deben ser únicas, la sentencia afectan a todos por iguales, los recursos los colocan a todos en una situación de igualdad, los actos de impulso procesal y disposición requerirían la voluntad de todos los litisconsortes necesarios, por tanto al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por los integrantes de la relación frente a todos los demás (artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos y no separadamente a cada uno de ellos.
Ahora bien, la doctrina patria afirma que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas de una empresa constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea les indique.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció el siguiente criterio:
“… Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (…)Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; (…) La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; (…) La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la Asociación respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicando la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros (…). En consecuencia, cuando los accionistas de una Asociación se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente…”.
En consecuencia de todo lo antes señalado, la presente causa con motivo de nulidad de acta de asamblea, considera este Sentenciador, que debe resolverse de un modo uniforme para todos y cada uno de los interesados, debiendo afirmarse que en el presente Juicio existe un Litisconsorcio Pasivo Necesario, y en consecuencia de ello, deben ser llamados a Juicio todos los accionistas de la Empresa “Inversiones Yacambú C.A.” presentes en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas objeto de la presente causa, en virtud que de los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales se encuentran ratificados por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias dictada en fecha 08 de Agosto de 2006, Expediente N° AA20-C-2005-000848, Sentencia Nº 223 de fecha 01 de Julio de 1999, y sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2001, dictada bajo ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en el sentido de que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, ya que por sí sola la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A. no está legitimada para ser sujeto pasivo del presente juicio, así se decide.
los criterios jurisprudenciales antes mencionados son acogidos por este juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, determinando de lo anteriormente explayado y transcrito respecto a la situación planteada, la cualidad o legitimacion ad causam, manifiesta tanto en la parte actora Julio Cesar Milito López Para intentar la acción, como la legitimidad de los codemandados codemandados Alfonso Carpentieri Annarummo y Carlos Milito Marquesano, quienes fueron demandados no como personas naturales, sino como accionistas que asistieron a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas objeto de la pretensión de Nulidad por lo cual se constituyen con los demás codemandados en un litisconsorcio activo necesario, por lo que declara sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés. Y así se decide.
II. De la presunta “acción mero declarativa”
Alega o hacer ver la parte demandada que el actor ha ejercido una acción mero declarativa por cuanto lo que busca es que los demandados cumplan con las obligaciones de convocarle a las reuniones de asamblea y que se le informe de la situación activa y pasiva de la empresa, aduciendo que en el presente juicio la parte actora fundamentó su demanda en lo establecido en los artículos 16 y 338 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, cabe recordar que la doctrina especializada ha dicho sobre las llamadas acciones mero declarativas o acciones de mera certeza, que consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento legal que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está o no en presencia de una relación jurídica determinada, o una relación jurídica de derecho.
Señala el artículo 16 de la ley procesal civil, lo siguiente:
“Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente”.
Que dicha acción no podrá proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta. Señala el Prof. Arístides Rengel Romberg; en su tratado de Derecho Procesal Civil, lo siguiente:
“La pretensión mero declarativa, declarativa simple o mera certeza como también se le denomina, es aquella en la cual no se pide al Juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión de derecho sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia pero que se encuentra en estado de incertidumbre…”
De lo señalado supra, se observa que el fin perseguido de las acciones mero declarativas, es la persecución de la declaración por parte de un órgano de administración de justicia de Estado sobre la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin considerar que la sentencia sea condenatoria en esencia, esto es, la orden judicial no está preordenada al cumplimiento de una prestación.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil de fecha 08 de Julio de 1999, señala:
“Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración y de la “Legitimatio ad causam” debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho de tal manera que el actor sufrirá un daño sin la declaración judicial…”.
En el caso de marras se evidencia que el actor al intentar la demanda, procura una “satisfacción absoluta” que deberá ser reflejada en una sentencia condenatoria, por cuanto persigue es la Nulidad de Acta de Asamblea, celebrada por sus socios y bajo ningún concepto la pretensión ejercida en la demanda, se evidencia que el objeto sea el reconocimiento de su condición de accionista o la existencia de un derecho o de una relación jurídica; en consecuencia se declara improcedente el alegato de la parte demandada relativo a catalogar a la intentada como una “acción mero declarativa”.
