TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000378

En fecha 2 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2009-0337 de fecha 18 de marzo de 2009, proveniente del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Villarroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana DAMARIS JOSEFINA TORREALBA ARISMENDY, titular de la cédula de identidad Nº 8.611.412, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 18 de marzo de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 27 de febrero de 2009, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada el día 19 de febrero de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de abril de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se dio inicio a la relación de la causa, en razón de lo cual, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, conforme con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 11 de mayo de 2009, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente.

En fecha 18 de mayo de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación.

En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Yanalyn Alburjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.188, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.

En fecha 25 de mayo de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de mayo de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, lapso que venció en fecha 3 de junio de ese mismo año, inclusive.

En fecha 4 de junio de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional difirió de la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 17 de junio de 2009, se fijó para el 21 de julio de 2009 la celebración de la Audiencia de Informes Orales y llegada esa oportunidad, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, declarándose desierto el referido evento.

En fecha 22 de julio de 2009, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a fin que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fechas 23 de febrero de 2010 y 17 de enero de 2011, la Abogada Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 18 de enero de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 12 de mayo y 9 de agosto de 2011, el Abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 7 de febrero de 2012, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó en el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de mayo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 28 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Judicial, quedando conformada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 21 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 18 de julio de 2008, los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en lo siguiente:

Expusieron, que en fecha 21 de abril de 2008, su mandante es notificada de la Resolución Nº 004990 de esa misma fecha, contentiva de su destitución del cargo de Secretaria II, adscrita a la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda del Instituto recurrido, por cuanto, se encontraba incursa en las causales establecidas en los numerales 3, 6 y 11 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2 del artículo 33 ejusdem.

Narraron, que el 20 de abril de 2006, la Jefe de la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda solicitó al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del ente querellado, iniciara un procedimiento disciplinario en contra de su mandante, prejuzgándola desde el inicio como culpable de los hechos imputados.

Adujeron, que el 19 de septiembre de 2006, su mandante es notificada del expediente disciplinario y se le informa además que tiene un lapso de cinco (5) días hábiles para ejercer su derecho defensa, vencido el cual se procedería a formular los cargos.

Manifestaron, que en esa fecha el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, le notifica a su representada de la medida cautelar de suspensión del cargo, por sesenta días (60) continuos, en virtud de la averiguación disciplinaria, sin existir elemento alguno que la involucrara en los hechos imputados.

Adujeron, que el 25 de septiembre de 2006, consignó escrito de defensas y el 2 de octubre de 2006, sus respectivas pruebas, alegando a su favor, ser una persona recta y proba.

Arguyeron, que un (1) año y medio después del vencimiento del lapso probatorio remitieron el expediente disciplinario a la Consultaría Jurídica del Instituto recurrido, infringiéndose con ello, los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sometiendo a su mandante a una inseguridad jurídica.

Relataron, que el procedimiento disciplinario fue decidido por el Director General de la Consultaría Jurídica y no por la máxima autoridad del Instituto querellado.

Expresaron, que no se valoraron suficientemente las pruebas aportadas por su representada y las declaraciones unilaterales que sirvieron de base para la toma de la decisión son inciertas, no fueron ratificadas y fueron tomadas sin la presencia de su mandante, violándose con ello el derecho a la defensa.

Denunciaron, que el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el Instituto querellado fundamentó su actuación en hechos y conductas inexistentes.

Señalaron, que no se realizó la valoración del expediente administrativo de la querellante, a fin de la graduación de la falta.

Manifestaron, que a su representada se le vulneró el derecho “…fundamental a la Integridad (sic) consagrado en el artículo 46 de la Constitución (sic), siendo en este orden señalado en Jurisprudencia Contenciosa Administrativa reciente que este precepto garantiza el derecho a la integridad física y moral mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo sino también su espíritu y/o integridad moral (sic), y además contra toda clase de intervención en la inviolabilidad de la persona sin el consentimiento de la misma”.

Esgrimieron, que no se demuestra la mala fe, la falta de integridad, la mala intención, que su mandante haya solicitado o recibido dinero valiéndose de su condición de funcionario, tampoco se prueba que su representada haya adoptado resoluciones, acuerdos o decisiones ilegales o coadyuvando en su adopción.

Expusieron, que el hecho que su representada haya aceptado dinero prestado proveniente de alguna actividad ilegal, no la hace incurrir en falta de probidad, ni mucho menos en el resto de las causales imputadas, tampoco debe tomarse su declaración en contra de su representada.

Sostuvieron, que el acto administrativo impugnado vulneró a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso, a la información oportuna, a ser oída, a la presunción de inocencia, por cuanto, las declaraciones unilaterales son contradictorias, no ratificadas, se le notifica de la apertura del expediente disciplinario y a su vez le formulan cargos, aunado a la incompetencia del órgano que dictó el acto impugnado.

Solicitaron la nulidad del acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 004990 de fecha 21 de abril de 2008, contentivo de su destitución del cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la reincorporación al referido cargo con el pago de los sueldos, beneficios e incidencias dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta que se le incorpore efectivamente, con la cancelación de los incrementos, aumentos, bonificaciones, demás beneficios que se hayan decretado y por último, en forma subsidiaria requirieron el pago de las prestaciones sociales, bonificación de fin de año y fidecomiso.

-II-
DEL FALLO APELADO

El 19 de febrero de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:

