TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000529

En fecha 3 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-0728 de fecha 27 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Lisset Puga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 69.968, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 12.912.619, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de mayo de 2010, la apelación interpuesta en fecha 1º de febrero de 2010, por la Abogada Arazaty García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.390, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2010, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de junio de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 20 de julio de 2010.

En fecha 21 de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) de despacho para el lapso de promoción de pruebas. El cual venció en fecha 28 de julio de 2010.

En fecha 29 de julio de 2010, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con la disposición transitoria quinta, se declaró la causa en estado de sentencia y, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fechas 2 de marzo y 7 de julio de 2011, se recibieron diligencias presentadas por la Abogada Lisset Puga Madrid, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Juez. Miriam Elena Becerra Torres.

En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de octubre de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 22 de septiembre del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de julio de 2009, la Abogada Lisset Puga Madrid, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que su representada ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 9 de marzo de 2005, para desempeñar el cargo de Coordinadora de Protocolo, adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la referida Alcaldía y, que en fecha 3 de enero de 2008, es ingresada a la nómina de empleado fijo en la Dirección de Gestión de Infraestructura, en el cargo de Supervisor Administrativo III, pasando a ser, según su afirmación, Funcionaria de Carrera.

Manifestó, que “…[e]n fecha diez (10) de enero de 2008, asume el nombramiento que le hiciera el ciudadano Alcalde Freddy Alirio Bernal Rosales, signado bajo el Nº 07-2, mediante la (sic) cual la designa Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde…” (Negrillas del original y corchete de esta Corte).

Indicó, que en fecha 7 de abril de 2008, mediante oficio Nº URLY-A-439-A-08, el ciudadano Alcalde le otorgó “permiso especial a la carrera” para que desempeñara el cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), siendo en esa misma fecha, designada titular del cargo bajo la Resolución Nº 384-3 de esa misma data.

Expuso, que en fecha 27 de octubre de 2008, su representada fue removida del cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Titular); concediéndole la Administración el lapso de un (1) mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que, en fecha 17 de noviembre de 2008, es designada por el Alcalde, Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), según Resolución Nº 1303.

Manifestó, que “…[e]n fecha veinte (20) de noviembre de 2008, la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, le notifica a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, que a partir de (sic) día once (11) de diciembre de 2008, comenzaba el período correspondiente al reposo prenatal, tal como lo establece el artículo 63 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; así mismo consignó Certificado de Incapacidad, mediante el cual la obstetra que expide el mismo manifiesta que dicho período se inicia el once (11) de diciembre de 2008 y concluye el veintiuno (21) de enero de 2009, computándose un período de cuarenta y dos (42) días de permiso (…)”.(Negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).

Adujo, que “…en fecha once (11) de diciembre de 2008, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante Oficio Nº URLY-A-1720-08, le concede el permiso prenatal, otorgado por el Centro de Especialidades Médicas, Hospital Dr. Horacio Almeida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dando a luz el día seis (06) (sic) de enero de 2009”.

Resaltó, que “en fecha dieciocho (18) de febrero de 2009, la querellante remite comunicación al Director de Ceremonial y Protocolo de la Alcaldía del Municipio Libertador, mediante la cual les (sic) envía el Certificado de Incapacidad correspondiente al período de permiso postnatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dicho período comenzaba el veintidós (22) de enero de 2009 y concluía el quince (15) de abril de 2009…”.

Indicó, que su representada consignó ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitud de vacaciones, por cuanto tenía cuatro (4) períodos vencidos correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008; peticiones que ratificó en fechas 14 de abril de 2009 y 18 de mayo de 2009, obteniendo por parte de la Administración Municipal solo silencio administrativo.

Señaló, que “…en fecha nueve (09 )(sic) de junio de 2009, el ciudadano Alcalde Jorge Rodríguez Gómez, retira a la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Titular), tal como se evidencia en la Resolución Nº 212, de fecha veintuatro (24) de abril de 2009, sin considerar que es funcionaria pública de carrera y (…) respetar el derecho constitucional de protección a la mujer embarazada, incurriendo la Alcaldía del Municipio Libertador en una flagrante violación de sus derechos, específicamente, al goce y disfrute de una sana maternidad y su derecho a percibir un salario digno, derecho protegido por los artículos 76, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado y negrillas de la cita).

Expuso, que “…la Administración Municipal incurre en el error de retirar, a la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores del cargo de libre nombramiento y remoción que esta (sic) desempeñaba en la Dirección Ejecutiva del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador, sin respetar que la misma es funcionaria de carrera y que goza de fuero maternal; en el caso de marras la Administración Municipal debió remover a la querellante del cargo de alto nivel que estaba ejerciendo y no retirarla”. (Resaltado y negrillas de la cita).

Argumentó “...que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo y de no ser posible, otorgarle el período de disponibilidad para reubicarlo en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, de no ser viable esto, entonces proceder a retirar (…)”.(Negrillas y subrayado de la cita).