III. Del fondo del asunto debatido
En razón de lo expuesto, teniendo las partes integrantes del litigio cualidad para accionar y sostener el juicio, procede este Juzgador, conocer el fondo del asunto, para lo cual observa:
En el petitorio de la acción interpuesta, el actor solicita la nulidad absoluta y la inexistencia de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Mercantil INVERSIONES YACAMBÚ C.A., celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de Diciembre de 2007, anotada bajo el N° 87, Tomo 70-A, porque a su decir, se efectuó con vicios que la afectan de nulidad absoluta, ya que la Presidente de la Compañía Carmen Carpentieri Milito certifica el acta cuando no estaba facultada para ello, que en el expediente de la empresa no constan las cartas poderes que atribuían la representación de los accionistas que por lo cual no merece fe pública y carece de los elementos necesarios para ser insertada ante el Registro. Continuó exponiendo que en el acta o documento inserto ante el registro mercantil se hace mención de una convocatoria que supuestamente había salido en el diario El Informador de esta Ciudad, en fecha 17 de Octubre de 2007, pero que no se evidencia dicha convocatoria en el acta o documento registrado.
Que consta la notificación que le hiciere su representada Sociedad Mercantil Inversiones Yacambú, C.A., a los fines de ejercer su derecho a ser convocado por correo certificado en la dirección que allí señala, hecha en fecha 25 de octubre de 2007 y que el acta se registró el 27 de diciembre de 2007, que es decir que los administradores en el supuesto negado que fuere válida tal decisión, tuvieron tiempo de notificarlo y no lo hicieron. Que del acta inscrita en fecha 27 de diciembre de 2007 se evidencia que la intención de los asistentes fue la de otorgarle validez a una asamblea de accionistas que de conformidad con el documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía y el Código de Comercio, violaba los más elementales derechos legales y constitucionales, tales como el derecho de la propiedad, ya que se pretendió utilizar mediante una carta poder que jamás se consignó de una persona que no era accionista, que por demás nunca lo fue por lo menos del cien por ciento ya que nunca mostró ni consignó el acta de defunción de su esposo Angelo Milito Savo ni la declaración sucesoral de éste. Que en consecuencia al no estar presente el ciudadano Julio Cesar Milito López, accionista propietario de 500 acciones y faltar la presencia de la sociedad mercantil Inversiones Milop, C.A., faltaba el 50% de las acciones que componen el capital social de la empresa Inversiones Yacambú, C.A. y que por lo cual dicha asamblea viola la cláusula 12º del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, ya que constituyó y decidió la Asamblea con el 50% de las acciones que componen el capital social de la compañía y no con el 75% que dice la presidente que se encuentra presente, ya que por las razones expuestas e incluso el hecho de que se pretendió hacer el quórum con un accionista que no estaba presente como es el caso de su representado. Para sostener su reclamación, el demandante ha señalado en su libelo y reforma de demanda, que la referida acta está viciada de nulidad absoluta.
