JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000701
En fecha 23 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0851 de fecha 22 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARQUÍMEDES ALFONSO RIVAS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.708.393, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.241, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.T.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 22 de mayo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009, por el Abogado Jesús Caballero Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 4.643, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 11 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito; comenzó la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días para la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación suscrito por el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido.
En fecha 16 de julio de 2009, esta Corte dictó auto se dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 27 de julio de 2009.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas.
En fecha 28 de julio de 2009, esta Corte dictó auto se dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo el 4 de agosto de 2009.
En fecha 5 de agosto de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para la celebración de los Informes Orales.
En fecha 23 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se fijara el acto de informes.
En fechas 1º y 27 de octubre, 25 de noviembre de 2009, esta Corte dictó autos mediante los cuales difirió la oportunidad para la celebración de los Informes Orales.
En fecha 28 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se fije el acto de informes.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fechas 17 de marzo de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para la celebración de los Informes Orales.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se fijara el acto de informes.
En fechas 22 de abril, 20 de mayo, 17 de junio de 2010, esta Corte dictó autos mediante los cuales difirió la oportunidad para la celebración de los Informes Orales.
En fecha 6 de julio de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual se declaró en estado de sentencia la causa, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Eloy José Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 123.552, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, mediante la cual consignó anexo poder donde acredita su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 15 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Eloy José Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 28 de abril y 28 de junio de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Eloy José Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de ratificación de la fundamentación, suscrito por el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido.
En fecha 25 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 30 de mayo, 12 y 19 de junio de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por el Abogado Eloy José Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 24 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en razón de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Jorge Caballero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 64.900, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, mediante la cual consignó anexo poder donde acredita su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 6 de agosto de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de mayo de 2007, el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Tránsito y Trasporte Terrestre (I.N.T.T.T.), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que, “…el ciudadano ARQUÍMEDES ALFONSO RIVAS HERNANDEZ, es funcionario público de carrera con un tiempo ininterrumpido de veintiún (21) años de servicio, ingresando en el año 01 (sic) de enero de 1986, al Ministerio de Educación hasta el 15 de enero de 1995, reingresando como Inspector de Tránsito en el antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones, cargo en el que permaneció denominado Comisionado ‘B’, y que en fecha 20 de junio de 2000, fue cambiado al cargo de Comisionado ‘A’, pero nominalmente, ya que continuó prestando servicios como Inspector de Tránsito en la ciudad de Los Teques Estado (sic) Miranda, hasta el 11 de agosto de 2006, cuando fue cambiado al cargo de Coordinador de Zona en la Gerencia de Oficinas Regionales-Zona Oriente trasladándolo para la Sede del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre en el Unicentro Comercial El Marqués en Caracas, donde su única función fue recibir oficios, llamadas y distribuirlos, por lo que no tuvo asignadas funciones de la naturaleza del referido cargo…” (Mayúscula del original).
Alegó que, “…con ese cambio de cargo fue desmejorado al haber sido trasladado desde la ciudad de los Teques (sic) Estado (sic) Miranda, donde tiene su residencia a esta ciudad de Caracas sin su consentimiento y sin que se le otorgara ningún tipo de bonificación, además de haberse limitado todas sus actividades como funcionario público, lo cual aceptó sin objeción…”.
Que, “…en fecha 26 de febrero de 2007, fue notificado mediante comunicación suscrita por el Presidente del Instituto recurrido, de su remoción del cargo de Coordinador de Zona, Providencia que, además señaló que el referido cargo es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo como de confianza, y que al constar en el expediente que era un funcionario de carrera le fue otorgado el beneficio de un mes de disponibilidad; y que posteriormente en fecha 26 de marzo de 2007, el mismo Presidente le notifico su retiro, retiro que procedía por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo…”.
Solicitó que, “…la nulidad absoluta del Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción por estar viciado en falso supuesto, al señalar que el cargo de Coordinador de Zona es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, indicando que las funciones asignadas a dicho cargo destacan las de supervisión, coordinación, confidencialidad, entre otras, pero que él no realizaba realmente estas funciones…”.
Que, “…con su remoción le fue violado su derecho a la estabilidad laboral consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes aplicables, por ser funcionario público de carrera…”.