“Expuestos como han sido los extremos del presente litigio, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre los vicios invocados por el querellante y por lo cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DGRHAP-004990 y la Resolución Nº 004991 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y mediante la cual se le impuso la sanción de destitución.
De la infracción del Artículo (sic) 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el procedimiento y lapsos previstos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, cabe señalar que en materia de procedimiento administrativo, opera el denominado principio antiformalista o de informalidad administrativa, que lo recoge nuestra legislación procedimental como la posibilidad entre otras, el no establecimiento de una articulación de fases con sucesión preclusiva (principio de la no preclusividad).
En este orden de ideas debe entenderse, y ello es el norte del criterio de este Juzgador, que el principio antiformalista o de la no formalidad estricta del procedimiento administrativo, a los efectos de servir más útilmente a la investigación de la verdad material y defensa del interés general, conceptos implicados en la tutela del principio de legalidad consagrado en la Constitución, ha sido una posición tradicional ratificada en muchísimas oportunidades, así se indica, que contrario a lo alegado por la recurrente, los lapsos en el procedimiento administrativo no puede ser preclusivo en virtud del norte del sumario administrativo, el cual no es otro que alcanzar la verdad real, por lo cual resultaría por demás ilógico, pretender coartar la actividad sancionatoria propia de la Administración por retraso en el procedimiento, en consecuencia resulta Improcedente lo alegado, así se decide.
De la violación de los Derechos a la Defensa y Debido Proceso:
(…Omissis…)
Vistos las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa: En el folio dos (02) y tres (03) cursa oficio Nº 125 del 25 de abril de 2006, mediante el cual la Jefe de la Caja Regional del Dtto. Capital y Edo. Miranda ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria a la querellante, en atención a la investigación realizada por la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas.
El 14 de agosto de 2006 la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal dio inicio a la averiguación disciplinaria, según oficio inserto en el folio ciento cincuenta y cuatro (154)
Cursa en los folios ciento cincuenta y nueve (159) oficio Nº DRHAP-2526 de fecha 14 de septiembre de 2006, mediante la cual se le notifico a la querellante del expediente disciplinario en su contra, informándosele del lapso para acceder al expediente y ejercer su derecho a la defensa, dicha notificación se materializó el 19 de septiembre de 2006.
El veinte (20) de septiembre de 2006 la recurrente recibió copias del expediente que se le instruía en su contra, según Constancia que riela en folio ciento sesenta y dos (102).
El veinticinco (25) y veintiséis (26) de ese mismo mes y año, fue presentado escrito de descargo y realizada la formulación de cargos, no obstante, que el escrito de descargo fue presentado extemporáneo por anticipado, la Administración consigno (sic) el referido escrito al expediente.
Cursa en los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y seis (176), escrito de promoción de pruebas de fecha 02 (sic) de octubre de 2006.
El 10 de abril de 2008 la Dirección General de Consultoría Jurídica, en atención al oficio 4078 del 20 de noviembre de 2006, remite a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración 'opinión sobre la procedencia o no de la sanción de Destitución'.
El 21 de abril de 2008 mediante oficio DGRHAP Nº 04090 se notifico a la querellante de la Resolución DGRHAP Nº 04991 de esa misma fecha suscrita por el Presidente del Instituto querellado.
Contrastado las actas procesales antes indicadas con lo previsto en los ordinales 1 al 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se constató que efectivamente el ente querellado dió (sic) cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución.
De la vulneración del Principio (sic) de Inocencia (sic), esgrimió la representación judicial, que se prejuzgó a su representado, toda vez que desde el inicio como culpable de hechos ajenos, sin elementos y evidencias probatorias que la ubiquen en las causales de destitución invocada en su contra.
(…Omissis…)
En el presente caso, se imputa a la funcionaria encausada, en los numerales 3, 6 y 11 del Artículo (sic) 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, correspondía a la Administración aportar a los autos del procedimiento administrativo.
Ahora bien, visto lo anterior y contrastado con los autos que conforman el expediente, constata esta Juzgadora primero: Que (sic) riela en los folios cuatro (04) al ciento cuarenta y cuatro (144), diferentes actas de interrogatorios y documentos aportados por la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas del Instituto querellado, de donde se desprende elementos que hacían presumir la participación de la hoy querellante en los hechos denunciados, en razón que fue señalada por otros funcionarios investigados; segundo: Que (sic) las acciones adelantadas por la Dirección antes indicadas, obedecieron a la alerta realizada por la Gerente del Banco Fondo Común, agencia Av. Andrés Bello, siendo tales investigaciones de estricto orden de seguridad interna, que en lo absoluto guarda relación con la naturaleza sancionatoria del procedimiento administrativo de destitución, por lo que mal se puede pretender, que todos los indicios de responsabilidad administrativa de cualquier funcionario, producto de aquellas actividades realizadas en pro del resguardo del patrimonio del ente, se puedan entender que exista prejuzgamiento de conducta. En virtud de estas consideraciones se desestima lo alegado. Así se decide.
Del vicio de Falso (sic) Supuesto (sic), señala la recurrente que '…fundamento su actuación en hechos y conducta que no ocurrieron con respecto a nuestra representada y en una funcionario proba, esto es nuestra representada que nada tiene que ver con los hechos imputados.'
(…Omissis…)
Ahora bien, aprecia este Tribunal que la representación judicial se limito (sic) a invocar un supuesto vicio, sin mas (sic) fundamentos y/o elementos incorporados a los autos, que permitan estimar si efectivamente la Administración incurrió en una falsa apreciación de los hechos. Por otra parte, vistos los autos que conforman el expediente principal y el administrativo, se constato que cursa escrito de promoción de pruebas.
Al respecto, cabe señalar que la promoción de pruebas es la primera fase del lapso probatorio, en el cual el promovente señalará al órgano jurisdiccional y/o administrativo el conjunto de medios probatorios, que le servirán para demostrar las afirmaciones de hecho por él aducidas.
Ahora bien, es el caso que la hoy querellante en el escrito de promoción de pruebas, describe una serie de argumentos de derecho de orden constitucional y legal, siendo que no es la oportunidad que ofrece el ordenamiento jurídico para exponer los mismos, por cuanto es con la interposición del escrito de descargo, donde puede la parte investigada puede (sic) fundamentar tales situaciones. Así mismo, alegó a su favor elementos sobre su conducta precedente a la ocurrencia de los hechos, cuando ésta no es determinante sobre los hechos que versaron el procedimiento de destitución. Siendo así las cosas, queda constatado que la recurrente se limitó en el lapso de promoción de pruebas, ha señalar argumentos de hecho o de derecho, en lugar de aquellos medios probatorios previstos en el Código de Procedimiento Civil.
En este mismo orden de ideas, tenemos lo expuesto con relación a la comprobación fehaciente de los hechos y de la falta de la valoración de las pruebas. Como ya se indicará ut supra, la accionante no obstante de haber ejercido su derecho a la defensa en la oportunidad procesal prevista para tal fin, no promovió medio probatorio alguno tendentes a desvirtuar las declaraciones rendidas por los otros funcionarios involucrados, es decir, no promovió la evacuación de testigos, específicamente en el caso sub judice, de aquellos funcionarios que la señalaron como participe (sic) de los hechos denunciados, de suerte tal de tener la oportunidad de controlar la prueba, a fin de corroborar y/o desvirtuar lo dicho en su contra. En consecuencia, este Tribunal declara Improcedente los vicios de falso supuesto, falta de comprobación de los hechos y de valoración de las pruebas invocados, así se decide.
De la violación al Derecho a la Integridad consagrado en el Artículo (sic) 46 de la Constitución Nacional. Observa esta Juzgadora, que la parte accionante se circunscribió a esgrimir el presunto vicio, sin señalar de que manera la Administración incurrió de en tal error, por lo que necesariamente debe esta Juzgadora desestimar lo alegado. Así se decide.
De la falta de competencia del funcionario que decidió el acto. Alegó la representación judicial, que la competencia para dictar el acto de destitución, le corresponde exclusivamente a la máxima autoridad del Instituto, esto es a la Junta Directiva. Al respecto, se menciona lo establecido en el Artículo (sic) 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.
(…Omissis…)
De la norma parcialmente transcrita, se colige que efectivamente la dirección y administración del instituto la ostenta su Junta Directiva, pero la Presidencia será el órgano de ejecución y quien ejercerá la representación jurídica, por lo que el acto de destitución fue dictado por la máxima autoridad por órgano de su representación jurídica, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 89, numeral 8 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia debe este Tribunal desecha el alegato de la parte actora. Así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por los abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Valkiria Rengifo Villaroel, (…) en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DAMARIS JOSEFINA TORREALBA ARISMENDY, (…), en contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de mayo de 2009, los Apoderados Judiciales de la recurrente, presentaron escrito de fundamentación del recurso apelación, con base en lo siguiente:

Manifestaron, que el fallo apelado se encuentra viciado de incongruencia negativa, infringiendo con ello, los artículos 12, 243, 254 y 510 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se pronuncia, respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso (el procedimiento no cumplió con las fases legales), tampoco sobre la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado y la presunción de inocencia.

Señalaron, que el principio “antiformalista” no puede ser el justificativo de la infracción de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Denunciaron, el falso supuesto por cuanto no hay pruebas que demuestren que su representada se encuentra incursa en las causales de destitución imputadas.
Alegaron, que el Juez de Instancia debió valorar las pruebas testimoniales con estricta sujeción a lo pautado en los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil.

Expresaron, que no se cumplió con el debido procedimiento administrativo como lo ordena el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por las motivaciones anteriores, solicitaron se declare Con Lugar la apelación ejercida y se revoque la sentencia apelada.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de febrero de 2009, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la apelación interpuesta y antes de resolver la misma, es menester para esta Corte señalar que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, consistente en que se declare la nulidad del acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 004990 de fecha 21 de abril de 2008, mediante el cual fue destituida del cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestación de Dinero Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Asimismo, pretendió la reincorporación a dicho cargo con el pago de los sueldos, beneficios e incidencias dejados de percibir desde su destitución hasta que se le incorpore efectivamente, con los incrementos, bonificaciones y demás beneficios que se hayan decretado. Subsidiariamente, pidió el pago de las prestaciones sociales, bono de fin de año y fidecomiso.

A este respecto, se observa que el Tribunal A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón de lo cual, la Representación Judicial de la parte recurrente, apeló de la referida decisión, denunciando, entre otras cosas, los vicios siguientes: a) incongruencia negativa; y b) suposición falsa.

