TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001293

En fecha 2 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 2014/1726 de fecha 27 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los Abogados José Joaquín Espinoza Rengifo y Jesús Guerra, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 53.217 y 163.525, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOEL DAVID OROZCO BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº 13.409.622, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDÍA DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de noviembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2014, por el Abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joel David Orozco Barrios, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 4 de diciembre de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por el Abogado José Espinosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joel Barrios, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 19 de enero de 2015, inclusive se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 26 de enero de 2015.

En fecha 27 de enero de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a lo antes indicado, en esa misma fecha.

En fecha 28 de marzo de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se le pasó el expediente en esa misma fecha

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos MIRIAM E. BECERRA T., la Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, la Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DELRECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de septiembre de 2013, los Abogados José Joaquín Espinoza Rengifo y Jesús Manuel Guerra Yánez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Joel David Orozco Barrios, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Disciplinario del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, en los términos siguientes:

Manifestaron, que su representado cumplía funciones como Oficial de la Brigada Motorizada con sede central Cota 905, en la Urbanización El Paraíso de la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

Alegaron, que “…por órdenes de la Oficina de Control de Actuación Policial de dicha Institución, el día: Veintisiete (27) de Febrero de 2012, le fue aperturado AUTO DE INICIO DE EXPEDIENTE DISCIPLINARIO número Nº OCAP-023-12, suscrito por el Director (E) de la referida Oficina, ello en virtud que en fecha 24 de febrero de 2012 fue detenido por funcionarios de la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales seguían instrucciones del Juzgado 51 (sic) en Funciones de Control de la Circunscripción Penal del Área Metropolitana de Caracas, ‘(…) para su detención tal como lo hay (sic) requerido este en el expediente signado con el numero (sic): 12223-11, y cuya causa según esta guardaba relación con los hechos donde figura como (sic) allí como victima (sic) el ciudadano: PARRA ALEXIS ALEXANDER (occiso). La comentada detención, la misma se materializó en fecha 02/03/2012 (sic), por órdenes del indicado Tribunal de Control, en la Audiencia de Presentación y, en la cual que se decidiera su PRIVADO PREVENTIVAMENTE DE SU LIBERTAD (…)’ (Mayúsculas y subrayado del original).

Que en fecha 26 de junio de 2012, “…funcionarios de la Oficina de Control de Actuaciones Policial (sic), quienes actuando por una de las diligencias relacionadas con la Averiguación Disciplinaria numero (sic): OCAP-023-2012, y por la cual se apersonaron en el Internado Judicial de Uribana, (Sitio de Reclusión asignado a nuestro poderdante), todo a los fines de Notificar a nuestro Poderdante, ciudadano: BARRIOS OROZCO JOEL DAVID del Oficio numero (sic): OCAP-3145-2012, relacionado el mismo con el Procedimiento Disciplinario de su Destitución, el cual no fuera firmado por el mismo, y que conllevaría tal acción, a que se decidiera notificarlo por prensa específicamente en el diario de Caracas), el día: 17-08-2012 (sic) (…)” (mayúscula y negrillas del original).

Que por tal decisión “(…) nuestro identificado defendido no pudo hacerse parte en dicho Procedimiento, y por tal motivo no logro (sic) interponer tanto su Escrito (sic) de Descargo (sic), como tampoco se Escrito (sic) de Promoción (sic) y Evacuación (sic) de Pruebas (sic), todo esto debido, a que el mismo para dichas etapas del proceso, aun se encontraba PRIVADO PREVENTIVAMENTE DE SU LIBERTAD (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

Señalaron que, “(…) al momento que al mismo se le aperturo (sic) y siguió un procedimiento Disciplinario de Destitución en Ausencia, transgrediendo de esta manera tanto de Derecho a la Defensa, como su derecho a un justo y Debido Proceso, ambas Garantías expresadas en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de igual manera se Violaría en dicho procedimiento (sic) Administrativo de Destitución la Garantía consagrada en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic), la cual lo amparaba por ser el mismo un Funcionario Público (sic) (…)” (Subrayado del original).

Que el 22 de febrero de 2013 “(…) el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el Juicio Oral y Público (sic) llevado por ante dicho Tribunal, este Decreto (SIC) a su favor SENTENCIA ABSOLUTORIA por los cargos en los cuales el Ministerio Publico (sic) presentara Acusación en su contra por el delito de HOMICIDIO ACCIDENTAL…”