Contrario a lo expuesto por la demandante, los apoderados judiciales de los codemandados alegan que es falso que la parte actora sea accionista de la empresa Inversiones Yacambú por la presente cesión que le hicieran Ángelo Milito Savo y Rosa Mónaco de Milito, por el hecho de haber mantenido en su poder los libros de la empresa pese a las múltiples peticiones de entrega, que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava de los Estatutos sociales de la empresa Inversiones Yacambú C.A, la propiedad de las acciones se comprobará mediante los asientos respectivos en el Libro de Registro de Acciones de la Compañía, que el Libro no se encuentra firmado por el Presidente y Vicepresidente por lo cual dicha venta es total y absolutamente inexistente. Que el asiento de la cesión que alega la parte actora resulta evidente que no contiene la firma del cesionario apareciendo sólo dos firmas legibles que se leen Ángelo Milito y Giuseppe Milito, sin que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 296 del Código de Comercio. Alegó incluso la parte demandada que mediante el acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada el 27 de Diciembre de 2007 la ciudadana Carmen Carpentieri Milito en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A, certificó que concurrieron a ella el 75% del capital social, señalan que el demandante pretende resolver su situación de presunto accionista que data supuestamente desde el año 1998 mediante una acción mero declarativa, la cual interpone el 18 de agosto de 2009, es decir 11 años después, inclusive luego de la muerte de su presunto cedente, que el actor pretende es que los demandados cumplan con las obligaciones de convocarles a las reuniones de asamblea y que se le informe de la situación pasiva y activa de la empresa, que por ello solicita como medida innominada la designación de un veedor, igualmente manifiesta que la duda o incertidumbre que el actor plantea viene dada no por lo que se aprobó en la asamblea sino que deriva de su condición o no de accionista de la empresa Inversiones Yacambú C.A, por la presunta cesión que le hiciere el señor Giuseppe Milito Savo actuando en representación de Ángelo Milito y su cónyuge Rosa Mónaco de Milito, que no propuso acción alguna en contra de la anterior asamblea en la cual le fue negada su supuesta condición de accionista la cual fue celebrada en fecha 25 de Marzo de 2015y fue objeto de inspección por dos notarías. Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho todo lo contenido en la demanda intentada en contra de sus representados. Que los hechos alegados por la parte actora son absolutamente falsos por cuanto es incierto que sea cesionario de las acciones que correspondieron al ciudadano Ángelo Milito, en razón de que el libro de accionista no se encuentra debidamente firmado, que la cláusula octava del acta constitutiva de la empresa Inversiones Yacambú C.A, establece que la propiedad de las acciones se comprueba en el respectivo libro de registro de acciones de la compañía y que dicho libro debe estar firmado por el presidente y el vicepresidente , situación ésta que no se cumplió, que la persona identificada como Roseta de Milito es una persona distinta a Rosa Mónaco de Milito, la cual no le cedió acciones alguna. Niega que el ciudadano Ángelo Milito Savo haya firmado el libro de Accionistas por lo que desconocen la firma contenida en el Libro de accionistas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 341 del Código Civil. Que la presunta condición de accionista le fue desconocida y advertida en la asamblea celebrada en fecha 29 de Marzo de 2005. Que la parte actora no publicó la presenta cesión de acciones cuestión necesaria pues se trataba de un asunto que debió conocer tanto los accionistas como la empresa Inversiones Yacambú C.A., Que la asamblea cuya nulidad se demanda en perfectamente válida, pues se convocó y se celebró con asistencia del quorum necesario con arreglo a los accionistas cuya titularidad consta en el Registro Mercantil correspondiente.
A tal efecto, estima prudente este juzgador poner de relieve el contenido de las disposiciones bajo cuyo influjo debe ser resuelta esta controversia.
Así el Código de Comercio establece en los siguientes artículos:
Artículo 273 Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social.
Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula.