Ello así, por razones de orden público, esta Corte pasa a estudiar en primer término, el vicio de incongruencia negativa y al efecto, se observa que:

El ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas” y cuando no existe la correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

Ello así, el fallo debe ser exhaustivo, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso (vid. sentencia Nº 1996/2001, del 29 de septiembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Branfema, S.A.,).

Hechas las consideraciones anteriores y con el objeto de verificar si el fallo apelado cumplió con los extremos exigidos en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia del escrito recursivo que la Representación Judicial de la parte recurrente pidió de forma subsidiaria, el pago de las prestaciones sociales, bonificación de fin de año y fidecomiso.

Ahora bien, esta Corte constata luego de revisar la sentencia apelada, que el Juzgado A quo omitió pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria de la recurrente consistente en el pago de las prestaciones sociales, bono de fin de año y fidecomiso, lo que conlleva a señalar, que en la sentencia apelada se configura el vicio de incongruencia negativa, infringiendo los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de febrero de 2009, por la Representación Judicial de la parte recurrente; en consecuencia, se ANULA el fallo dictado en fecha 19 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el 18 de julio de 2008, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para lo cual, observa:

En lo que al presente caso respecta, ha de señalarse que los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendi, se originaron en virtud de la investigación realizada por la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas, en la cual se detectó una presunta emisión irregular de autorización para el cobro de pensión señalándose como presunta responsable a la precitada ciudadana.

Por lo anterior, mediante oficio N° 125 del 20 de abril de 2006, suscrito por la Jefe de la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda, le comunica al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto recurrido, sobre los hechos acontecidos e inicia las averiguaciones correspondientes (vid., folio 2 del expediente administrativo) notificando a la querellante el día 19 de septiembre de 2006 sobre la apertura del expediente disciplinario (vid., folio 159 del expediente administrativo).

El procedimiento administrativo disciplinario en contra de la recurrente culminó con el acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 004990 de fecha 21 de abril de 2008, mediante el cual se le destituyó del cargo de Secretaria II. El contenido del acto en cuestión, que riela inserto a los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, es del tenor siguiente:

“En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) (…) y en uso de las facultades y atribuciones que confiere el Artículo (sic) 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5, del Artículo (sic) 5; 6, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legamente iniciado y terminado en su contra, los cuales se subsumen en las causales de destitución establecidas en los numerales tres (3); seis (6) y once (11) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresan:
(…Omissis…)
Motivado a que la aludida funcionaria recibió dinero del ciudadano EDWIN MARTÍNEZ (…), quien se desempeña en el cargo de Asistente de Oficina I, adscrito a la Caja Regional del Distrito Capital y Estado (sic) Miranda, tal y como se desprende de la entrevista que rindió el prenombrado ciudadano ante la División de Control de Pérdidas, adscrita a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas del I.V.S.S., quien admitió que la funcionaria investigada se encontraba involucrada en los hechos alegados, por cuanto había recibido dinero, dicha entrevista corre inserta al folio ciento cuatro (104) al ciento seis (106) del expediente disciplinario. De igual manera, se evidencia de la entrevista realizada a la ciudadana GLADYS ELENA MORALES, ante la División de Control de Pérdidas del I.V.S.S., en fecha 31 de marzo de 2006 y 06 (sic) de septiembre de 2006, por medio de las cuales reconoció que la ciudadana in comento, estaba involucrada en los hechos investigados. Por otra parte, pudo apreciarse que la ciudadana DAMARIS TORREALBA, en su entrevista rendida ante la División de Control de Pérdidas admitió haber recibido ciertas cantidades de dinero del ciudadano EDWIN MARTÍNEZ, dicha entrevista riela del folio ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120) del expediente disciplinario.
Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, la Dirección General de Consultoría Jurídica, considera procedente aplicarle a usted DAMARIS TORREALBA (…) la sanción de DESTITUCION (sic) contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública en base a las causales previstas en el artículo 86 numerales 3º (sic), 6º (sic) y 11º (sic) ejusdem, en concordancia con el artículo 33 numeral 2 del mencionado texto legal…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

De lo anteriormente transcrito, se observa que el Instituto recurrido le imputó a la querellante las causales contenidas en los numerales 3, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a lo siguiente: adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos; falta de probidad; y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario.

Ahora bien, la parte querellante, denunció que el referido acto administrativo se encuentra viciado por: 1) incompetencia manifiesta; 2) prescindencia del procedimiento administrativo; y 3) falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales se pasan a conocer de la manera siguiente:

1. Del vicio de incompetencia manifiesta

Sobre dicho particular, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado fue dictado por la Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto recurrido y no por la máxima autoridad del mismo, por lo cual, estimó que el acto se encuentra viciado de incompetencia, lo que a su juicio, produce la nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; argumento que fue rechazado por la Representación judicial de la parte recurrida, quien en la oportunidad de dar contestación a la querella, afirmó que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Presidente del ente querellado, quien resulta ser el competente para ello.

Con relación a lo anterior, es de señalar que la incompetencia se trata de un vicio que se traduce en la violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, para determinar la incompetencia de un órgano o ente de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado fuera del marco legal, infringiendo con ello, el orden de asignación y distribución de las competencias de los órganos públicos administrativos, lo cual acarrearía la nulidad absoluta del acto (vid., Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1.115, del 10 de agosto 2011 (caso: Empresa C.A., Sucesora de José Puig & Cía)

En lo que al presente caso respecta, debe advertirse, en primer término, que el acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 004990 del 21 de abril de 2008, fue suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), quien conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 8 del artículo 89 ejusdem, es la autoridad facultada para dictar actos de destitución como el de autos. Las normas señaladas, son del tenor siguiente:

“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…Omisiss…)
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra”.
(…Omisiss…)
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omisiss…)
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación” (Negrillas del original).

De la interpretación concordada de las normas citadas, es claro entonces que es el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el funcionario competente para destituir a un funcionario luego de finalizado el procedimiento disciplinario, tal como sucedió en el presente caso.

Aunado a ello, debe señalarse que las consultorías jurídicas de los organismos de la Administración Pública constituyen dependencias destinadas a prestar asesoría jurídica a la Institución de que se trate, y por ende, los informes que se emitan, dado el carácter consultivo de las mismas, no serán vinculantes para la autoridad que hubiere de adoptar la decisión final (artículo 57 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Sin embargo, ello no es óbice para que la máxima autoridad en la valoración de los elementos fácticos y jurídicos para la toma de la Resolución definitiva, tome en cuenta las sugerencias dadas por su órgano consultivo, tal como ocurrió en el presente caso, en que el Presidente del Instituto querellado, para destituir a la parte querellante, basó su decisión en la opinión dada por la Consultoría Jurídica, lo cual, es perfectamente válido en la práctica administrativa y no significa que la decisión hubiere sido adoptada por dicho órgano, sino que el Presidente, dada la discrecionalidad de la cual está investido, decidió acoger la opinión jurídica de la referida Consultoría y procedió a suscribir el acto impugnado, motivo por el que debe forzosamente desecharse el vicio de incompetencia manifiesta denunciado por la parte recurrente. Así se decide.

2. Prescindencia del procedimiento administrativo

Al respecto, se evidencia que la Representación Judicial de la parte querellante denunció la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por lo siguiente: a) se le prejuzgó culpable desde el inicio del procedimiento; b) se realizaron interrogatorios sin la notificación y presencia de la actora y las declaraciones de los testigos fueron tomadas de manera unilateral, no fueron ratificadas en el curso del procedimiento y no pudo defenderse de las mismas; c) el expediente fue remitido a la Consultoría Jurídica un (1) año después de culminar el lapso probatorio; d) no se abrió el lapso probatorio infringiendo su derecho a ser oída; y en fin, no se respetaron las fases del procedimiento.

Por su parte, la recurrida alegó que en el presente caso se cumplieron todas las etapas procedimentales que pauta la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetando a la parte querellante su derecho a la defensa y al debido proceso, tal como se observa del expediente administrativo.