Que, “…el Acto Administrativo de retiro está igualmente viciado de nulidad absoluta al haberse sustentado y fundamentado en el acto de remoción, además de ser un acto contradictorio en su contenido y contradictorio con el acto de remoción, ya que señala que el retiro procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual le fue informado al Instituto que los trámites de reubicación resultaron infructuosos por no reposar en esos archivos documentación alguna que lo acredite como funcionario de carrera de la administración pública, lo cual resulta contradictorio con el acto de remoción donde en su segundo considerando se indica que consta en su expediente que es funcionario de carrera…”.
Que, “…por otra parte la administración pública debe demostrar que efectivamente realizó las gestiones reubicatorias con informes y justificativos, lo cual no consta…”.
En consecuencia, solicitó “…que sea declarado con lugar el presente recurso, y en consecuencia sean anulados los actos de remoción y retiro, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue retirado o a otro de superior jerarquía, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación con los incrementos que se produzcan…”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 16 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso se circunscribe a determinar si es procedente la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y subsiguiente retiro dictados por el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, contenido en la Providencia Administrativa Nº 01-00-0003, de fecha 13 de febrero de 2007, y en el oficio Nº 1100, de fecha 23 de marzo de 2007, respectivamente, que cursan insertos a los folios del quince (15) al dieciocho (18), del expediente judicial.
Que es un funcionario de carrera al haber ejercido cargos de carrera, y que el acto administrativo de remoción y subsiguiente retiro está viciado de falso supuesto ya que el cargo de Coordinador de Zona, el cual es un cargo calificado de confianza de acuerdo a las funciones asignadas al mismo, nunca lo ejerció, por lo que considera le fue violado su derecho a la estabilidad.
Por su parte, la representación judicial del Instituto recurrido manifiesta que el recurrente fue removido, en virtud que ejercía el cargo de Coordinador de Zona, que es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por ser funciones de confianza, además de subsumirse dentro de las actividades de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, por lo que consideran que no existe un falso supuesto.
En tal sentido, observa el Tribunal que consta a los folios del cinco (05) al ocho (08) del expediente judicial oficios a través de los cuales se desprende que el recurrente adquirió la condición de funcionario público de carrera a partir del 01 (sic) de enero de 1986, en virtud que en dicha fecha fue propuesto por el Ministerio de Educación (hoy Ministerio para el Poder Popular de la Educación), para el cargo de Maestro (NG), en la E.N. ‘Rómulo Gallegos’ de los Teques, cargo al cual renuncio en fecha 11 de enero de 1995, documentos estos que al no haber sido impugnados por el ente recurrido en la debida oportunidad deben ser considerados fidedignos y adquieren pleno valor jurídico probatorio de conformidad a lo dispuesto en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil; consta asimismo, de Constancias de Trabajo que corren insertas a los folios del veinticinco (25) al treinta y uno (31) del expediente administrativo que el recurrente ingresó al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, desde el 01 (sic) de enero de 1995, desempañando los cargos de Inspector de Tránsito Comisionado ‘B’, Inspector de Tránsito Comisionado ‘A’, Jefe de Oficina Regional, siendo todos estos cargo considerados como de carrera, consecuencia de lo cual se evidencia que el recurrente adquirió la condición de funcionario público de carrera.
Ahora bien, advierte este Juzgador que corre inserto al folio doce (12) del expediente judicial Constancia de Trabajo que acompaño el recurrente junto al escrito libelar de cuya lectura se evidencia que el mismo desempeñaba para el momento de su remoción el cargo de Coordinador de Zona, cargo que de conformidad con el Registro de Información de Cargos del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, que corre inserto al folio del ochenta y siete (87) al noventa y cuatro (94) del expediente administrativo, es considerado como de libre nombramiento y remoción y más específicamente de confianza conforme se desprende de las funciones que le fueron atribuidas (sic).
Por otro lado, es importante señalar que el propio recurrente manifiesta que fue cambiado al cargo de Coordinador de Zona, en fecha 11 de agosto de 2006, cargo que supuestamente solo existió nominalmente, en virtud que nunca lo ejerció, sin embargo no consta de autos prueba de ello.