Denunciaron la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, la representación judicial de la parte actora solicitó “sea revocado” el acto administrativo de medida de destitución, emitido por el Consejo Disciplinario querellado en fecha 5 de diciembre de 2012 y en consecuencia “(…) PRIMERO: Sea admitido por este respetable Tribunal, el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, el cual interponemos en nombre de nuestro poderdante, ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO, así como también con todos los recaudos que agregamos con el mismo. SEGUNDO: Que sea Revocado por este Tribunal el Acto Administrativo de MEDIDA DE DESTITUCIÓN, emitido por el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDIA DE CARACAS, el día: Cinco (05) (sic) de Diciembre (SIC) de 2012, contra nuestro cliente, ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO, ya plenamente identificado. TERCERO: Pido que este Tribunal, ordene luego de Revocado el indicado Acto Administrativo de MEDIDA DE DESTITUCIÓN, la inmediata reincorporación de nuestro cliente, ciudadano: JOEL DAVID BARRIOS OROZCO, ya plenamente identificado, a LA BRIGADA MOTORIZADA SEDE CENTRAL COTA 905, perteneciente esta al Institución Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporta del Municipio Bolivariano Libertador; en el mismo cargo que venia desempeñando al momento de su destitución, así como también al pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el día: Veintisiete (27) de Febrero de 2012 (…)”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

“En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso bajo análisis se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012, que resolvió la destitución del cargo de Policía Oficial del querellante.

1.- De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Recuerda esta Juzgadora que la parte actora denunció la violación del debido proceso y derecho a la defensa por cuanto no pudo ser oído ni estar asistido por un abogado ni las diligencias pertinentes a exculparlo de los hechos por los cuales fue investigado ya que el procedimiento se realizó en su ausencia por cuanto no fue notificado del mismo.

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la mencionada Ley, por remisión expresa contenida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ahora bien el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el numeral 3 dispone la forma para notificar a los funcionarios que presuntamente pudieren estar incursos en una de las causales de destitución contempladas en la referida Ley y en tal sentido:

(…Omissis…)

El artículo parcialmente transcrito establece como se debe notificar a los funcionarios que se encuentren presuntamente en una causal de destitución, así pues la administración deberá en primer lugar realizar la notificación de manera personal, si la misma no puede realizarse, la administración deberá acudir a su residencia y dejará constancia de ello, si la misma resulta impracticable se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad transcurridos 5 días continuos se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Siendo lo anterior así considera quien decide, necesario revisar el expediente disciplinario con el fin verificar o no la denuncia planteada, en este orden cuando el expediente administrativo es traído por la propia administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye ‘la materialización formal del procedimiento’, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

Consta al folio 09 del expediente disciplinario auto de fecha 27 de febrero de 2012, mediante la cual el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial ordenó la apertura del procedimiento disciplinario en virtud de lo siguiente:

(…Omissis…)

Cursa al folio 41 del expediente disciplinario AUTO de fecha 20 de junio de 2014, mediante el cual ordenó a realizar notificación al hoy querellante en virtud que presuntamente de los elementos

recabados existen elementos suficientes que infieren la responsabilidad disciplinaria de la hoy querellante.

Riela al folio 43 del expediente disciplinario notificación dirigida al hoy querellante, librada en fecha 26 de junio de 2012 y de la cual se puede leer lo siguiente:

(…Omissis…)

Consta al folio 42 del expediente disciplinario ACTA DE DILIGENCIA de fecha 26 de junio de 2012, mediante la cual el ciudadano DANIEL PAZ adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial dejó constancia de lo siguiente:

(…Omissis…)

Consta al folio 57 del expediente disciplinario Oficio suscrito por el Director de la Oficina de Actuación Policial el Lic. Niño De Jesús González Suárez, dirigido al Director de Administración de fecha 11 de julio de 2012, mediante la cual solicita ‘NOTIFICACIÓN POR PRENSA’ del hoy querellante en virtud que se hizo imposible notificarlo en forma personal.

Riela al folio 59 ACTA DILIGENCIA de fecha 22 de julio de 2012, mediante la cual el ciudadano DANIEL PAZ adscrito a la Oficina de Control de Actuación Policial dejó constancia que en fecha 13 de julio de 2012 se procedió a notificar por prensa al hoy querellante de la apertura de la averiguación disciplinaria.

Cursa al folio 60 copia de la notificación en prensa de fecha 17 de julio de 2012, mediante la cual se puede leer:

(…Omissis…)

Riela al folio 61 del expediente disciplinario AUTO de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual se deja constancia que en virtud de haber transcurrido los 5 días continuos que se otorgó en el cartel de prensa se daba por notificado el hoy querellante.

Cursa al folio 62 del expediente disciplinario AUTO de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual se lee lo siguiente: ‘…En esta misma fecha, se deja constancia que el funcionario: Oficial JOEL DAVID BARRIO (SIC) OROZCO, (…) deberá comparecer por

ante este Despacho el quinto día hábil, siendo este (sic) el día Lunes (30-07-2012) (sic), a fin de retirar la FORMULACIÓN DE CARGOS, de conformidad a lo establecido en el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’

Consta al folio 63 del expediente disciplinario AUTO de fecha 30 de julio de 2012, donde se deja constancia que el hoy actor no compareció al acto de formulación de cargos y asimismo se procedió a otorgarle 05 días hábiles a partir del 31 de julio de 2012 para que consigne el escrito de descargos.

Riela al folio 64 del expediente disciplinario AUTO de fecha 06 de agosto de 2012, mediante la cual se deja constancia que el hoy actor no compareció a consignar el escrito de descargos, de igual manera se procedió a otorgarle 05 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas.
Consta al folio 65 del expediente disciplinario AUTO de fecha 13 de agosto de 2012 mediante la cual se deja constancia que el hoy actor no compareció a promover pruebas.