A este respecto, debe observarse que el Acta cuya nulidad se demanda de la sociedad mercantil “Inversiones Yacambú C.A”., celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil, en fecha 27 de diciembre del 2007, anotada bajo el No. 87, Tomo 70-A, acompañada a los autos por el actor, debe ser objeto de análisis de cuyo contenido deviene que en el Primer Punto de la Convocatoria la Presidenta de la compañía Carmen Carpentieri Milito propone que sea reformada la Cláusulas Décimo Segunda y Décima Tercera de la compañía en el cual la misma manifiesta expresamente que propone que “si a la primera convocatoria no asistieren los accionistas que representen la mitad más uno de las acciones que integran el capital social, se convoque para la celebración de una segunda asamblea con la advertencia de que las decisiones que se adopten en ella serán aprobadas con el voto favorable del número de accionistas asistentes…”, punto este de la convocatoria que no fue aprobado, pero del cual se evidencia que la Cláusula Segunda de los estatutos de la compañía establece para constituirse válidamente la asamblea deben asistir los accionistas que representen la mitad más uno de las acciones que integran el capital social, así mismo consta en dicha acta que la Presidenta manifiesta que declara válidamente constituida la asamblea visto que se encuentra representado el setenta y cinco por ciento del capital social de conformidad con lo establecido en la cláusula décima segunda de los estatutos sociales de la compañía, igualmente revisando los accionistas que asistieron a la misma se evidencia de que en el acta cuya nulidad se demanda se hace presente en la asamblea a la ciudadana Ileana Porteles Meza, abogada, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 13.510.373 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 80.219 quien actúa según carta poder en representación de la ciudadana Rosa Mónaco de Milito, titular de la cédula de identidad propietaria de 500 acciones, evidenciándose que en dicha Acta de Asamblea extraordinaria de Accionistas no se encontraba presente el ciudadano Julio César Milito López quien posee también 500 acciones de esa compañía.
Tal afirmación deviene de los elementos probatorios aportados por las partes en este proceso. En efecto: consta a los folios 927 y 928 del presente expediente documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 26 de Agosto de 1.998 anotado bajo el N° 72, Tomo 65 de los Libros de autenticaciones llevados por dicha notaría que el ciudadano Giuseppe Milito Savo, actuando en ese acto en nombre y representación de Ángelo Milito Savo, ya identificado, y de su cónyuge, Rosa Mónaco de Milito, italiana, mayor de edad, e identificada con la cedula de identidad No. E-211.843, cedió y traspasó al actor quinientas acciones de la empresa mercantil Inversiones Yacambú C.A, así mismo consta que quien actuó en nombre de los cedentes declaró recibir a su entera y cabal satisfacción la cantidad de Dos Millones Quinientos Mil Bolívares y se declaró que con el otorgamiento del mismo, el endoso de los títulos de las acciones y la suscripción del libro de accionistas, se efectuaba la tradición legal de las acciones, siendo que este Tribunal le concede valor probatorio y lo tiene como fehaciente, en virtud de que el mismo no fue impugnado en la oportunidad legal correspondiente
La representación judicial de la parte actora promovió original del libro de accionistas de la compañía, en el cual consta que el asiento de la venta o cesión, aparecen tres firmas una correspondiente al ciudadano Giuseppe Milito Savo, otra por ciudadano Ángelo Milito Savo y una última firma correspondiente al acto y cesionario Julio César Milito López, tal como el mismo lo afirma y reconoce, en este estado es menester afirmar por quien juzga que dicho libro fue objeto de impugnación por la parte demandada, por lo cual la parte actora promovió la prueba de cotejo la cual fue practicada por expertos grafotécnicos quienes concluyeron a través de la explicación metodológica que corresponde a su oficio y vertida luego en el informe presentado a tal fin, que la firma del ciudadano Ángelo Milito es auténtica, por lo que advierte quien esto decide que se colige la certidumbre de la afirmación sostenida por la representación judicial de la parte actora, acerca de que le fueron cedidas 500 acciones de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A., por lo que ello debe ponderarse con base a la sana crítica y concordar con las conclusiones suministradas por los expertos en el antedicho sentido.
En tal orientación, el artículo 296 del Código de Comercio prevé:
“La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inserción en los libros de la compañía, y la cesión de ella se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados… omissis”
Ello es reforzado por el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil, en fecha 10 de agosto de 2001, ratificó criterio sostenido en sentencia del 14 de abril de 1999, de acuerdo al cual conforme a lo dispuesto en antes transcrito artículo: “…La transmisión de la propiedad de acciones nominativas solo surtirá efectos frente a la sociedad y los terceros, a través de la declaración firmada por el cedente y el cesionario estampada en el libro de Accionistas”.