Ahora bien, cuando se trata de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, se le debe conceder un (1) mes de disponibilidad, lapso en el cual se deben realizar las gestiones reubicatorias (sic) en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro si y sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones reubicatorias se verifica que no es posible su reincorporación, debiendo entonces incorporársele al registro de elegibles.
Así las cosas tenemos que las gestiones reubicatorias (sic) no pueden ser consideradas como una simple formalidad, puesto que estas constituyen una obligación de los órganos o entes de la Administración de tramitar ante la Oficina Central de Personal (en la actualidad Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo), siendo igualmente necesario que se efectúen diligencias y gestiones internas tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
No obstante, no se desprende de autos que el ente querellado haya realizado las gestiones reubicatorias (sic) ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; por otro lado, corre agregado al folio cincuenta y ocho (58) del expediente administrativo, memorando de fecha 08 (sic) de marzo de 2007, mediante el cual el Jefe de División Gestión de Captación, Capacitación y Desarrollo del INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO (sic) TERRESTRE, le informa a la Oficina de Recursos Humanos, que en el expediente del ciudadano ARQUÍMEDES ALFONSO RIVAS HERNÁNDEZ, no consta que el mismo haya ejercido ningún cargo contemplado en el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional y que por tal motivo fue que resultaron infructuosas las gestiones para su reubicación, no obstante observa este Sentenciador que corre agregado a los folios de cinco (5) al ocho (8) del expediente judicial oficios a través de los cuales queda evidenciado que el recurrente ejerció el cargo de Docente de Aula del Ministerio de Educación (hoy Ministerio para el Poder Popular de la Educación), desde el 01 de enero de 1986 al 01 (sic) de enero de 1995, cargo del cual egresa por renuncia, ingresando nuevamente a la Administración Pública específicamente al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO (sic) Y TRASPORTE TERRESTRE, en el cargo de Inspector de Transito (sic) (E) en la ciudad de los Teques del Estado (sic) Miranda, tal como consta de oficio Nº 150 de fecha 16 de enero de 1995, dirigido por el entonces Director Estatal M.T.C. Miranda al recurrente; aunado a ello en el propio acto administrativo de remoción el Instituto recurrido reconoce que el recurrente es un funcionario público de carrera, motivo por el cual le concede el mes de disponibilidad.
Conforme a lo antes expuesto se deduce que el Instituto recurrido tenía pleno conocimiento que el recurrente era un funcionario público de carrera, condición que de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función pública, no se pierde una vez que ha sido adquirida.
En tal sentido, siendo una obligación del organismo para el cual labora el funcionario demostrar que efectivamente realizo (sic) las gestiones reubicatorias (sic) tanto ante el Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Desarrollo, así como las gestiones internas a través de su respectiva oficina de persona, necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate y al no constar en autos que efectivamente estas (sic) se hayan realizado, entiende este Juzgado que el acto administrativo de remoción y retiro impugnados están infectados de nulidad absoluta al estar afectada la causa del acto administrativo por un falso supuesto de hecho. Así se decide…” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de julio de 2009, el Abogado Jesús Caballero Ortíz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso que, “…a pesar de tan clara declaratoria, al conocer del acto de retiro, la recurrida anula tanto el acto de remoción como el de retiro. Con ello, el sentenciador incurre en un grave error de derecho, pues si el recurrente ocupaba un cargo de confianza, no podía la recurrida declarar la nulidad del acto de remoción y así solicito sea declarado por esta Honorable Corte…”.
Señaló que, “…el carácter de confianza del cargo se encuentra plenamente demostrado con el Registro de Información del Cargo que se acompañó a nuestra diligencia de fecha 16 de septiembre de 2008, debidamente suscrito por el querellante, y con el documento similar que consta en el expediente administrativo…”.
Que, “…incurre en error de derecho, la recurrida al proceder a anular el acto de retiro, pues mi mandante, el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE confirió al accionante el mes de disponibilidad que le correspondía y procedió su pago…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “…debo manifestar que solicité, en la contestación de la querella, todo evento y en el supuesto negado de que fuesen declarados sin lugar nuestros anteriores pedimentos, que o se ordenase el pago de los sueldos dejados de percibir durante todos los períodos durante los cuales la presente causa se hubiese encontrado paralizada. Ahora bien, ningún pronunciamiento se produjo a este respecto, a pesar de que la recurrida declaró nulos los actos administrativos de remoción y retiro. O sea que correspondía pronunciarse sobre mi pedimento, razón por la cual, también por esta razón, la sentencia recurrida debe ser revocada…”.