Cursa al folio 67 del expediente disciplinario Oficio OCAP Nº 4076/2012 de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el Lic. Niño de Jesús González Suárez, Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, dirigido al Director de Asesoría Jurídica remitiéndole el expediente disciplinario con el fin de que esa Dirección realice la opinión legal.

Riela a los folios 69 al 72 del expediente disciplinario PROYECTO DE RECOMENDACIÓN de fecha 22 de agosto de 2012, suscrito por el Director (E) de Asesoría Jurídica, mediante la cual recomienda la aplicación de la sanción de destitución.

Cursa a los folios 74 y 75 del expediente disciplinario ACTA DE SESIÓN donde se deja constancia que se constituyó el Consejo Disciplinario en fecha 30 de noviembre de 2012, mediante la cual consideró Procedente la medida de Destitución.

Consta a los folios 10 al 12 del expediente principal Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05 (sic) de diciembre de 2012, mediante la cual se declaró procedente la destitución del hoy actor.

Riela a los folios 13 y 14 notificación Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 contentiva de la procedencia de la destitución dirigida al ciudadano Joel David Barrios de fecha 18 de febrero de 2013, siendo notificado en fecha 07 (sic) de junio de 2013, de acuerdo con su firma y cédula estampada en la referida documental.

De las anteriores documentales se desprende, que la administración se dirigió al centro de reclusión donde permanecía el hoy querellante de forma preventiva con el fin de notificarlo sobre la apertura de un procedimiento disciplinario, sin embargo, la misma fue infructuosa en virtud que de acuerdo con la ACTA DILIGENCIA levantada en fecha 26 de junio de 2012, el hoy querellante no quiso recibir la notificación.

En tal sentido, se observa que en fecha 17 de julio de 2012 se libró cartel en prensa, ello quiere decir que a partir del día siguiente la parte actora tenía 5 días continuos para que se entendiera como notificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 3º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que evidencia que el día 22 de julio de 2012, se tendría como notificado, al ser ello así mal puede alegar la parte actora que no fue notificado del procedimiento disciplinario, cuando lo cierto es que tal como quedó plasmado el actor quedó notificado en fecha 22 de julio de 2012. Así se decide.

Aunado a ello, se tiene que el hoy querellante fue notificado en fecha 22 de julio de 2012 y que la administración (sic) teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto realizó las siguientes actuaciones: En primer lugar realizó las investigaciones preliminares tal como cursa de los folios 10 al 40, en segundo lugar, se observa que la Dirección de Oficina de Control Judicial instruyó el referido expediente mediante auto de apertura de fecha 27 de febrero de 2012, -al folio 09- todo ello de conformidad con el numeral 2 del artículo 89, luego de ello, la administración procedió a notificarle a la actora mediante cartel de prensa en fecha 17 de julio de 2012, en virtud que su notificación personal fue infructuosa, quedando notificado en fecha 22 de julio de 2012, de la apertura del procedimiento administrativo , indicándole los cargos en los que presuntamente podría estar incurso todo ello en atención a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto

de la Función Pública, asimismo la administración le otorgó al querellante cinco (05) días hábiles para que compareciera al acto
de formulación, asimismo se dejó constancia que el actor no acudió al acto de formulación en fecha 06 (sic) de agosto de 2012, posteriormente en fecha 07 (sic) de agosto de 2012 se le otorgó 5 días al hoy querellante para que promoviera y evacuara las pruebas que a bien considere a esgrimir, todo en atención al numeral 6 del artículo 89 ejusdem, luego de ello, la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial remitió el expediente a la Dirección de Asesoría Jurídica quien emitió la opinión tal como lo preceptúa el numeral 7 del tantas veces mencionado artículo 89 –al folio 69 al 71 del expediente disciplinario- y finalmente se observa la decisión tomada por la máxima autoridad, mediante la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05 (sic) de diciembre de 2012, todo ello de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser todo ello así, observa quien decide, que la administración cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la notificó del inicio del procedimiento y le otorgó los lapsos que allí se establecen para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, como lo es ejercer el escrito de descargo y promover pruebas, sin embargo el hoy querellante no hizo uso de las defensas que le otorga la Ley, al ser todo esto así mal puede alegar la parte querellante que no pudo ser oído ni estar asistido por un abogado ni las diligencias pertinentes a exculparlo de los hechos por los cuales fue investigado, pues la administración dio cumplimiento con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

2.- De la violación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

La parte actora alegó la trasgresión del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública toda vez que al momento que se le apertura un procedimiento en la jurisdicción penal y se le dictó una medida preventiva de privación de libertad, el actor no fue suspendido de su cargo de Oficial que estuvo desempeñando y no fue reincorporado al cargo que venía desempeñando al momento de ser absuelto mediante sentencia.