Así lo califica el autor Alfredo Morles Hernández (2001), en su obra curso de derecho mercantil, tomo II:
“…La legitimación cartular del cesionario solo ocurre cuando se han cumplido los siguientes pasos:
a. que el cedente haya entregado el título al cesionario; y
b. que el cedente y el cesionario hayan suscrito una declaración de cesión, con la colaboración del sujeto emisor, en el Libro de Accionistas" (p.1088)
Así, de las capitulaciones matrimoniales protocolizadas ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 22 de Septiembre de 1998, bajo el Nº 17, Tomo Primero, Protocolo Segundo, folio 103 al folio 105, Tercer Trimestre del año 1998, las cuales cursan en el folio 985 a 987 del presente expediente, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.357 en concordancia con el 1.360 del Código Civil Venezolano, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el actos estableció un régimen de separación de bienes con su cónyuge, y manifestó ser propietario para la fecha del documento, de “b) quinientas acciones nominativas no convertibles al portador, con un valor nominal de bs. 5.000,oo, totalmente suscritas y pagadas de la empresa Inversiones Yacambú, C.A, empresa mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 02 de Diciembre de 1.992, anotada bajo el Nº 27, Tomo 17-A, todo según consta en documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el Nº 72, Tomo 65 del Libro de autenticaciones llevado al efecto…”.
Así también se observa la notificación realizada por el actor, a través de la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, en fecha 25 de Octubre de 2007, la cual corre inserta a los autos (f. 21 y 22), este Tribunal de conformidad con lo señalado en el artículo 1.357 del Código Civil, le otorga valor probatorio por haber sido autorizado por un funcionario público con facultad para hacerlo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la parte demandada. De ella se desprende que a solicitud del ciudadano Julio César Milito se trasladó y constituyó la notario en la sede de la Empresa Inversiones Yacambú C.A en la cual se le notificó a la presidente de la empresa ciudadana Carmen Carpentieri el deseo que tiene dicho ciudadano de ser convocado a su costa para cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas que se pretenda celebrar en la empresa Inversiones Yacambú C.A, de la cual es propietario de 500 acciones manifestándose asímismo, que dicha convocatoria debería ser realizada por carta certificada con acuse de recibo mediante el servicio de correo del Instituto Postal Telegráfico (Ipostel).
De igual modo, se desprende de allí, que se le leyó dicha notificación vía telefónica a la ciudadana Carmen Carpentieri por lo cual la misma quedó notificada, se evidencia que el actor ejercía su derecho a ser convocado a las asambleas de la compañía, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 279 del Código de Comercio Venezolano.
También consta de la respuesta a la prueba de informes emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT) en el área de Sucesiones, que en el expediente de Declaración Sucesoral, signado bajo el Nº 529 del año 2004, correspondiente al fallecido ciudadano Giuseppe Milito Savo, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.405.810, no fueron declaradas como bienes propiedad del fallecido, las quinientas (500) acciones, de la empresa mercantil Inversiones Yacambú, C.A., por lo cual deje en evidencia que la ciudadana Rosa de Milito, no podría representar en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas objeto de la presente acción las 500 acciones de las cuales se afirma en la misma ser su titular, por lo cual se encuentra demostrado que no se constituyó en dicha asamblea un quorum válido.
Por tanto, las instrumentales promovidas por la representación judicial de los codemandados, no logran desvirtuar los hechos aducidos como fundamento de la pretensión actoral, previamente fijados, en razón de las siguientes consideraciones: i) no es cierto que la ciudadana Rosa Mónaco de Milito sea la accionista de las acciones tantas veces referida, pues cursa al folio 989 de autos que por medio de instrumento privado que no fue desconocido por la parte contra quien fue opuesto, aquella recibió una suma dineraria en virtud de la venta de ellas por parte del ciudadano Giuseppe Milito, quien finalmente las vendió al ciudadano Julio Milito López; ii) la convocatoria publicada en prensa regional que cursa al folio 994 de autos no puede reputarse válida, por cuanto no indica con precisión cuanto pretendía ser tratado en esa Asamblea, ya que el particular tercero se contrae a tratar diferentes tópicos en los que la sociedad pudiera tener interés, sin especificarlos; iii) la inscripción de las actas de asamblea que fueron acompañados a su escrito es precisamente cuanto se halla controvertido en el presente, por lo que no puede obrar a favor de su promovente. Así se establece.