Finalmente, solicitó “…de esta digna Corte admita y sustancie conforma (sic) e derecho este recurso de apelación”.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION
En fecha 27 de julio de 2009, el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso que, “…niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación de la querellada en fecha 13 de julio de 2009, efectivamente ciudadanos Magistrados niego, rechazo y contradigo dicho escrito por cuanto el mismo es incongruente, pretendiendo señalarle al sentenciador A quo, un grave error de derecho…”.
Señaló que, “…niego y rechazo que el carácter de confianza este plenamente demostrado con el Registro de Información de Cargos que acompañó la parte querellada en fecha 16 de septiembre de 2008, porque como lo señalé anteriormente no basta que el cargo se encuentre indicado en éste Registro como cargo de confianza, para que efectivamente sea un cargo de confianza, por cuanto es criterio reiterado de nuestra Jurisprudencia que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en el Reglamento Orgánico del ente correspondiente y segundo que la naturaleza de sus funciones así lo determine y ninguna de estas dos condiciones están dadas en el caso de mi poderdante…”.
Que, “…niego y rechazo que la presente querella se hubiese encontrado paralizada en alguna oportunidad, por motivos ajenos a los lapsos legales del procedimiento, como pretender hacer ver el apelante, en el capítulo II de su escrito de formalización de la apelación, en consecuencia considero que mi representado tiene derecho a que se le paguen todos los salarios dejados de percibir durante todo el proceso hasta su reincorporación efectiva al cargo…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “…que declaren Sin Lugar la apelación y que Confirmen o Ratifiquen en todo su contenido, la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de diciembre de 2008, y su aclaratoria de fecha 7 de enero de 2009…”.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de febrero de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el día 4 de febrero de 2009, por el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de diciembre de 2008, por medio de la cual declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:
Ello así, el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que, “…solicité, en la contestación de la querella, todo evento y en el supuesto negado de que fuesen declarados sin lugar nuestros anteriores pedimentos, que o se ordenase el pago de los sueldos dejados de percibir durante todos los períodos durante los cuales la presente causa se hubiese encontrado paralizada. Ahora bien, ningún pronunciamiento se produjo a este respecto, a pesar de que la recurrida declaró nulos los actos administrativos de remoción y retiro. O sea que correspondía pronunciarse sobre mi pedimento, razón por la cual, también por esta razón, la sentencia recurrida debe ser revocada…”.
Ahora bien, el Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…Conforme a lo antes expuesto se deduce que el Instituto recurrido tenía pleno conocimiento que el recurrente era un funcionario público de carrera, condición que de conformidad a lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función pública, no se pierde una vez que ha sido adquirida. En tal sentido, siendo una obligación del organismo para el cual labora el funcionario demostrar que efectivamente realizo las gestiones reubicatorias tanto ante el Ministerio para el Poder Popular de Planificación y Desarrollo, así como las gestiones internas a través de su respectiva oficina de personal, necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del órgano o ente de que se trate y al no constar en autos que efectivamente estas se hayan realizado, entiende este Juzgado que el acto administrativo de remoción y retiro impugnados están infectados de nulidad absoluta al estar afectada la causa del acto administrativo por un falso supuesto de hecho. Así se decide…”.
Aunado a ello, el Abogado Ovidio Pérez Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas, estableció en su escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, que “…niego y rechazo que la presente querella se hubiese encontrado paralizada en alguna oportunidad, por motivos ajenos a los lapsos legales del procedimiento, como pretender hacer ver el apelante…”.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el vicio denunciado por la parte apelante, está referido al vicio de incongruencia negativa en el que incurrió el Juzgado de Instancia, al no pronunciarse sobre todo los alegatos expuestos por las partes.
Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil que señala:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener.
(…Omissis…)
5 .Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.”
Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“ Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado añadido).