Para decidir la anterior denuncia debe quien decide realizar ciertas consideraciones al respecto y en tal sentido:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en numerosas decisiones que las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción ordinaria otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración (Vid. entre otras sentencias números 1507 del 8 de octubre de 2003, caso: Juan Carlos Guillén Sánchez; 1591 del 16 de octubre de 2003, caso: Argenis Ramírez Escalante; 1012 del 31 de julio de 2002, caso: Luis Alfredo Rivas).

Así, en sentencia N° 469 del 2 de marzo de 2000 (caso: Manuel Maita y otros Vs. Ministerio de la Defensa), la Sala Político-Administrativa precisó que ‘... un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito’.

En tal sentido, la apertura de una averiguación administrativa para determinar responsabilidades disciplinarias, es independiente y excluyente de cualquier otra que sea procesada por la jurisdicción ordinaria.
Ello obedece al principio de autotutela que orienta a los órganos de la Administración Pública. Sobre ello, la doctrina ha señalado que ‘…la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial’ (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Décima edición. Editorial Civitas. Madrid, 2000, p. 505).

Así pues, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente: ‘Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos o funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores’

En este sentido, la responsabilidad civil afecta el orden patrimonial de los funcionarios públicos, su esfera de bienes y derechos patrimoniales, lo cual puede ocurrir: a) Como resultado de una acción de repetición por parte del Estado cuando haya tenido que responderle a un tercero por un determinado acto o actuación del funcionario; b) Cuando el Estado acciona directamente contra el funcionario, lo que ocurre por ejemplo en los juicios de salvaguarda del patrimonio público (Ley contra la Corrupción); c) Cuando un tercero acciona directamente contra el funcionario, todo ello sustentado en la “Teoría de las Faltas Separables”.

La responsabilidad penal del funcionario, deriva de la comisión de un hecho punible tipificado en el Código Penal o algún otro instrumento legal, contrarios al orden jurídico penal establecido. En este sentido, la acción penal puede estar directamente causada por un hecho ilícito contra el Estado o contra un tercero.

Por último, la responsabilidad disciplinaria, que se verifica cuando el funcionario público incurre en alguno de los supuestos establecidos que la Ley del Estatuto de la Función Pública tipifica.

En tal sentido, debe aclararse que la responsabilidad penal que eventualmente pudiera tener un funcionario público por la comisión de hechos punibles, es distinta a la responsabilidad disciplinaria por desplegar una conducta previamente tipificada en los instrumentos normativos respectivos como causal de destitución o cualquier otro tipo de sanción. Así, debe necesariamente precisarse que independientemente de que el querellante fuese o no responsable penalmente por la comisión de un delito determinado, ello no implicaba que el ente querellado no pudiera declararlo disciplinariamente responsable, toda vez que se trata de responsabilidades distintas.

Ahora bien, de la revisión del acto administrativo que acordó la destitución del hoy querellante se observa que se le aplicó la sanción de destitución en virtud de encontrarse presuntamente en las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, conviene citar las normas anteriormente invocadas y en tal sentido:

(…Omissis…)

De las normas anteriormente citadas son causales de destitución la comisión de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública, la violación reiterada de manuales, protocolos e instrucciones de manera que comprometan la credibilidad y la prestación de servicios y la falta de probidad.

En virtud de lo anterior, quien decide considera necesario revisar si se configuró o no las causales imputadas al hoy actor y en tal sentido:

De la Comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública.

La parte actora señaló que el acto administrativo de destitución es nulo por cuanto fue absuelto mediante sentencia en fecha 22 de febrero de 2013, del delito homicidio intencional.

Para revisar la anterior denuncia, debe quien decide remitirse a las actas que conforman el presente expediente y en tal sentido:
Riela a los folios 10 al 12 del expediente principal, Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05 (sic) de diciembre de 2012, mediante la cual se declaró procedente la destitución del hoy actor, en la cual se lee lo siguiente:

(…Omissis…)

Cursa en copia simple sentencia absolutoria de fecha 22 de febrero de 2013, emanada del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual figura como acusado el ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO y la víctima el occiso ALEXIS ALEXANDER PARRA, por el delito de homicidio intencional, el referido fallo estableció:

(…Omissis…)

Visto lo anterior, observa quien decide que la administración le imputó al hoy querellante la causal contemplado en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a la ‘…Comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública…’, dando por sentado que el hoy actor era responsable de un homicidio ocurrido en los Frailes de Catia en fecha 3 de marzo de 2007, a pesar de ello, y luego de la lectura de la sentencia emanada del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 22 de febrero de 2013, se verificó que el hoy actor fue absuelto de la acusación realizada por el Ministerio Público en referencia al homicidio intencional presuntamente ocasionado en fecha 3 de marzo de 2007, por lo que no se da configurado la causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se establece.

De la violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

Ahora bien, la administración le imputó al hoy actor la causal de destitución contemplada en el numeral 5 del el artículo 97, referida a ‘…la violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…’. Que comprende no sólo al incumplimiento de las funciones propias respecto al cargo que ostenta el o la funcionario en ejercicio de la función pública sino que además de todo lo anterior implica la inobservancia de los deberes que le impongan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y Reglamentos.