Valoradas como fueron las pruebas promovidas por las partes, y siendo el petitorio de la presente acción la declaratoria de nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Mercantil Inversiones Yacambú C.A, celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil, en fecha 27 de diciembre del 2007, anotada bajo el No. 87, Tomo 70-A, por ser efectuada con vicios, se hace necesario a este Juzgador en virtud del alegato de nulidad absoluta de dicha acta antes mencionada, pronunciarse sobre la definición de nulidad, entendiéndose por Nulidad de un acto, su ineficiencia o insuficiencia para producir sus efectos legales.
Como primer vicio el actor denuncia que el acta cuya nulidad se demanda no se encuentra firmada por todos los asistentes ya que la abogada Ileana Porteles Meza ejerce la representación del socio Carlos Milito Marchesano y de la ciudadana Rosa Mónaco de Milito, quien como ya fue decidido no tiene participación accionaria dentro de la compañía, así mismo comparece en el acta Sergio Carpentieri Milito en representación del accionista Alfonso Carpentieri Annarummo, quienes actúan con carta poder según se desprende del acta, pero no consta en autos dichos instrumentos, ni tampoco fue traído al juicio elemento probatorio alguno que demuestre que efectivamente dichos socios se encontraban debidamente representados.
En este sentido, los artículos 285 y 286 del Código de Comercio establecen:
Artículo 285: “Ni los administradores, ni los comisarios, ni gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general.”

Artículo 286: “Los administradores no pueden dar voto: 1° En la aprobación de balance.2° En las deliberaciones respecto a su responsabilidad.”
Si bien cada accionista puede hacerse representar en las Asambleas, de las normas antes citadas se desprende, la facultad que tiene cualquier accionista para ser representado por mandato en la asamblea general, siendo expresamente excluidos como mandatarios los que ejercen funciones específicas en la empresa (comisarios, gerentes, administradores.
En el caso de autos, los socios Carlos Milito Marquesano propietario de 250 acciones de la compañía y Alfonso Carpentieri Annarummo, propietario de 500 acciones de la compañía se hicieron representar en la asamblea del 24 de Octubre de 2007, según su decir a través de cartas poder, pero en autos no consta que en el expediente de la empresa se encuentren anexadas tales, siendo esto carga probatoria para los codemandados, razón por la cual y al verificarse que no se encontraban debidamente representados dichos socios en la asamblea denunciada como nula se debe estimar como viciada la misma.
Integra también la pretensión del actor la declaratoria judicial de nulidad de la Asamblea de la compañía anónima “Inversiones Yacambú C.A.”, cuya acta acompaña en copia certificada, pues según su decir no fue debidamente convocado a la celebración de dicha asamblea. Resulta de particular interés poner de relieve la norma pertinente del Código de Comercio que refiere la cuestión de la convocatoria:
Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula. (negrillas del Tribunal).
Así que de una revisión al Acta de Asamblea se evidencia que se dejó constancia de que fue realizada una convocatoria en el diario El Informador pero la misma conforme , a la doctrina venezolana no puede contener los “puntos varios no pueden ser objeto de deliberación ni de adopción de acuerdos válidos, salvo el caso de asambleas universales (Hung Vaillant)”, de manera que la inclusión del punto tercero que invitaba a deliberar sobre diferentes tópicos en que la sociedad tuviere interés, infringe claramente el propósito de la convocatoria. Paralelamente, era responsabilidad de la accionada demostrar que se había llevado a cabo la convocatoria para la Asamblea con respeto a los estatutos, esto es con las debidas publicaciones en tiempo hábil y a través de las personas autorizadas o el medio apropiado, más aun cuando consta en el expediente que el actor realizó una notificación a través de Notaria, la cual no fue impugnada y en la que precisamente le notifica a la Presidente de la Compañía su derecho a ser debidamente convocado mediante carta certificada con acuse de recibo enviada por Ipostel siendo que dicha convocatoria no fue realizada de conformidad con la ley, siendo esto necesario ya que al observar el cuerpo del acta se percibe que fueron tomadas varias decisiones trascendentales en la vida de la Sociedad, una de ellas el cambio de Junta directiva, así se establece.