En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos.
Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:
“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa.(Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Destacado de esta Corte).
Conforme al fallo parcialmente transcrito, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia.
Ello así, esta Alzada observa que el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, en su escrito contentivo de la contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial alegó que, “…A todo evento, en el supuesto negado de que fuesen declarados sin lugar nuestros anteriores pedimentos, rechazo la procedencia del pago de sueldos dejados de percibir, a título de indemnización, durante todos los períodos durante los cuales la presente causa se encuentre paralizada por causa imputable a la parte querellante…”.
De acuerdo con lo anterior, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente puede afirmarse que en el caso de marras el Juzgado A quo no se pronunció en forma expresa sobre todo lo alegado en autos, al no precisar en el fallo apelado, nada respecto del ut supra transcrito alegato, aun cuando declaró Con Lugar la presente querella, en consecuencia, la nulidad del acto de remoción y retiro, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa, contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación y en consecuencia se ANULA la sentencia impugnada. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, corresponde conocer del fondo del asunto planteado:
Ahora bien, el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…la nulidad absoluta del Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción por estar viciado en falso supuesto, al señalar que el cargo de Coordinador de Zona es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, indicando que las funciones asignadas a dicho cargo destacan las de supervisión, coordinación, confidencialidad, entre otras, pero que él no realizaba realmente estas funciones…”.
Con base a ello, el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, en su escrito contentivo de la contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial alegó que, “…el acto administrativo impugnado no incurre en modo alguno en el vicio de falso supuesto, ya que el mismo subsumió perfectamente las funciones del cargo desempeñado por el actor dentro de la normativa legal existente. A l efecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública declara como cargos de confianza aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores y sus equivalentes. Además, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección…”.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera conveniente invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:
“…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Resaltado de esta Corte).
En efecto, dicho criterio ha sido reiterado recientemente por la mencionada Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Jonny Palermo Aponte León), que precisó lo siguiente:
“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”. (Resaltado de esta Corte).
En este orden, y a los fines de determinar si el Instituto recurrido, al dictar el acto administrativo de remoción, incurrió en el vicio de falso supuesto, esta Corte considera necesario verificar la condición de funcionario de carrera del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández.
En ese sentido, debe esta Corte observar el aspecto relativo a la razón que dio lugar a la remoción del cargo de “Coordinador de Zona” desempeñado por la parte recurrente en la presente causa, y al efecto advierte que el acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 01.00.0003, dictada en fecha 13 de febrero de 2007, por el Presidente del Instituto recurrido, (vid. Folios 15 al 16 del presente expediente), indicó lo siguiente:
“(…)
Ciudadano
ARQUIMEDES ALFONSO RIVAS HERNANDEZ.
C.I.: 6.708.393
Presente.-
Quien suscribe, FRANKLIN PEREZ COLINA, ACTUANDO CON MI CARÁCTER DE Presidente Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, designado según Decreto Presidencial N° 5.178 de fecha 09 de febrero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.623 de la misma fecha.
(…)
Que el cargo de COORDINADOR DE ZONA, ZONA ORIENTE, Adscrito a la Gerencia de Oficinas Regionales, de este Instituto es de alto grado de confidencialidad, lo que califica el cargo desempeñado como de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido por la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo, en concordancia con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, sin perjuicio de lo establecido en la ley; debido que las funciones asignadas a su cargo destacan: Coordina, supervisa y controla las solicitudes realizadas por las oficinas regionales en cuanto al material calificado, material de limpieza, materiales y equipos de oficina, analiza los reportes financieros de las oficinas regionales, elabora puntos de cuenta de acuerdo a proyectos y necesidades y necesidades de las oficinas regionales bajo su coordinación, analiza la disponibilidad presupuestaria de las oficinas regionales bajo su supervisión a los fines de hacer el seguimiento de la ejecución de partidas; coordina y controla con la gerencia de Registro de Vehículos lo relacionado con los tramites de registros; (…) entre otras.
Que aparece en su experiencia personal que el ciudadano ARQUIMEDES ALFONSO RIVAS HERNANDEZ, (…) es un funcionario de carrera, goraza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible será retirado e incorporado al registro de elegibles.