Ahora bien, previo a determinar si en el presente caso se cumplieron todas las garantías que conforman el debido procedimiento administrativo, debe este Órgano Judicial señalar que el derecho a la defensa responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra y de obtener una resolución de fondo fundada en derecho (Vid. sentencias Nros. 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Ello así, por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental, representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, delineados las nociones elementales del derecho a la defensa y al debido proceso, pasa este Órgano Judicial a resolver las denuncias formuladas por la parte querellante en su escrito recursivo, que por razones de practicidad y metodología, se hará de la manera siguiente:

a) Del presunto incumplimiento de las fases procedimentales

Al respecto, se observa que el procedimiento aplicado en la presente causa, fue el previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo necesario referir que el mismo establece el procedimiento disciplinario de destitución en los términos siguientes: a) la solicitud de averiguación administrativa; b) la creación del expediente; c) la formulación de cargos; d) la notificación al funcionario investigado; e) el escrito de descargos a los fines de contradecir los hechos formulados; f) la fase de promoción y evacuación de las pruebas; g) remisión del expediente a la Consultoría Jurídica; h) y finalmente, el acto administrativo definitivo.

Para determinar si en el presente caso se cumplieron las fases procedimentales antes descritas, debe esta Corte revisar el expediente judicial y administrativo y en efecto, se evidencia:

Corre inserto al folio cuatro (4) del expediente administrativo, acta de inicio correspondiente al proceso de investigación llevado en contra de la querellante a los fines de establecer si la misma había incurrido en alguna irregularidad en razón de sus funciones, fase de investigación que se extiende hasta el folio ciento cincuenta y ocho (158) del referido expediente, lo que constituye de forma exclusiva aquellas actuaciones llevadas a cabo por la Administración, dirigidas a determinar si se verifica la comisión de un hecho irregular.

De igual forma, cursa inserto al folio setenta y ocho (78) del expediente judicial, copia certificada del oficio N° 125 de fecha 20 de abril de 2006, suscrito por la Jefe de la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, solicitando la apertura del procedimiento disciplinario en contra de la parte querellante, en razón de los resultados arrojados por la investigación realizada.

Corre inserto al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del expediente administrativo, auto del 14 de agosto de 2006, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto querellado, ordenó la iniciación de una averiguación disciplinaria, así como de todas las diligencias respectivas a los fines de la determinación de los hechos.

Asimismo, riela inserto al folio ciento cincuenta y nueve (159) del referido expediente, el oficio Nº DRHAP-3526 de fecha 14 de septiembre de 2006, mediante el cual, se notificó de forma personal a la querellante, en fecha 19 de septiembre de 2006, del procedimiento disciplinario abierto en su contra y se le notificó del lapso para tener acceso al expediente.

Seguidamente, corre inserto a los folios ciento setenta y uno (171) al ciento setenta y dos (172) del expediente administrativo, el oficio N° 3616 de fecha 26 de septiembre de 2006, mediante el cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto recurrido, puso al tanto a la querellante de los cargos que se le imputaban.

En fecha 25 de septiembre de 2006, la hoy recurrente consignó el respectivo escrito de descargo, a los fines de ejercer su derecho a la defensa en contra de los cargos que le habían sido imputados, tal como puede evidenciarse de los folios ciento sesenta y tres (163) al ciento sesenta y siete (167) del expediente administrativo, y escrito de promoción de pruebas, según se observa de los folios ciento setenta y tres (173) al ciento setenta y seis (176).

En fecha 11 de octubre de 2006, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, tal como se evidencia del folio doscientos cinco (205) del expediente administrativo.

Consta a los folios doscientos nueve (209) al doscientos dieciséis (216) del expediente administrativo, la opinión de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto querellado, con relación al caso de autos, decisión que si bien fue producida con dilación, esto es, fuera del lapso establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal hecho no genera más consecuencias que la establecida en el artículo 100 de la Ley de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la imposición de una multa al funcionario que no cumpla con el mandato de Ley, y no la nulidad del procedimiento llevado a cabo, por cuanto, las mismas son taxativas y la última Ley mencionada, no la prevé como causal.

De las documentales antes transcritas, se evidencia que la parte recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, fue notificada de la apertura y de la determinación de los cargos, consignó escrito de descargos y de promoción de pruebas, en fin, dispuso del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa.

En virtud de ello, debe la Corte señalar que en el presente asunto existió un debido procedimiento administrativo abierto por la recurrida para demostrar que la parte querellante se encontraba incursa en las causales de destitución, ofreciéndose las garantías y mecanismos de defensa previstos legalmente, en razón de lo cual, debe desecharse la denuncia del no cumplimiento de las fases procedimentales, por cuanto, se constató que todas las etapas se produjeron en pro de garantizar el derecho a la defensa de la querellante. Así se decide.

b) Las declaraciones de los testigos fueron tomadas de manera unilateral, no fueron ratificadas en el curso del procedimiento y no pudo defenderse de las mismas

Al respecto, debe destacarse que las declaraciones a las cuales se refieren la Representación Judicial de la recurrente, son aquellas que fueron evacuadas durante la etapa investigativa en la presente causa.

Ahora bien, una diferencia clara entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo (refiriéndonos básicamente al previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública) es que la Administración es inquisitiva y en el ejercicio de dicho poder inicia una serie de investigaciones preliminares cuando tiene elementos o indicios que un funcionario puede estar incurso en alguna causal de destitución. Así, las investigaciones preliminares no llevan necesariamente a la instrucción de un expediente o a la imputación de cargo alguno, toda vez que es posible que la averiguación arroje que el sujeto no está incurso en algún hecho que comprometa su responsabilidad.

En este sentido y de acuerdo a lo previsto en la Ley antes referida, durante la etapa preliminar no hace falta la comparecencia del funcionario investigado, sino hasta tanto haya terminado la fase de averiguación y se haya solicitado la apertura del respectivo expediente. Por tanto, el contradictorio, en este tipo de procedimientos, se inicia con el escrito de descargos, promoción y evacuación de las pruebas, durante el cual el funcionario podrá manifestar las defensas a que haya lugar.

Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que el funcionario será notificado una vez haya terminado la investigación y que se le hayan imputado los cargos respectivos, tal como lo señalan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 89 de la referida Ley, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente”.

De lo anterior, se evidencia que no se requiere la notificación del funcionario investigado para recabar los elementos que, durante la etapa de investigación, determinarán si procede o no la imputación de cargos, así como la instrucción de un expediente, siendo que, de llegarse a la conclusión que el sujeto pudiera estar incurso en alguna de las causales de destitución, procederá a formularse los cargos para que el mismo ejerza su derecho a la defensa, consignando los descargos y las pruebas tendentes a desvirtuar los hechos investigados, tal como fue señalado ut supra.

De igual forma, debe esta Corte señalar que la autoridad administrativa que ha de dictar el acto final, debe hacer una valoración de los elementos probatorios (declaraciones de testigos, documentos, vídeos, fotografías) que sean legales y pertinentes para la mejor resolución del procedimiento. En consecuencia, debe esta Corte desestimar el alegato bajo estudio y así se decide.

Violación de la presunción de inocencia

Tal como fue señalado ut supra, una de las garantías del debido procedimiento administrativo es la presunción de inocencia, recogido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, el trato que debe dársele al sujeto investigado es de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan en cualquier etapa del procedimiento sancionatorio (vid. Sentencia Nº 1.397 del 7 de agosto de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En tal sentido, la presunción de inocencia consiste -como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa- en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, lo cual se concreta en la ineludible existencia de un procedimiento administrativo que ofrezca garantías al investigado (TSJ-SPA-763 del 28 de julio de 2010; TSJ-SPA-1191 del 24 de noviembre de 2010; TSJ-SPA-581 del 4 de mayo de 2011 y TSJ-SPA-963 del 14 de julio de 2011).