En este estado se hace menester advertir que el Código de Comercio al tratar en su articulado de la necesidad de los actos que están sujetos al régimen de publicidad registral, así como los efectos de ellos:
Artículo 19: Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, Según el artículo 17, son los siguientes: (omissis)
9º Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a tercero o se disuelve una sociedad y las en que se nombren liquidadores.

Artículo 25: Los documentos expresados en los números 1º, 2º, 3º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13 del artículo 19, no producen efecto sino después de registrados y fijados.
Sin embargo la falta de oportuno registro y fijación no podrán oponerla a terceros de buena fe los interesados en los documentos a que se refieren esos números.

Artículo 217: Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes.

Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.
De igual modo, la doctrina venezolana, ha señalado en materia de convocatorias para asambleas de accionistas, lo siguiente:
“...De los múltiples objetivos y bienes jurídicos tutelados por la institución de la convocatoria para una asamblea de accionistas, podemos detraer una máxima que a todos incluye y cobija: La convocatoria debe ser hecha de manera que ningún socio pueda, dentro de los parámetros mínimamente aceptables, alegar no haber sido informado de la celebración de una asamblea o de los puntos en ella tratados; en otras palabras, haber sido sorprendido en la toma de determinadas decisiones en asamblea de accionistas. (...)
Tal y como señalamos poco antes, la convocatoria debe estar revestida de ciertas formalidades, que al contrario de ser fórmulas sacramentales, deben tener siempre como objetivo preciso y fundamental lograr la información plena, precisa y comprobable del accionista acerca de la celebración de una asamblea de accionistas...” (Ver: BARIONA GRASSI, Mario: RÉGIMEN DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS, en Ensayos de Derecho Mercantil, Libro homenaje a Jorge Enrique Núñez, Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje, No. 15, Caracas, Venezuela. 2004; pp. 158 y ss.)
De tal suerte que al no haber satisfecho los extremos referidos a la debida convocatoria del actor, el acta atacada por medio del presente juicio debe ser declara nula, y así se resuelve.
De esa manera, la tercera de las causales de nulidad apuntadas por el actor en relación al Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A, se fundamentó en el supuesto de falta de quorum en la precitada asamblea. Que dicha asamblea viola la cláusula segunda del documento constitutivo y estatutos sociales de la compañía, ya que se decidió la asamblea con el 50% de las acciones que componen el capital social de la compañía y no con el 75% que dice la presidente se encontraba presente en esa ocasión.
En materia de decisiones de socios bajo el régimen de sociedades, la doctrina patria más calificada, con el profesor Alfredo Morles Hernández como exponente, ha señalado lo siguiente: “La sociedad anónima muestra una estructura característica de órganos diferenciados, a cada uno de los cuales compete una función específica: la asamblea, que delibera y manifiesta la voluntad social; los administradores, que gestionan y representan a la persona jurídica; y los comisarios, que controlan las cuentas y la gestión. Por lo tanto, los socios pueden adoptar decisiones a través de un órgano (asamblea) o prescindiendo de éste. El desarrollo de un sistema para tomar decisiones es competencia del documento constitutivo”.