(…)
Procede a Remover al funcionario ARQUIMEDES ALFONSO RIVAS HERNANDEZ…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
En atención a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar algunas apreciaciones en relación a la condición de funcionario público de confianza y al respecto observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, señala de manera expresa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma en referencia se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagró expresamente que el ingreso a la carrera administrativa es a través del concurso público.
Por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
Ahora bien, en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), mediante la cual señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente” (Resaltado de la Corte).
Visto lo anterior, en el caso de autos, se evidencia que el Instituto querellado al dictar el acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2007, procedió a la remoción del ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, del cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, por considerar que el mismo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que procede esta Corte a constatar en primer término, si efectivamente, el cargo por él desempeñado era de tal naturaleza, para lo cual es menester verificar las funciones desempeñadas por el querellante.
Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, evidencia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto del folio ochenta y siete (87) al noventa y cuatro (94) del expediente administrativo, Registro de Información de Cargos (R.I.C) del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre (I.N.T.T.T.), del cual se desprenden las funciones inherentes al cargo de “COORDINADOR DE ZONA” del mencionado ente, siendo el mismo del siguiente tenor:
“COORDINADOR DE ZONA
Funciones:
Planificar, coordinar, controlar y supervisar todas las actividades realizadas en la Gerencia de Oficina regional los Teques, efectuando visitas constantes a las diferentes aéreas de trabajo de los funcionarios y que los mismos ejecuten los procedimientos de manera acertada.
Firmar todo lo relacionado con expedición de Datos, registro de Conductores, verificación de Documentos requerida para tal fin, con el objeto de otorgar validez legal a toda la información que va fuera de la Oficina.
Coordinar, inspeccionar y fiscalizar los terminales públicos y privados de la jurisdicción, delegando al personal especializado el buen funcionamiento de las unidades de Transporte.
Establecer la Guardia y Custodia del papel de seguridad, placas, equipos, bienes muebles y cualquier material asignado a la Oficina Regional a su cargo, realizando inventario del mismo, resguardándolo en sitio seguro de la instalación a fin de evitar daños, hurtos y robos.
Elabora reporte financiero, estadísticas y presupuesto correspondiente a la Oficina Regional a su cargo, de acuerdo a los procedimientos establecidos por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre con el fin de contribuir a la elaboración del ante proyecto anual”.
Ello así, evidencia esta Corte que de conformidad con el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) del Instituto Nacional de Tránsito Terrestre (I.N.T.T.T), ut supra transcrito, instrumento probatorio que no fue impugnado por la parte recurrente, establece en forma taxativa las funciones inherentes al cargo de “COORDINADOR DE ZONA” del mencionado ente, siendo que dicho, es considerado de libre nombramiento y remoción, de confianza conforme se desprende de las funciones que le fueron atribuidas, lo que hace a este Órgano Jurisdiccional concluir que el querellante desempeñaba un cargo de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, podía ser removido del mismo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho.
En atención a lo anterior, se considera que el cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, adscrito a la Gerencia de Oficinas Regionales del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T), es un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejerce funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia el acto de remoción se encuentraba ajustado a derecho. Así se decide.
Aunado a lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia documento probatorio alguno del cual se desprenda que efectivamente el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, no ejerció las funciones que corresponden al cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, tal como lo alegó en su escrito contencioso administrativo funcionarial, más bien advierte esta Corte que corre inserto al folio doce (12) del presente expediente “Constancia de Trabajo” que acompaño el recurrente junto al escrito libelar de cuya lectura se evidencia que el mismo desempeñaba para el momento de su remoción el cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, cargo que de conformidad con lo establecido ut supra, es considerado como de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejerce funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia esta Corte desecha el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora. Así se decide.
Asimismo, el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…con su remoción le fue violado su derecho a la estabilidad laboral consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás Leyes aplicables, por ser funcionario público de carrera…”.
En ese sentido, el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, en su escrito contentivo de la contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial alegó que, “…lo que respecta al acto de retiro, éste es una consecuencia lógica del acto de remoción, en virtud de haber resultado infructuosa la reubicación durante el lapso de un mes, se procedió al retiro del funcionario…”.