Al respecto, debe indicar quien decide que tras la lectura exhaustiva y minuciosa del acto administrativo de destitución así como del procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración no se evidenció alguna actuación que demuestre lo imputado por la administración, al ser todo ello así, debe forzosamente quien decide concluir que no se da por configurado la causal de destitución contenida en el numeral 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide.

De la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Por la falta de probidad, debe entenderse aquella situación en la cual incurre el funcionario cuando ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como ‘la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe’, (Hildegard Rondón de Sansó, Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria que la probidad es aquella conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se le exige obrar acorde con la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe, teniendo en cuenta que debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que esta (sic) obligado un servidor público.

Aclarado lo anterior, se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente disciplinario, para verificar si efectivamente se aplicó la norma contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela a los folios 10 al 12 del expediente principal Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05 de diciembre de 2012, mediante la cual se declaró procedente la destitución del hoy actor, en la cual se lee lo siguiente:

‘…Se aprecia también que el Tribunal de Control que conoce la causa solicita la captura del funcionario investigado por cuanto el mismo dejó de presentar a las audiencias del caso, lo que desdice de su interés en solventar la situación procesal…’.

Cursa a los folios 24 al 32 del expediente disciplinario sentencia interlocutoria de fecha 02 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual se acuerda la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD del hoy querellante en la misma se puede leer lo siguiente:

(…Omissis…)

De las documentales traídas a colación se desprende que el hoy actor fue privado de su libertad en virtud que existía peligro de fuga ya que se le había citado en varias oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, sin embargo no asistía a las mismas.

De lo anterior se puede concluir que el actor no acudió a las audiencias para esclarecer los hechos que le eran imputados, siendo notificado en varias oportunidades, pudiendo este hecho calificarse como obstrucción a la justicia, al ser ello así, este Tribunal no puede avalar tal conducta, pues sería relajar el perfil del funcionario público más aún cuando el hoy querellante era un funcionario policial, siendo que debe mantener una conducta ética bajo los principios de la rectitud y la honestidad, circunstancia que en el presente caso no ocurrió.

Aunado a ello, se observa que el hoy actor no actuó conforme a la conducta que debe mantener un funcionario público ya que como se demostró en los párrafos que anteceden fue privado de libertad en virtud de hacerle caso omiso a la orden de un Tribunal a la celebración de un acto necesario para el esclarecimiento de los hechos, siendo ello así y adminiculando todas los elementos probatorios que cursan en el expediente disciplinario, se concluye que la Administración corroboró que el querellante se encontraba incursa en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad por cuanto el hoy actor dejó de presentarse a las audiencias a pesar de que éste fuera notificado dejándose entrever el escaso interés en resolver el caso del cual estaba imputado, aunado a ello la administración nada impedía a la administración ejercer su potestad disciplinaria. Así se declara.

Para mayor abundamiento y reiterando este Órgano Jurisdiccional el hecho de que en jurisdicciones distintas se persigue determinar responsabilidades distintas, mal podría este Tribunal ordenar la reincorporación del ciudadano Joel David Orozco Barrios al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas fundamentándose en que fue absuelto en el juicio penal llevado en su contra, por cuanto tal como se explicó, el procedimiento disciplinario administrativo y el procedimiento penal son independientes uno del otro y acarrean consecuencias jurídicas distintas.

Ahora bien, recuerda quien decide que la parte actora denunció la vulneración del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en tal sentido:

(…Omissis…)

Del artículo parcialmente trascrito se desprende que cuando se dicte una medida preventiva de privación de libertad a un funcionario público se le deberá suspender el ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un tiempo máximo de 6 meses.

Ahora bien, en el presente caso y luego de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario y judicial se observa que si bien es cierto la administración no suspendió al hoy actor del cargo no es menos cierto que el actor se le inició un procedimiento disciplinario por los hechos arriba mencionados donde se le respecto y garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso corroborándose que el actor incurrió en la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad por cuanto demostró poco interés en la resolución del caso donde el se encontraba imputado, no asistiendo a las audiencias convocadas por el Tribunal de Control, al ser ello así, debe concluir este Tribunal que la administración no transgredió el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues lo que realizó fue una investigación preliminar e instruyó un procedimiento disciplinario en contra del hoy actor, asimismo se reitera que la responsabilidad administrativa de un funcionario conforme a la normativa especial aplicable es independiente de la responsabilidad frente penal. Así se establece.

En virtud del análisis anterior y visto igualmente que al hoy actor se le imputaron varias faltas, siendo declarada por este Juzgado la nulidad de la falta dispuesta en el numeral 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en lo que se refiere a la ‘…comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública…’ y a la ‘…violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…’ no obstante, encontrándose probado lo que corresponde a la falta ‘Falta de probidad’ dispuesta en el numeral 6 del artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe este Tribunal mantener los efectos del acto administrativo por cuanto para la aplicación de la sanción de destitución basta con haber incurrido en una de las causales establecidas en la norma.