Ello así, es menester remitirse al texto mismo del acta cuya nulidad se demanda pues en ella misma se encuentra textualmente: (...) Reforma de las clausulas decima segunda y décima tercera de la compañía”. Seguidamente la presidenta manifiesta a los asistentes que para agilizar las decisiones que se adopten en las asambleas propone que si a la primera convocatoria no asistieren los accionistas que representen la mitad más uno de las acciones se convoque para la celebración de una segunda asamblea con la advertencia de que las decisiones que se adopten en ella serán aprobadas con el voto favorable del número de accionistas asistentes. Sometida a consideración de los presentes la proposición, una vez discutida, se decide no aprobarse el referido particular…”
Con base en las citas que anteceden, debe precisarse que, según la cláusula décimo segunda de los estatutos de la compañía, la cual no fue aprobada su modificación se establece que para ser válida la asamblea debe estar representada la mitad más uno de las acciones que integran el capital social, así mismo en la asamblea se estableció que la misma se encontraba válidamente constituida por encontrarse representado el 75% del capital social, hecho este incierto ya que se encuentra evidenciado que la ciudadana Rosa Mónaco de Milito no es propietaria de las 500 acciones que aparece representando en dicha acta por pertenecerles al actor según demostró en el íter procesal, así mismo no se comprobó la válida representación en dicha asamblea de los accionistas Carlos Milito Marchesano y Alfonso Carpentieri Annarummo por no constar las referidas cartas poderes otorgadas a la abogada Ileana Porteles Meza.
En este caso la asamblea ha debido aplicar lo establecido en el Artículo 281 del código de comercio el cual establece que
“Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.”
En este sentido el Artículo 332 eiusdem dispone:
“Siempre que la Ley o el documento constitutivo no dispongan otra cosa, las decisiones de los socios se tomarán por un número de socios que represente la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, y, al mismo tiempo, más de la mitad del capital social; y en caso de modificación del contrato social, se requiere una mayoría que represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social”.
Al respecto, es importante señalar que el legislador patrio, ha clasificado de manera bipartita las asambleas de accionistas, como tradicionalmente ha llamado la doctrina. Importa destacar igualmente que, los criterios distintivos entre un tipo de asamblea y otra, han sido la oportunidad en que se celebren y los tópicos abordados en ellas, siendo además “extraordinaria” la asamblea que, conforme al artículo 276, se reúna “...siempre que interese a la compañía”.
Hechas las precisiones anteriores, y atendiendo a los alegatos de las partes respecto a las denuncias del actor, se observa de manera palmaria que los codemandados no demostraron en forma alguna haber dado cumplimiento a los requisitos formales convocatoria, convalidación y quorum de las decisiones tomadas en la asamblea extraordinaria celebrada el 24 de Octubre de 2007, en consecuencia, quedaron demostradas fehacientemente las causales de nulidad absoluta de la asamblea atacada por vía judicial. Así se establece.-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar la excepción de falta de cualidad alegada por los codemandados Carlos Milito Marquesano y Alfonso Carpentieri Annarummo para sostener el presente juicio, así como también se declara sin lugar la falta de cualidad del actor JULIO CÉSAR MILITO LOPEZ para intentar la acción.
SEGUNDO: CON LUGAR la pretensión de Nulidad de Asamblea instaurada por el ciudadano JULIO CESAR MILITO LOPEZ, en contra de los socios ALFONSO CARPENTIERI ANNARUMMO, CARLOS MILITO MARQUESANO, ANGELO MILITO MARCHESANO, y la sociedad de comercio INVERSIONES YACAMBU, C.A., representada por su Presidente, ciudadana CARMEN CARPENTIERI MILITO.
En consecuencia, se declara nula el acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil Inversiones Yacambú C.A, celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007 y registrada por ante el Registro Mercantil, en fecha 27 de diciembre del 2007, anotada bajo el No. 87, Tomo 70-A.
Una vez se encuentre firme la presente decisión, se notificará al citado registro del contenido del presente fallo mediante oficio.
Se condena en costas a la parte demandada, en virtud de haber resultado vencida, de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese y Publíquese y déjese copia certificada en el Tribunal del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los treinta (30) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015).
El Juez,
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
La Secretaria Accidental,
Vicmary Oviedo
Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 3:15 p.m.
La Secretaria Acc,
OERL/rr