Conforme a lo anterior, la presunción de inocencia se manifiesta en el trato que debe ser dado al investigado durante el curso del procedimiento dirigido a establecer responsabilidades penales, civiles o administrativas y como parte del derecho a la defensa implica la garantía para el indiciado que toda decisión de responsabilidad esté fundada en un caudal probatorio. De manera que, le estaría vedado a la Administración determinar, preliminarmente, que el sujeto investigado, infringió el ordenamiento jurídico y concluir en la culpabilidad del imputado, vulnerando con ello, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Visto lo anterior y a los fines de dilucidar si en efecto el Instituto querellado incurrió en violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, considera necesario esta Corte señalar que al momento de solicitar la apertura del expediente administrativo disciplinario, la recurrida señaló claramente que la misma se debía a la “…presunta emisión irregular de la Autorización para el cobro de Pensión, señalándosele como presunta(o) (sic) responsable a la precitada(o) (sic) ciudadana(o) (sic) incurriendo presuntamente en la causal de destitución enmarcada dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, tal como se lee del oficio N° 125 de fecha 20 de abril de 2006, suscrito por la Jefe de la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda, dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto recurrido, el cual corre inserto al folio dos (2) del expediente administrativo (Destacado de esta Corte).

Asimismo, mediante oficio Nº 3616 del 26 de septiembre de 2006, el cual cursa a los folios ciento setenta y uno (171) al ciento setenta y dos (172) del expediente administrativo, se le notificó a la querellante de los cargos que se le imputaban de la forma siguiente: “…Vistos y analizados cada uno de los recaudos contenidos en el Expediente disciplinario que se instruye en su contra, por presuntamente (sic) incurso en las causales de destitución…” (Destacado de esta Corte).

De conformidad con las documentales anteriores, estima esta Corte que la Administración en todo momento se refirió a la hoy querellante bajo términos de presunción y no de una culpabilidad absoluta, por lo que quedaba de parte de la investigada aportar al procedimiento aquellos elementos probatorios que permitieran enervar o coadyuvar en su defensa contra las causales imputadas, solicitando -por ejemplo- la comparecencia de los testigos evacuados en la etapa de investigación, a los fines de hacer uso al derecho de contradicción y control de la prueba, probando la falsedad o no de las pruebas traídas por la Administración y en fin, utilizar el caudal probatorio abierto para agotar su derecho a la defensa.

En razón de ello y siendo que la violación del principio constitucional bajo estudio se configura ante la inexistencia de un procedimiento administrativo, que permite la defensa del investigado, lo que no se verificó en el presente asunto, tal como sostuvimos en líneas preliminares, considera esta Corte que no hubo violación al principio de presunción de inocencia, en consecuencia, se desestima el alegato de la parte recurrente. Así se decide.

Respecto a la denuncia de violación del debido proceso por no apertura del lapso probatorio, debe señalarse que si bien no se dio apertura formal del mismo a través de un auto, no es menos cierto, que la querellante promovió en fecha 2 de octubre de 2006, es decir dentro del lapso previsto para tal fin (ya que el mismo venció en fecha 11 de octubre de 2006, según se observa del folio 205 del expediente administrativo), su escrito de promoción de pruebas, alegando el mérito favorable de los autos, subsanando con ello el error de la recurrida de no dictar el auto respectivo, por lo cual, resulta infundado el alegato bajo estudio y se desecha el mismo. Así se decide.

Con relación al argumento que a su representada se le violentó el “…Derecho (sic) fundamental a la Integridad (sic) consagrado en el artículo 46 de la Constitución (sic), siendo en este orden señalado en Jurisprudencia Contenciosa Administrativa reciente que este precepto garantiza el derecho a la integridad física y moral mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo sino también su espíritu y/o integridad moral (sic), y además contra toda clase de intervención en la inviolabilidad de la persona sin el consentimiento de la misma”; debe esta Corte desestimar dicho alegato, por cuanto el mismo resulta genérico e impreciso, toda vez que la parte recurrente no indica en qué forma le fue quebrantada su integridad física o moral, aunado a la falta de prueba que sustente dicho alegato. Así se decide.

3. Del falso supuesto de hecho y de derecho

Sobre dicho particular, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente, denunció que el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el Instituto querellado fundamentó su actuación en hechos inexistentes.

Esgrimieron, que no se demuestra la mala fe, la falta de integridad, la mala intención, que su mandante haya solicitado o recibido dinero valiéndose de su condición de funcionario, tampoco se prueba que su representada haya adoptado resoluciones, acuerdos o decisiones ilegales o coadyuvando en su adopción.

Señalaron, que el hecho que su representada haya aceptado dinero prestado proveniente de alguna actividad ilegal, no la hace incurrir en falta de probidad, y mucho menos en el resto de las causales imputadas y su declaración no debe obrar en su contra.

Dichos alegatos fueron contradichos por la parte recurrida, en su escrito de contestación a la querella funcionarial incoada.

Ahora bien, debe esta Corte señalar que el vicio de falso supuesto se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (falso supuesto de hecho), lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid., sentencia Nº 952 de fecha 14 de julio de 2011, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, siendo necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a los hechos debidamente probados en el expediente administrativo y además, si guarda la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal (falso supuesto de derecho) (vid., sentencia Nº 17 del 12 de enero de 2011, dictada por la precitada Sala, caso: Dilcia Sorena Molero Reverol).

En definitiva, aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes para la adopción de la decisión y de los cuales sí existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que en fecha 21 de abril de 2008, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dictó acto administrativo Nº DGRHAP-Nº 004990, mediante el cual destituyó a la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy del cargo de Secretaria II, adscrita a la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda, tomando como fundamento para la emisión del mismo, el hecho que la querellante se encontraba incursa en las causales establecidas en los numerales 3, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 2 del artículo 33 ejusdem.

En este sentido, debemos estudiar individualmente las causales en referencia, para determinar si en efecto, como lo consideró la Administración, la conducta de la parte querellante es subsumible en los supuestos ut supra señalados y al respecto, se observa:

La causal establecida en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es del tenor siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causa” (Negrillas de esta Corte).

Dicha causal se configura cuando un funcionario por vía singular adopta una decisión manifiestamente ilegal, clara e indubitada, contraria al ordenamiento jurídico (declarada ilegal por una autoridad competente) y generadora de un perjuicio grave a la Administración Pública o a los ciudadanos.

Sin embargo, a los fines de constatar la correspondencia de los hechos con el derecho, es menester apartar -momentáneamente- el examen de la causal referida en el numeral 3, la cual será analizada con posterioridad, estimándose necesario estudiar, con preferencia, la causal tipificada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).

En colofón de la citada causal, tenemos que para la subsunción de la conducta es necesario demostrar que la conducta del investigado resulte contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto, comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley, incluso, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, esto es, se realicen conductas que la sociedad, en su conjunto, tenga como reprochables.
Pues bien, recordemos que en el asunto bajo examen los hechos que dieron lugar a la apertura del procedimiento administrativo disciplinario contra la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, se originaron en virtud que se estaban recibiendo denuncias acerca de supuestos hechos irregulares en la Caja Regional del Distrito Capital y estado Miranda del Instituto, para cuya investigación, se implantó una relación con los entes bancarios para que en el momento en que detectaran alguna variación en los lineamientos dados por la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas notificaran de manera inmediata a esta Dirección (vid., folio 149 del expediente administrativo).

Y es así, como en fecha 27 de marzo de 2006, el Departamento de Seguridad Bancaria del Banco Fondo Común, retuvo a la ciudadana Josefina Crespo Velásquez (C.I. 5.890.406), por poseer una Autorización de Cobro de Pensión del Seguro Social (forma 14-179) que presentaba dudas respecto a la grafía impresa (vid., folios 4 al 5 del expediente administrativo). Por lo anterior, la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas del ente querellado inició las averiguaciones para conocer las circunstancias a través de las cuales la ciudadana antes identificada obtuvo la documentación referida.