En tal sentido, se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05 de diciembre de 2012, dictado por el Director de Policía Comandante Robinson Navarro y el Presidente del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas Luis Lira Ochoa, en consecuencia se declara NULO las causales contemplada en el numeral 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida ‘…comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública…’ y a la ‘…violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial…’, se declaran VÁLIDA las falta imputada referida a la falta de probidad contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En razón de la naturaleza del fallo, por lo antes expuesto, debe negarse la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo notifíquese Presidente del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas.

-II-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados JOSÉ JOAQUÍN ESPINOZA RENGIFO y JESÚS MANUEL GUERRA YANEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.217 y 163.525 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.409.622, contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE por órgano del CONSEJO DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE. En consecuencia:

1.1 Se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 05(sic) de diciembre de 2012, dictado por el Director de Policía Comandante Robinson Navarro y el Presidente del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte, en lo que se refiere a la causal establecida en el numeral 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial ‘…comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública…’ y a la ‘…violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, órdenes, disposiciones, reserva y, en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial… ‘Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo’.

1.2 Se declara VÁLIDA la falta imputada al hoy actor relacionada a la ‘falta de probidad’, contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se mantienen los efectos del acto administrativo de conformidad con la motiva.

1.3 Se niega la reincorporación al cargo y la cancelación de los salarios dejados de percibir del ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO de conformidad con la presente motiva del fallo” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fechas 15 de enero de 2015, el Abogado José Espinoza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joel Barrios, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Alegó, que “…considera esta parte Recurrente (sic) plenamente contradictorio, ya que si bien es cierto que la Administración efectuó la notificación por prensa del inicio del procedimiento de destitución a mi cliente, y este no se presento (sic) para consignar su escrito de descargo y promover sus pruebas; también es cierto que la misma estuvo siempre en total y pleno conocimiento de la medida de PRIVACION (sic) PREVENTIVAMENTE DE LIBERTAD que cumplía mi nombrado poderdante por ordenes (sic) del Juzgado 51 en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Internado Judicial de Uribana para ese instante del proceso, ya que era de su total conocimiento, y esto se demuestra a través del ACTA DE DILIGENCIA de fecha 26 de junio de 2012, en la cual funcionarios adscritos a la Oficina de Control de Actuaciones Policial dejan constancia de haberse entrevistado con las medidas de seguridad del caso ese mismo día (…) con el funcionario Oficial JOEL DAVID BARRIOS OROZCO en el Internado judicial, todo a los fines de Notificarlo del inicio por parte de la Administración de un procedimiento de Destitución (sic) en su contra, circunstancia que por su detención y las cuales explique (sic) los motivos por las cuales (sic) mi identificado poderdante se hallaba impedido para ejercer su derecho a la defensa en dicho procedimiento, y menos aun, el de elegir un Abogado de su confianza, o, el de presentar su escrito de descargo y promover sus pruebas que lo exculparían de los hechos por los cuales era investigado”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “El Derecho (sic) a la Defensa (sic) es un principio constitucional repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, le derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del proceso de que trate, sea este judicial o administrativo (…) que por tal Derecho (sic), el CONSEJO DESCIPLINARIO (sic) DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDIA (sic) DE CARACAS, debió de abstenerse de iniciar y luego decidir un procedimiento Administración de SANCION (sic) DE DESTITUCIÓN en Ausencia (sic) de mi patrocinado, ciudadano JOEL DAVID BARRIOS OROZCO, y menos aun, que dicha Trasgresión (sic) fuese avalado por parte del Tribunal A quo, al instante que esta Niega (sic) la Nulidad (sic) comentado Acto (sic) Administrativo (sic) en su sentencia hoy Recurrida (sic) por ante esta Respetable (sic) Corte, lo cual Viola (sic) indudablemente lo consagrado en el ordinal 1 del artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y pido que así sea Decidido (sic)” (Mayúscula y negrillas del original).

Manifestó, que en el referido acto administrativo contenido en la providencia Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, emanado de la Administración Pública, se transgrede el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que “…al momento de iniciarse un procedimiento en la jurisdicción penal, y luego dictado por este una Medida (sic) Preventiva (sic) de Libertada (sic) en contra de mi defendido, todo tal como fuera ordenado por el Juzgado 51 en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y más aun la Administración estaba en la obligación de suspenderlo del ejercicio que venía desempeñado en su cargo por ante tal Institución, sin el debido goce de su sueldo por un espacio no mayor a los seis (6) meses, y, en caso de que recibiese una Sentencia (sic) Absolutoria (sic) en dicha jurisdicción Penal (sic), situación que ocurriese a través de Sentencia (sic) Absolutoria (sic) en dictada por parte del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha Veintidós (sic) (22) de Febrero (sic) de 2013, a su favor mi cliente, motivo es por el cual estaba obligaba el mencionado CONCEJO DISCIPLINARIO, a reincorporarlo en el cargo que venía ejerciendo ante este, así como también, a la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido; situación la cual no ocurriese, ya que la comentada Institución obvio (sic) plenamente tal procedimiento…”.

