TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, Dieciocho (18) de Noviembre de 2015
Años: 205° y 156°
Expediente Nro. 15.848
PARTE ACCIONANTE: YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.284.567
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: LUIS RAFAEL HERRERA MONTENEGRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 122.053
PARTE ACCIONADA: CONSEJO DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO YARACUY, adscrito a la Alcaldía del municipio San Felipe del estado Yaracuy.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

-I-
-ANTECEDENTES-
En fecha Tres (03) de Agosto de 2015, la ciudadana YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.284.567, asistida por el abogado LUIS RAFAEL HERRERA MONTENEGRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 122.053, interpuso ante este Juzgado Superior Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad Absoluta contra la Resolución Nº 096-2015 de fecha Cuatro (04) de Mayo de 2015, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY.

En fecha Cuatro (04) de Agosto de 2015, este Juzgado Superior le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.
En fecha Trece (13) de Agosto de 2015 se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las boletas de notificaciones respectivas.
Por auto de fecha Dos (02) de Noviembre de 2015 se ordena abrir cuaderno separado a los fines de proveer lo conducente sobre el Amparo Cautelar solicitado.
De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:
La querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la Resolución Nº 096-2015 de fecha Cuatro (04) de Mayo de 2015, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY.

La acción de amparo es ejercida por la ciudadana querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, visto que a su decir se encuentra investido del denominado fuero maternal.
Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:
-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En su escrito libelar, respecto a la solicitud de amparo cautelar, el querellante señaló lo siguiente:

…Ciudadano Juez, en fecha seis (06) de mayo del año 2015 soy notificada sobre mi destitución de la función pública que ejercía para el momento, la cual era CONSEJERA DE PROTECCION, en el CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE del municipio San Felipe, estado Yaracuy, por medio de la Resolución N1 096-2015 plenamente identificada supra.
No conforme con eso, como ya fue demostrado, me encuentro en estado de gravidez actualmente, situación que requiere amparo inmediato por parte del órgano jurisdiccional en funciones constitucionales.
Asimismo, con base a lo establecido en los Artículos 27 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito Ciudadano Juez, SEA DECRETADO AMPARO CAUTELAR A MIS DERECHOS Y GRANTIAS CONSTITUCIONALES VIOLENTADES (sic)DE MANER (sic) Flagrante y directa ordenando la suspensión inmediata de los efectos de la resolución Nº 096-2015 de fecha cuatro (04) de mayo de 2.015 mientras dure la presente causa por querella funcionarial.
Lo cierto es que tal destitución se fundamenta en un procedimiento viciado de nulidad absoluta por inconstitucionalidad, como se evidencia supra, toda vez que dicha destitución se produjo violentándome mis derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia, estabilidad laboral al ser una funcionaria de carrera que ingrese por concurso, y mi nula e irrita destitución se da en el marco del incumplimiento al procedimiento legalmente establecido, lo que vulnera mis derechos fundamentales a la protección del trabajo en mi condición de FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA y mi derecho constitucional a la protección de la maternidad, todos previstos en los artículos 49, 76, 93, 144, 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ciudadano Juez, con la presente solicitud de amparo cautelar pretendo la protección de mis derechos Constitucionales antes determinados ante la violación de la situación jurídica infringida que lo constituye el hecho de que antes de ser destituida era una funcionaria pública de carrera en pleno ejercicio de mis funciones y aunado a ello, me encontraba como efectivamente me encuentro, en estado de gravidez, por lo que requiero la protección de mis derechos constitucionales ante la violación flagrante y directa de la situación jurídica infringida con el nulo e irrito Acto Administrativo de destitución en mi perjuicio producto de amonestaciones ilegales e inconstitucionales, como madre de familia necesito empleo para seguir satisfaciendo los requerimientos básicos para la manutención de mi familia así como satisfacer los requerimientos médicos durante el embarazo por lo que para ello es necesario continuar prestando el servicio y que me sean cancelado mis salarios ya que para nadie es un secreto la crisis generada por la guerra económica por la cual atraviesa el país, de no ser amparada en mis derechos constitucionales como medida de protección mientras dura el juicio de querella funcionarial, la situación jurídica infringida pudiera devenir en irreparable lo cual acentuaría el daño.
Ciudadano Juez, de conformidad con el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituyo en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. De allí que, es inconstitucional que encontrándome en estado de gravidez y bajo el pleno conocimiento de la Administración Publica Municipal, se produzca mi nula e irrita destitución, producto de este procedimiento inconstitucional, que de no suspender sus efectos la inmediatez del daño ocasionado haría irreparable la situación jurídica infringida ya que todos conocemos que los procedimientos de querellas funcionariales a pesar de estar concebidos en la ley para que sean breves, el cumulo de causas que Usted conoce y la tardanza que ocasiona la Administración Pública querellada, hacen que estos procedimientos duren en el tiempo, en perjuicio de mis derechos constitucionales máxime si me encuentro en estado de gravidez sabiendo mi salario mi una fuente de ingreso para la manutención de mi familia y de mi embarazo, por lo que se hace necesario la protección constitucional de mis derechos mediante la suspensión de los efectos de la resolución impugnada y antes determinada mientras que el procedimiento de querella funcionarial, mediante el decreto de Amparo Constitucional Cautelar que peticiono de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así pido se decida.
Por los fundamentos ya explanados, solicito muy respetuosamente de su competente autoridad, sean SUSPENDIDOS INMEDIATAMENTE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES QUE ME DESTITUYE DEL CARGO COMO CONSEJERA DE PROTECCION DEL MUNICIPIO SAN FELIPE, ESTADO YARACUY, POR MEDIO DE RESOLUCION Nº 096-2015 DE FECHA CUATRO (04) DE MAYO DE 2015 EMANADA DEL CIUDADANO ALEX SALOMON SANCHEZ BANARD, EN SU CARÁCTER DE ALCALDE.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Artículo 109.- El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”.

Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.
En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, una vez ésta sea ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en SENTENCIA N° 402, DE FECHA 20 DE MARZO DE 2001, CASO: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltado de este sentenciador).

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, se observa que la accionante en su escrito recursivo, alegó violación a su derecho a la inamovilidad laboral y protección de la familia derivado del fuero maternal.
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado debe señalar que tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, que promulga como valores superiores la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Igualmente dispone que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para lograr los fines esenciales del Estado Social, el cual esta destinado a fomentar el bien común (interés general) manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia

Así, estima oportuno este Juzgador analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” .

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:
“Artículo 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.” (Resaltado de este juzgador)
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:

“Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.” (Resaltado de este juzgador)

En relación a los derechos mencionados la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SENTENCIA Nº 0824 DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2011 estableció lo siguiente:

“(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente
(...)’.
Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.” (Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ha precisado lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)
A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)
Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.” (vid sentencia No.64/2002)

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Coincide la Sala Constitucional con la Sala Político-Administrativa en que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.

Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala Político Administrativa ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, EN SENTENCIA Nº 0387 DE FECHA 30 DE MARZO DE 2011 decidió lo que sigue:

“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
(…)
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. (…)” (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, con la entrada en Vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se le extenderá dicha protección por un lapso de dos (02) años, así las cosas, es importante señalar el contenido de los artículos 94, 335 y 420 de la Ley ut supra mencionada, los cuales disponen:

“Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley”
“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.”
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”

En cuanto a la aplicación de los artículos precedentes este juzgador encuentra pertinente citar lo decidido mediante SENTENCIA Nº 964 DE FECHA 16 DE JULIO DE 2013 (CASO: LUIS ALBERTO MATUTE), DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, donde estimó lo siguiente:
“…Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia ).
[…Omissis…]
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.”

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en SENTENCIA NRO. 609, DE FECHA 10 DE JUNIO DE 2010, mediante el cual estableció:

“Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
(...)
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(...)
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
(...)
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide”.

En el presente caso como fumus bonis iuris, se verifica que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

a. Original de la Prueba de Embarazo Test Pack, Resultado Positivo de fecha Veintiuno (21) de Abril de 2015, hora 17:34:23, firmado por la Lic Miriam Castillo Nº M.S.D.S 16153 (Firma Ilegible), en la parte de atrás de dicha prueba se constata sello húmedo del CONSEJO DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO YARACUY .
b. Ecografía Obstétrica emanada del Centro Clínico Cruz Roja Seccional Yaracuy Ambulatorio San Felipe de fecha Veintidós (22) de Abril de 2015 donde se constata que la ciudadana YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 15.284.567 para la fecha tenía 05 semanas de embarazo (folios 14 pieza principal)
c. Informe Médico en original suscrito por la Dra Zayda Rodríguez de fecha Ocho (08) de Mayo de 2015, donde se constata que la ciudadana YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 15.284.567 para la fecha tenía 08 semanas de embarazo (folios 16, 17 y 18 pieza principal)

Los documentos señalados, comprueban – en esta fase cautelar – que la accionante, a la fecha de su notificación del acto de destitución, gozaba de los dos años de inamovilidad por maternidad que le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podía ser objeto de desmejoramiento, - entre otras cosas – en sus condiciones de trabajo.
Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando la accionante estaba protegido por el fuero maternal, fue removida y retirada del cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente, motivo por el cual este Juzgador, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (maternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se declara.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ORDENA al CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Felipe para que realice la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL de la ciudadana YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.284.567, al cargo de Consejera de Protección del Niño, Niña y Adolescente que venía ocupando en el Consejo de Protección de Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Felipe, o uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana YOHANA LIXSE PERALTA PIMENTEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.284.567, asistida por el abogado LUIS RAFAEL HERRERA MONTENEGRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 122.053. En consecuencia:
2. SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 096-2015 de fecha 04 de Mayo de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy.
3. ORDENA la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.284.567, al cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE que venía ocupando en el CONSEJO DE PROTECCIÓN DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN FELIPE DEL ESTADO YARACUY, adscrito a la Alcaldía del Municipio San Felipe, o a uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar.
Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los Dieciocho (18) días del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015), siendo las dos y treinta minutos (2:30) de la tarde. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Juez Provisorio,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 15.856. En la misma fecha se libraron Oficios Nº 3360 dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, Nº 3361, dirigido al Presidente del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Felipe del estado Yaracuy, Nº 3362 Sindico Procurador Municipal del municipio San Felipe del estado Yaracuy.-
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
LEAG/DP/Filomena Gutiérrez
Diarizado Nº _____