Es por ello, que el 27 de marzo de 2006, la División de Control de Perdidas del organismo recurrido tomó entrevista a la ciudadana Josefina Crespo Velásquez (vid., folios 11 al 12 del expediente administrativo) quien al ser interrogada manifestó que la Autorización en comento fue otorgada por la funcionaria “Gladys Elena Morante”, a quien le pagaba por el trámite, de la forma siguiente:

“PRIMERA ¿Diga usted, como obtiene la Autorización (…)? CONTESTO (sic): ‘Hablé con la Señora Elena Morante, en la Caja Regional’ (…) SEXTA: ¿Diga usted, a quien representa y si posee algún documento que lo avale? CONTESTO (sic): ‘A VELASQUEZ (sic) DE CRESPO MARIA (sic) DOLORES, no tengo poder (…) OCTAVA: ¿Diga usted, cual (sic) es el estado actual de su progenitora? CONTESTO (sic): ‘Ella falleció el 24 de Diciembre (sic) de 2005’ (…) NOVENA: ¿Diga usted, (…) si Elena Morante le cobro (sic) por el tramite (sic) de la Autorización? CONTESTO (sic): ‘Si (sic)’ DECIMA (sic): ¿Diga usted, cual (sic) fue el monto (...)? CONTESTO (sic): ‘En realidad le cancelé unos seiscientos Mil (sic) Bolívares (sic) (…)’ DECIMA (sic) QUINTA: ¿Diga usted, si la funcionaria ELENA MORANTE estaba al tanto de que su Progenitora (sic) había fallecido? CONTESTO (sic): ‘Si (sic), se lo comunique (sic) y ella aceptó hacer el tramite (sic) de la autorización’ DECIMA (sic) SEXTA: ¿Diga usted, si esta (sic) en pleno conocimiento de que la firma que aparece en la autorización no corresponde a la Jefe de la Oficina o funcionario autorizado? CONTESTO (sic): ‘Me entero en el día de hoy’…” (Destacados del original).

En fecha 28 de marzo de 2006, la Jefe de la Caja Regional de Distrito Capital, quien es la funcionaria autorizada para emitir las autorizaciones de cobro de pensiones, manifestó a través del oficio 111 de esa fecha, que la ciudadana Gladys Elena Morantes (C.I. 3.623.524) “presuntamente falsificó la firma” (vid., folio 16 del expediente administrativo).

En esa oportunidad, la comisión encargada de efectuar las averiguaciones, procedió a citar a la ciudadana Gladys Elena Morantes, quien aportó documentos relacionados con los hechos objeto de estudio (vid., folios 22 al 48 y 54 al 76 del expediente administrativo).

En fecha 28 de marzo de 2006, la División de Control de Perdidas tomó entrevista a la ciudadana Gladys Elena Morantes (vid., folios 49 al 51 del expediente administrativo), quien al ser interrogada adujo que la firma de la autorización (14-179) es de su puño y letra, que recibió la suma de seiscientos mil bolívares sin céntimos (Bs. F 600.000), hoy, seiscientos bolívares sin céntimos (600,00) de parte de la ciudadana Josefina Crespo Velásquez, y que trabaja en conjunto con los ciudadanos “Julio, Edwin y Berenice”. Es oportuno transcribir parte de su declaración, de la manera siguiente:

“SEGUNDA ¿Diga usted, cuales (sic) son sus funciones especificas en la Caja Regional’? CONTESTO (sic): ‘Hacer las autorizaciones que la gente solicita’ TERCERA: ¿Diga usted, tipo de documentación que se requiere para ello? CONTESTO (sic): ‘La Fe de Vida, Informe Social, la 15-30 [constancia médica] la copia de la libreta y las dos cédulas’ (…) OCTAVA: ¿Diga usted, a quien (sic) corresponde la letra manuscrita que aparece en la forma 14-179 (…)? CONTESTÓ (sic): ‘Si (sic) es de mi puño y letra’ (…) DECIMA (sic): ¿Diga usted, (…) como aparece en la forma [14-179] un sello húmedo, si alega que no posee esta herramienta de trabajo (…)? CONTESTO (sic): ‘No se (sic)’ (…) DECIMA (sic) SEXTA: ¿Diga usted, (…) el por qué la autorizada ciudadana JOSEFINA CRESPO VELASQUEZ (sic) manifiesta que le entregó la suma de Seiscientos (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) en efectivo por la Autorización (sic)? CONTESTO (sic): ‘Si (sic), recibí esa suma de los cuales me quede (sic) con doscientos Mil (sic) y el resto a ellos’ DECIMA (sic) SEPTIMA (sic): ¿Diga usted, a que se refiere usted a ellos (…)? CONTESTO (sic): ‘Bueno se lo entregué a Julio y el (sic) lo repartió’ DECIMA (sic) OCTAVA: ¿Diga usted, quienes (sic) componen el grupo que se dedica a dar Autorizaciones (sic)? CONTESTO (sic): ‘Julio, es el nuevo, Edwin y Berenice (…) VIGESIMA (sic) PRIMERA: ¿Diga usted, quien (sic) tiene el sello húmedo? CONTESTO (sic): ‘Julio lo tiene’…” (Destacados del original y corchetes de esta Corte).

En fecha 29 de marzo de 2006, la ciudadana Josefina Crespo Velásquez dejó constancia de la devolución del dinero retirado de manera irregular del Banco Fondo Común (vid., folios 85 al 96 del expediente administrativo). Asimismo, presentó a su hijo Orlan Crespo (C.I. 17.147.963), quien manifestó el deseo de rendir declaración sobre los hechos investigados, señalando que acompañó a su madre la fecha en que se entregó el dinero a la ciudadana Gladys Elena Morantes, tal como se desprende de su declaración (vid., folio 99).

Leída la entrevista de la ciudadana Gladys Elena Morantes, quien manifestó haber recibido la suma de seiscientos bolívares sin céntimos (600,00), de los cuales entregó una parte (Bs. 400,00) a un ciudadano llamado “Julio” y que las personas que se dedican a dar autorizaciones son “Edwin y Berenice”, la División de Control de Perdidas del ente querellado, a fin de profundizar en los hechos, procedió a citar en la Caja Regional de Parque Central, a los ciudadanos Edwin Martínez (C.I. 7.928.334) y Sonia Berenice Cumaná Barrios (C.I. 13.360.657), quienes manifestaron no tener impedimento para sostener la entrevista respectiva, las cuales, considera esta Corte oportuno transcribir a continuación:

Cursa a los folios ciento cuatro (104) al ciento seis (106) del expediente administrativo, la declaración rendida por el ciudadano Edwin Martínez, quien manifestó participar en las autorizaciones que se emitían de manera irregular con los ciudadanos “Elena Morantes, Damaris Torrealba, Sonia Cumaná y Julio Jaen”; que si bien no participó de forma directa en el hecho relacionado con Josefina Crespo Velásquez, ya que se encontraba de vacaciones, admitió la colaboración en otros hechos similares, de la manera siguiente:

“SEGUNDA ¿Diga usted, las funciones especificas (sic) que realiza y que tiempo tiene realizándolo? CONTESTO (sic): ‘Entregar las Autorizaciones al público que esta (sic) autorizado desde Julio (sic) del año pasado’ (…) QUINTA: ¿Diga usted, cuantas (sic) personas laboran en el área asignada para efectuar sus labores y nómbrelas? CONTESTO (sic): ‘Sonia Cumana, Damaris Torrealba y Yo (sic)’ SEXTA: ¿Diga usted, si está al tanto de que en el área donde trabaja fue elaborada la forma 14-179 (…) la cual no fue firmada por la Caja Regional? CONTESTO (sic): ‘No estoy al tanto, para la fecha me encontraba de vacaciones’ (…) OCTAVA: ¿Diga usted, si en su poder existe alguna herramienta de trabajo denominado sello Húmedo (sic)? CONTESTÓ (sic): ‘No’ (…) OCTAVA (sic): ¿Diga usted, si a las formas 14-179 le colocan algún sello húmedo como constancia de ser emitido? CONTESTO (sic): ‘Si (sic)’, una vez que está lista es firmada y sellada por la Jefe de la Caja Regional’ (…) DECIMA (sic): ¿Diga usted, quienes (sic) tienen acceso al referido sello? CONTESTO (sic): ‘Sonia Damaris y Yo (sic) en dos ocasiones’ (…) DECIMA (sic) OCTAVA: ¿Diga usted, que otras personas se encuentran involucradas en estos hechos? CONTESTO (sic): ‘La señora MORANTES, DAMARIS, SONIA, JULIO y Yo’ DECIMA (sic) NOVENA: ¿Diga usted, a cuantas personas le han elaborado Autorizaciones (sic) y que ha obtenido? CONTESTO (sic): ‘A seis personas’ VIGESIMA (sic) PRIMERA: ¿Diga usted, cual (sic) es el procedimiento utilizado y quien (sic) capta a las personas? CONTESTO (sic): ‘No lo se (sic), yo solo me encargaba de decirle al banco que pagara’ (…) VIGESIMA (sic) SEXTA: ¿Diga usted, que cantidad percibía por estos trámites y que otros efectuaba? CONTESTO (sic): ‘EL primer mes y nos las repartíamos entre Elena Morantes, Sonia Cumana, Damaris Torrealba, Julio Jaen y Yo (sic), todo esto como en seis oportunidades…’…” (Destacados del original).