Finalmente solicitó, que fuere declarada Con Lugar la nulidad de la providencia administrativa emanada del órgano querellado a su vez pidió que sea anulada la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 29 de septiembre 2014 y de igual modo que se revocara el acto administrativo contenido en la Providencia Nº INS-PRES-DP-0042/2012, así como la reincorporación del querellante.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contenciosos Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012, dictado en fecha 5 de diciembre de 2012, y suscrito por el Consejo Disciplinario del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, que resolvió su destitución del cargo de “Oficial”, por encontrarlo incurso en la causal establecida en los numerales 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el numeral 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con falta de probidad
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 29 de septiembre de 2014, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
A los fines de resolver el recurso de apelación, esta Corte estima pertinente emitir pronunciamiento en los términos que siguen a continuación:

Punto Previo
(i) De los fundamentos de la apelación
Advierte este Órgano Jurisdiccional que del escrito de fundamentación de la apelación, no se alegaron vicios concretos contra el fallo apelado, por lo que cabe precisar que a los fines de considerar válido el recurso de apelación, se ha venido estableciendo de manera pacífica y reiterada el criterio según el cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia, no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia.
Por tanto, partiendo de tal consideración, se ha asentado que para recurrir en apelación, es necesario únicamente, que la parte apelante exprese su disconformidad dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos suficientes para que la Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento, ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. Empero, conviene esclarecer las limitaciones que existen al respecto, entre las cuales vale mencionar que, al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando los extremos de la litis-contestation, a menos que se trate de fundamentos de derecho relacionados con los hechos establecidos en la controversia, es decir, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, pero no fácticas.

En virtud de tales consideraciones, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, visto que la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, arguyó cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteadas, que muestran su inconformidad con el fallo cuestionado, esta Alzada procede a desentrañar los planteamientos sostenidos en esta etapa del proceso. Así se declara.
(ii) De la apelación
La Representación Judicial de la parte querellante, señaló que el fallo apelado incurría en una especie de contradicción, toda vez que el Tribunal A quo consideró que la Administración cumplió con el procedimiento disciplinario establecido, poniendo en conocimiento al querellante de su situación y otorgándole los lapsos correspondientes para su defensa, mal pudiendo alegar éste violación alguna a sus derechos, pese de encontrarse privado de libertad, pues igual en su consideración no mostró interés alguno en defenderse.

Reiteró, que la Administración estaba obligada a suspenderlo de la relación de empleo público a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de la privativa de libertad que pesaba sobre él y que esta suspensión debió ser por un lapso no mayor de seis (6) meses, condicionando su reincorporación al cargo una vez dictada la sentencia absolutoria; cuestión, que fue rechazada por el A quo bajo el argumento de que si bien no había sido suspendido del cargo, era lo cierto, que la Administración le garantizó su debido proceso y derecho a la defensa, además de que ambos procedimientos penal y administrativo eran plenamente independiente el uno del otro.

Precisado lo anterior, es pertinente recapitular sucintamente los hechos por los cuales el hoy querellante fue destituido del cargo que detentó en la Institución recurrida, y a tal efecto se observa:

En fecha 24 de febrero de 2012 el ciudadano Joel David Orozco Barrios fue detenido por Funcionarios pertenecientes a la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por ordenes del Juzgado 51 de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual resolvió privar preventivamente de libertad al referido ciudadano por motivo del delito de homicidio intencional en donde figura como víctima el ciudadano Alexander Alexis Parra hoy occiso.

El 27 de febrero de 2012 se le inició una investigación mediante un expediente disciplinario Nº OCAP-023-12 suscrito por el Director Encargado de la Oficina de Control de Actuaciones Policial del referido Instituto, el 26 de junio de 2012 los funcionarios de la Oficina de Control Policial se apersonaron al internado Judicial de Uribana centro de reclusión acordado al ciudadano Joel Orozco, con el fin de notificarlo del procedimiento disciplinario de destitución la cual se negó afirmar.

Delimitado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, a tal efecto observa:

Evidencia esta Alzada de la sentencia apelada que el Juzgado A quo se refirió en relación al punto, indicando que “[A]hora bien, en el presente caso y luego de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario y judicial se observa que si bien es cierto la administración (sic) no suspendió al hoy actor del cargo no es menos cierto que el actor se le inició un procedimiento disciplinario por los hechos arriba mencionados donde se le respecto y garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso corroborándose que el actor incurrió en la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad por cuanto demostró poco interés en la resolución del caso donde el (sic) se encontraba imputado, no asistiendo a las audiencias convocadas por el Tribunal de Control, al ser ello así, debe concluir este Tribunal que la administración (sic) no transgredió el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Subrayado de esta Corte).

Al respecto, es pertinente indicar que el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la cual establece lo siguiente:

“Artículo 91 Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.

En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporara al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido”

De la norma anteriormente transcrita se refiere a la suspensión de un funcionario en la cual recae sobre él una medida preventiva de privación de libertad la administración tendrá la obligación de suspenderlo del su cargo en la cual viene desempeñando en la administración pública la cual no podrá de excederse de un máximo de seis (6) meses.