Ahora bien, en cuanto al acto administrativo Nº 1100, dictado en fecha 23 de marzo de 2007, por el Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T), mediante el cual se retiró al ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, del cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, es necesario destacar que la Administración Pública consideró en el acto de remoción ut supra transcrito, que el querellante era un funcionario público de carrera, otorgándole el mes (1) de disponibilidad a los efectos de realizar la gestiones reubicatoria correspondientes.
En ese sentido, esta Corte evidencia, que la Administración reconoce en el acto administrativo de remoción la condición de funcionario de carrera que ostentaba el funcionario Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, antes de ocupar el cargo de “COORDINADOR DE ZONA”, cargo éste, de libre nombramiento y remoción, ordenando inclusive, la Administración como consecuencia de ello, la procedencia de la realización de las gestiones reubicatoria de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En consecuencia, se evidencia que el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, ostentaba la condición de funcionario de carrera, siendo inclusive objeto de ascensos, motivo por el cual, esta Corte tiene como funcionario de carrera a dicho ciudadano. Así se decide.
En consecuencia, establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción…”.
De las normas transcritas, se evidencia que es ineludible el deber que reposa en cabeza de la Administración de asegurar que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración, sean reubicados en otras estructuras dentro de la administración.
De este modo, es de señalar que las gestiones reubicatoria se constituyen como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera al servicio de la administración que sean removidos de la misma su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas durarán un (1) mes luego de efectuada la remoción.
En este sentido, se hace pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatoria no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que, para la realización de las gestiones reubicatoria, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatoria debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho Ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
En atención de lo anteriormente trascrito, esta Corte evidencia que la Administración reconoce en el acto administrativo de remoción la condición de funcionario de carrera que ostentaba el funcionario Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, ordenando inclusive, la Administración como consecuencia de ello, la procedencia de la realización de las gestiones reubicatoria de conformidad con lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, debe destacar esta Corte que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que la Administración haya realizado las gestiones reubicatoria, a las cuales tenía derecho el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, en virtud de su condición de funcionario de carrera, tal y como fue establecido anteriormente, por lo que correspondía a la Dirección de del Recursos del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), efectuar las mismas dentro del lapso de un (1) mes, lo cual no consta a los autos.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional, que el órgano recurrido no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en parágrafos anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido.
Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, esta Corte estima que la Administración no cumplió con lo previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, así como con los artículos 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, razón por la cual procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por el mismo o a uno de igual o similar jerarquía, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de tal Instituto debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo de carrera que ocupaba antes de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del mismo. Así se declara.
Ello así, el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…el Acto Administrativo de retiro está igualmente viciado de nulidad absoluta al haberse sustentado y fundamentado en el acto de remoción, además de ser un acto contradictorio en su contenido y contradictorio con el acto de remoción, ya que señala que el retiro procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual le fue informado al Instituto que los tramites de reubicación resultaron infructuosos por no reposar en esos archivos documentación alguna que lo acredite como funcionario de carrera de la administración pública, lo cual resulta contradictorio con el acto de remoción donde en su segundo considerando se indica que consta en su expediente que es funcionario de carrera…”.
En ese sentido, una vez declarado por este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 01.00.0003, dictada en fecha 13 de febrero de 2007, se encontraba ajustado a derecho, esta Corte da por reproducidos los argumentos ut supra señalados, en consecuencia, no se evidencia la contradicción alegada por la parte actora, precisamente porque en virtud de su condición de funcionario de carrera, tal y como fue establecido anteriormente, la Administración como consecuencia de ello, verifico la procedencia de la realización de las gestiones reubicatoria de conformidad con lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, razón por lo cual esta Corte desecha tal alegato.
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano jurisdiccional conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, debidamente asistido por el Abogado Ovidio Pérez Prada. Así se decide.
VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Caballero Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARQUÍMEDES ALFONSO RIVAS HERNÁNDEZ, contra el mencionado Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ORDENA reincorporar al ciudadano Arquímedes Alfonso Rivas Hernández, al último cargo que ejerció en el Instituto recurrido, por el lapso de un (1) mes en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de tal Instituto debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo de carrera que ocupaba antes de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro del mismo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-000701
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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