Asimismo, riela inserto a los folios ciento siete (107) al ciento nueve (109) del expediente administrativo, la declaración ofrecida por la ciudadana Sonia Berenice Cumaná Barrios, antes identificada, quien negó toda participación en los hechos investigados, de la manera siguiente:

“SEGUNDA ¿Diga usted, específicamente cuales son las funciones que realiza? CONTESTO (sic): ‘Elaboro Autorizaciones, reviso todos los documentos y entrego las autorizaciones una vez que están firmadas y selladas’ (…) CUARTA: ¿Diga usted, como (sic) o cual (sic) es el procedimiento utilizado para sellar las Autorizaciones? CONTESTO (sic): ‘al final de la tarde se la pasan a la Licenciada TELLO, para que ellas las firme, luego en la mañana siguiente, quien llegue primero Damaris o Yo (sic) las sellamos’ QUINTA: ¿Diga usted, si en su poder esta (sic) el sello que le colocan a la Autorizaciones? CONTESTO (sic): ‘En mi poder no, está en la Oficina de la Jefe de la Caja, s ele (sic) pide permiso y se utiliza frente a ella’ (…) DECIMA (sic) TERCERA: ¿Diga usted, si ha estado en complicidad de los funcionarios, Edwin Martínez, Julio Jaen, Damaris Torrealba y Elena Morantes para elaborar las autorizacones a las cuales les hacen la firma de la Jefe de la Caja Regional y Efectuar retiros de las cuentas de los fallecidos? CONTESTO (sic): ‘Por supuesto que no, nunca he estado haciendo estos trámites (…) DECIMA (sic) QUINTA: ¿Diga usted, si ha recibido dinero de parte del funcionario Edwin Martínez? CONTESTO (sic): ‘No, nunca he recibido dinero de parte de el (sic)’…” (Destacados del original).

Consta de los folios ciento veintinueve (129) a los folios ciento treinta y uno (131) del expediente administrativo, la declaración rendida ante la División de Control de Perdidas del ente querellado por el ciudadano Julio Jaen Leal (C.I. 13.873.463), quien negó toda participación en los hechos investigados, de la forma siguiente:

“SEGUNDA ¿Diga usted, específicamente cuales (sic) son las funciones que realiza? CONTESTO (sic): ‘Atender y dar información al público’ (…) DECIMA (sic): ¿Diga usted, está en cuenta de que es señalado de ser copartícipe en las Autorizaciones ilegales, junto a los funcionarios BERENICE CUMANÁ, EDWIN MARTÍNEZ, DAMARIS TORREALBA Y ELENA MORANTES? CONTESTO (sic): ‘Me entero en este momento’ (…) DECIMA (sic) SEPTIMA (sic): ¿Diga usted, ha recibido dinero de parte de los funcionarios anteriormente señalados producto del manejo irregular de documentos (…)? CONTESTO (sic): ‘No, de ninguno’…” (Destacados del original).

Descritas las declaraciones anteriores, se observa que la parte querellante viene a ser presuntamente corresponsable o copartícipe de la emisión irregular de autorizaciones para el cobro de pensiones de cuentas de personas fallecidas, por cuanto es nombrada por el ciudadano Edwin Martínez, en la declaración rendida ante la División de Control de Pérdidas del Instituto recurrido, la cual riela inserta a los folios ciento cuatro (104) al ciento seis (106) del expediente administrativo, tal como se dejó constancia preliminarmente.

Visto que la parte recurrente pareciera estar involucrada en los hechos que se estaban averiguando al ser mencionada en su declaración por el ciudadano Edwin Martínez como colaboradora o copartícipe, la División de Control de Pérdidas del organismo recurrido procedió a citarla para que sostuviera entrevista en relación con los hechos objeto de estudio, manifestando no tener inconveniente para rendir declaración (vid., folios 116 al 117 del expediente administrativo).

Así, resulta oportuno traer a colación la declaración de la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy que cursa a los folios ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120) del expediente administrativo, en la cual expresó que no está relacionada con los hechos que se estaban investigando, pero que en dos (2) o tres (3) oportunidades recibió dádivas del ciudadano Edwin Martínez, después que éste agilizaba alguna autorización fraudulenta. El contenido del acta es el siguiente:

“SEGUNDA ¿Diga usted, Cuáles (sic) son las funciones como Secretaria? CONTESTO (sic): ‘entregar las autorizaciones al público que son aprobadas (…)’ (…) CUARTA: ¿Diga usted, como (sic) se llaman los compañeros que trabajan en ese departamento? CONTESTO (sic): ‘Edwin Martínez y Sonia Berenice Cumana’ (…) DECIMA (sic) QUINTA: ¿Diga usted, conocía de las agilizaciones y autorizaciones fraudulentas a familiares de pensionados fallecidos que realizaba la señora Morantes? CONTESTO (sic): ‘No’ (…) DECIMA (sic) SÉPTIMA (sic): ¿Diga usted, en alguna oportunidad el ciudadano Edwin Martínez y Sonia Cumana le ofrecieron dinero para gestionar autorizaciones fraudulentas? CONTESTO (sic): ‘No’ (…) VIGESIMA (sic): ¿Diga usted, recibió algún tipo de dádivas o prebendas de sus compañeros Edwin Martínez y Sonia Cumana, después que ellos agilizaran alguna autorización? CONTESTO (sic): ‘De Sonia nunca he recibido nada y de Edwin como en dos o tres oportunidades me regaló veinte a cincuenta mil bolívares’…” (Destacados del original).

Riela a los folios ciento treinta y dos (132) al ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente administrativo, la ampliación de las declaraciones de los ciudadanos antes citados, de las cuales vale la pena destacar la entrevista ofrecida por la ciudadana Gladys Elena Morantes (vid., folios 137 al 138), quien ratificó la primera declaración ofrecida ante la División de Control de Pérdidas (vid., folios 49 al 51 del expediente administrativo) y agregó lo que a continuación se transcribe:

“DECIMA (sic): ¿Diga usted, si alguna de las personas de las cuales han sido citadas a esta División la han amenazado o le han sugerido que no diga nada (…)? CONTESTO (sic): ‘Solamente Damaris Torrealba me dijo esta mañana que yo era una pajua, me dijo que les había echado una broma a todos delatándolos (…)’…” (Destacados del original).