En el caso de autos, se observa que el Juez de Instancia sólo interpretó el primer acápite de la norma, obviando por completo la parte in fine que establece que una vez dictada sentencia y esta es absolutoria reincorporara al funcionario y se le cancelaran los sueldos dejados de percibir.

Es importante acotar, que el Iudex reconoció que la Administración sustanció un procedimiento mientras el funcionario estuvo privado de libertad, por lo que partiendo de tal consideración, mal podía concluir que hubo un respeto al debido proceso y derecho a la defensa del querellante, cuando era materialmente imposible que él pudiera defenderse del mismo estando privado de libertad, aún teniendo el conocimiento de la instauración del procedimiento destitutorio en su contra.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la Administración aplicó falta de probidad contemplada en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 2 y 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que establece lo siguiente.

“Artículo 97: Son causales de aplicación de la medida de Destitución las siguientes:
(…)
Numeral 2: Comision intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un ahecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública.
(…)
Numeral 5: Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, ordenes, disposiciones, reserva y, en general comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

Artículo 89: Serán causales de destitución:
…omissis…
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o entre de la Administración Pública”.

De esta forma, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que desempeña. En este sentido, el fundamento de la falta probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les han encomendado.

Así, la falta de probidad constituye, entonces una conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley.

Partiendo de los hechos que dieron origen al proceso penal, cuando de los autos consta a los folios quince (15) al cuarenta (40) del expediente judicial, la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2013, por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal de Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró “Absuelve al ciudadano Joel David Barrios Orozco Venezolano natural de Caracas, (…) Se ordene el cese de de la medida de coerción personal en la modalidad de Privación Judicial Preventiva de Libertad que opera en contra del ciudadano”.

En otras palabras, se advierte que aún siendo cierto la independencia existente entre un procedimiento administrativo y otro penal, no menos cierto es, que en el caso que nos ocupa, la Administración transformó el suceso investigado penalmente en una falta de probidad e incumplimiento comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública, violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivo, ordenes, disposiciones, reserva y, en general comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, esto implicaba entonces, que el Tribunal al analizar las causales aplicadas, concluyera que todas iban correlacionadas del suceso delictivo investigado al querellante y del cual resultó absuelto como lo precisara el propio fallo apelado.
En efecto, se observa que el Iudex A quo al folio ochenta y cinco (85) y su vuelto, se refirió a las causales previstas en los numerales 2 y 5 del Artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial indicando lo siguiente: “Visto lo anterior, observa quien decide que la administración le imputó al hoy querellante la causal contemplado en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, referida a la ‘…Comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Pública…’, dando por sentado que el hoy actor era responsable de un homicidio ocurrido en los Frailes de Catia en fecha 3 de marzo de 2007, a pesar de ello, y luego de la lectura de la sentencia emanada del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 22 de febrero de 2013, se verificó que el hoy actor fue absuelto de la acusación realizada por el Ministerio Público en referencia al homicidio intencional presuntamente ocasionado en fecha 3 de marzo de 2007, por lo que no se da configurado la causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se establece. (…) Al respecto, debe indicar quien decide que tras la lectura exhaustiva y minuciosa del acto administrativo de destitución así como del procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración no se evidenció alguna actuación que demuestre lo imputado por la administración, al ser todo ello así, debe forzosamente quien decide concluir que no se da por configurado la causal de destitución contenida en el numeral 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide”.

No obstante, cuando se pronuncia sobre la falta de probidad, que al igual que las anteriores guardaba estrecha relación con los mismos hechos delictuales, consideró que ésta sí procedía, cuando lo correcto debió ser, su desestimatoria por haber recaído una sentencia absolutoria sobre tales hechos y además porque la Administración obvió lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que trajo como consecuencia la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa al no suspenderlo de la relación de empleo público por el lapso allí previsto y menos aún por no haberlo reincorporado luego de la sentencia absolutoria.

Por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y REVOCAR el fallo apelado. Así se decide.

Conociendo del fondo del asunto conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-DP-0042/2012 de fecha 5 de diciembre de 2012, suscrita por el Consejo Disciplinario del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas. Así se decide.

En mérito de lo anterior, esta Corte declara INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos por el querellante en su escrito libelar, tendentes a enervar la validez del acto impugnado. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte ordena a la Administración Pública proceda a la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando como “Oficial”, adscrito a la Brigada Motorizada Sede Central Cota 905 y pague los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la destitución, hasta la fecha en que efectivamente sea reincorporado, a cuyos efectos se ordena una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta los Abogados José Joaquín Espinoza Rengifo y Jesús Manuel Guerra Yanez actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOEL DAVID OROZCO BARRIOS, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDÍA DE CARACAS.

2.- REVOCA el fallo dictado en fecha 29 de septiembre de 2014, por el referido Juzgado Superior.

3.- CON LUGAR la querella funcionarial ejercida.

Publíquese Notifíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2014-001293
MB/28

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Accidental