Asimismo, debe traerse a colación la ampliación de la entrevista rendida por la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy quien adujo lo siguiente:

“PRIMERA: ¿Diga usted, en cuantas oportunidades ha entregado o recibido dinero por parte de sus compañeros de trabajo e indique el motivo de las mismas? CONTESTO (sic): ‘quien me dio dinero fue Edwin Martínez, me dio veinte mil Bolívares (sic) (20.000Bs) después me dio Cincuenta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (50.000 Bs) porque yo les dije que me los prestara’…” (Destacados del original).
De la declaración ofrecida por la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy se evidencia una inconsistencia en sus afirmaciones, por cuanto, en su primera declaración ofrecida de manera voluntaria, sin ningún tipo de coacción, adujo que el ciudadano Edwin Martínez le había regalado en dos (2) o tres (3) oportunidades sumas de dinero, posteriormente, en la ampliación de la entrevista, alegó que el dinero recibido del ciudadano Edwin Martínez fue en calidad de préstamo, que ella le había solicitado, lo que pone en tela de juicio sus dichos y probidad.

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las declaraciones y entrevistas realizadas por la División de Control de Pérdidas del organismo recurrido, se pudo notar que un pequeño grupo de personas, entre las que se encuentra la hoy querellante, se dedicaban a la emisión irregular de autorizaciones de pago por conceptos de pensiones dinerarias.

Asimismo, se pudo evidenciar de la declaración o entrevista ofrecida por el ciudadano Edwin Martínez, quien en el grupo era el encargado de recibir las llamadas de la entidad bancaria correspondiente y conformar la emisión de las autorizaciones irregularmente emitidas, afirmando que sus compañeros, entre ellos, la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, estaban involucrados en los hechos.

De lo anterior, puede inferirse que la querellante tuvo una participación -indiferentemente de si fue activa u omisiva- en la consumación de los hechos investigados, por cuanto ésta al reconocer, sin ningún tipo de coacción, que recibió dinero de parte del ciudadano Edwin Martínez, bien en calidad de préstamo o en calidad de regalo, asintió indirectamente conocer el origen de ese dinero, lo cual se deduce de la pregunta formulada por la Administración, al momento que profirió su respuesta, ya que reveló haber recibido dinero -como préstamo o regalo- producto de las autorizaciones tramitadas por sus compañeros en forma irregular: “¿Diga usted, recibió algún tipo de dádivas o prebendas de sus compañeros Edwin Martínez y Sonia Cumana, después que ellos agilizaran alguna autorización?”, interrogante que fue respondida por la parte querellante de la manera siguiente: “…de Edwin como en dos o tres oportunidades me regaló veinte a cincuenta mil bolívares” (Negrillas de esta Corte).

Vistas las documentales anteriormente transcritas, podemos considerar que la conducta desplegada por la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, está empañada de falta de rectitud y disciplina en el ejercicio de sus funciones, al quedar demostrada su participación -activa u omisiva- en los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, porque conocía el origen del dinero que recibió de su compañero, quien a su vez, reconoció haber realizado tales acciones con consentimiento de otras personas, incluyendo la querellante.

Por las motivaciones expuestas, considera esta Corte que la falta de probidad impuesta a la parte recurrente se encuentra debidamente probada y soportada en el expediente, tal como se analizó en líneas preliminares, y que el Instituto recurrido actuó ajustado a derecho al encausar la conducta desplegada por la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

• Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público

Sobre este particular, la doctrina señala que se requieren dos (2) condiciones para incurrir en la causal contenida en el numeral 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber, que el funcionario haya solicitado o recibido beneficios (directo o indirecto y de cualquier naturaleza) y que tal solicitud derive de su condición de funcionario (Rojas Pérez, Manuel. Notas sobre Derecho de la Función Pública. FUNEDA, Caracas 2011, p 152).

Ahora bien, en el caso sub examine, la referida causal se configura cuando la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, de manera voluntaria y sin coacción, manifiesta haber recibido dinero del ciudadano Edwin Martínez, dinero, que aún en calidad de préstamo o de regalo, proviene de una actuación ilícita de éste, quien además señaló en su declaración repartirse las dádivas obtenidas entre los ciudadanos “Elena Morantes, Damaris Torrealba, Sonia Cumaná y Julio Jaen”.

En virtud de ello, el Instituto recurrido actuó ajustado a derecho al encausar la conducta desplegada por la parte recurrente en el numeral 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En relación a la última causal imputada, esto es, la establecida en el numeral 3 del artículo 89 eiusdem, cabe precisarse que la señalada disposición se da cuando el funcionario en el marco de sus funciones dicta alguna resolución, acuerdo o decisión (acto positivo), que posteriormente, es declarado ilegal por una autoridad competente.

En este caso, se observa que la conducta reprobada no tuvo que ver con un acto positivo o administrativo declarado ilegal por una autoridad competente, sino con la falta de rectitud en el ejercicio de las funciones de la recurrente, razón por la cual, esta Corte considera que la parte recurrida incurrió en error al subsumir la conducta de la querellante en dicha causal.

Sin embargo, al quedar demostrado la falta de rectitud en el obrar de parte de la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, a tenor de los numerales 6 y 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de su destitución, este Órgano Judicial ratifica la legalidad del acto administrativo impugnado, aún cuando no se haya configurado una de las causales imputadas a la hoy recurrente, esto es, la prevista en el numeral 3 del artículo 89 eiusdem. Así se decide.
En tal sentido, visto que el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho, esta Corte Primera niega la reincorporación de la querellante al cargo del cual fue destituida y el pago de los sueldos, beneficios e incidencias dejados de percibir desde la fecha de su destitución, y lo relacionado con la cancelación de los incrementos, aumentos, bonificaciones y demás beneficios que se hayan decretado. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR la pretensión principal de nulidad de acto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria pretendida por la parte querellante y al respecto, se observa:

a) De las prestaciones sociales (fideicomiso)

Sobre este particular, considera oportuno esta Corte Primera aclarar, por cuanto, la parte querellante distingue el fideicomiso de las prestaciones sociales, que el fideicomiso es una relación jurídica por medio de la cual, los trabajadores (fideicomitentes-beneficiarios) de la empresa u organismo, transfieren a otra persona llamada fiduciario, las cantidades de dinero, correspondientes a la indemnización por prestaciones sociales (antigüedad) para que sean administradas por el fiduciario a favor de aquellos (artículo 1 de la Ley de Fideicomisos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 496 Extraordinario de fecha 17 de agosto de 1956).

Ello así, el fideicomiso es el instrumento en el cual la Administración deposita los cinco (5) días de salario correspondientes a la antigüedad del trabajador. En definitiva, lo que hoy conocemos como “fideicomiso” es la denominada prestación de antigüedad (actualmente prestaciones sociales, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras –LOTTT-) y no los intereses de dicha prestación, como erradamente se sostiene a nivel jurisprudencial.

Aclarado lo anterior, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y funcionarios tienen derecho a percibir las prestaciones sociales al finalizar la relación de empleo con el fin de honrar el servicio prestado.

En este sentido, observa esta Corte que no consta en el expediente elemento probatorio alguno que permita afirmar que la recurrida haya honrado el pago de las prestaciones sociales (fideicomiso o prestación de antigüedad) a las cuales tiene derecho la ciudadana Damaris Josefina Torrealba Arismendy, en virtud de lo cual, se ORDENA al Instituto recurrido pague a la querellante dicho concepto conforme con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae temporis, para lo cual, se ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

b) Del bono de fin de año

Al respecto, señala el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que las pretensiones pecuniarias deben especificarse con la mayor claridad posible, que haga presumir en el sentenciador la convicción de lo pretendido. En este sentido, la parte querellante se limitó a pedir el pago de la bonificación de fin de año sin detallar a que período se refiere o la base legal del mismo, por lo cual, es forzoso para este Órgano Judicial desechar por indeterminado y genérico dicha pretensión. Así se decide.

De acuerdo a lo anterior, esta Corte Primera declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 27 de febrero de 2009, por la Representación Judicial de la ciudadana DAMARIS JOSEFINA TORREALBA ARISMENDY, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR la pretensión principal de nulidad de acto.

5. PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria, en consecuencia, se ORDENA al Instituto recurrido pague a la querellante las prestaciones sociales (fideicomiso o prestación de antigüedad) conforme con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae temporis, para lo cual, se ORDENA igualmente la realización de la experticia complementaria del fallo prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-R-2009-000378
MB/3

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Acc.,