Manifestó, que “…[e]n el presente caso, no existe prueba alguna que demuestre que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para el egreso de un funcionario de carrera”.(Corchetes de esta Corte).

Adujo, que “…para ser removida del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), debió la Administración Municipal reintegrar a la querellante al cargo de carrera como lo establece el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función pública…” y que “…al retirar a [su] poderdante de la Administración Pública Municipal, lesiona los derechos que como funcionaria de carrera tiene, en virtud de reconocérsele la estabilidad contemplada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto la Administración Municipal incurrió en un error en el derecho al pretender aplicar una norma correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción cuando lo cierto es que el cargo desempeñado de [su] poderdante era en calidad de encargada, por cuanto se encontraba de permiso del cargo de carrera que venía ocupando, por lo que la Administración Municipal no podía retirar a la querellante de su cargo, sino por las causales establecidas en el artículo 78 y 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).

Alegó, que “…la protección a la maternidad constituye un derecho de rango constitucional contemplado en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, de conformidad con la disposición constitucional, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”.

Expuso, que “…todo funcionario público de carrera goza de la estabilidad, que debe considerarse como garantía de protección en los propios términos contenidos en la Ley, en tanto y cuando para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos deberá tramitarse el procedimiento que la propia norma estatutaria imponga mientras que surge la inamovilidad como una forma de estabilidad relativa que protege de forma temporal a una determinada persona, por una condición especial, o en los casos de declaratoria de inamovilidad que protege a los trabajadores durante la vigencia del Decreto que lo provea”.

Señaló, que “…la relación que rige a la actora es de naturaleza estatutaria por su condición de empleada pública. Dicha relación estatutaria no se modifica, ni el régimen de estabilidad propia del funcionario público de carrera cambia de naturaleza, ni lo sustrae de ésta, cuando se trata de una funcionaria que se encuentra en estado de gravidez o a dado a luz, aún cuando ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Adujo, que “…más que el resguardo del derecho a la inamovilidad se busca la protección integral a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien es cierto que la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores podía ser removida del cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada) debió ser mantenida en el ejercicio del cargo de Supervisor Administrativo III, cargo de carrera ejercido por la querellante antes de su nombramiento en el cargo de Jefe de Unidad”.

Manifestó, que “…la protección integral a la maternidad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sería tal si a pesar de mantener a la funcionaria en su puesto de trabajo, su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no sólo se afectaría la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulneraría la posibilidad de ésta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia, sin obviar que resultaría un contrasentido a la propia naturaleza del cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Pública que dicho cargo no pueda ser libremente dispuesto por la Alcaldía del Municipio Libertador”.

Consideró, “…ajustado a derecho la reubicación de la querellante en el cargo de Supervisor Administrativo III, pero a los fines de dar plena y absoluta cabida a la protección prevista en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, solicitó que se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el reenganche al cargo y funciones de Supervisor Administrativo III a su representada; se calcule y pague a la querellante la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Supervisor Administrativo III y el cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Pública tomando en cuenta las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, y que deberá ser computada desde la fecha en que fue efectivamente retirada del cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Pública y hasta un año después del nacimiento de su hijo, pago que deberá efectuarse de manera inmediata una vez quede definitivamente firme la sentencia.

Expuso, que “…[e]l acto administrativo está viciado de falso supuesto o vicio en la causa, pues los hechos que motivan el acto son falsos; la Administración Municipal retiró a la querellante, por cuanto la misma ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto era que estaba desempeñando por Encargaduría un cargo de Alto Nivel con permiso especial a la carrera otorgado por el ciudadano Alcalde Freddy Alirio Bernal Rosales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. (Subrayado de la cita, corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…[e]l Acto (sic) Administrativo(sic) objeto de impugnación está viciado de nulidad absoluta, al no devolver al cargo de carrera de Supervisor Administrativo III, dejando en estado de indefensión la Administración Municipal a la querellante, en razón que no analizó el contenido del Oficio Nº URLY-A-439-A-08 de fecha siete (07) (sic)de abril de 2008, mediante el cual el Alcalde del Municipio Libertador, le otorgó el permiso solicitado a [su] poderdante para ocupar el cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Pública (Encargada)”. (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Expuso, que “…la Administración Municipal, transgredió lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el retiro de la carrera administrativa procede, únicamente, por las causales taxativamente establecidas en el mismo. Por tanto, el retiro de la querellante fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual, también vicia el acto de nulidad absoluta”.

Indicó, que “…el Acto (sic) Administrativo (sic) aquí impugnado viola la protección a la maternidad, que constituye un derecho de rango constitucional contemplado en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, de conformidad con la disposición constitucional, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento”.

Alegó, que “…[l]a Resolución 212, de fecha veinticuatro (24) de abril de 2009, violó el derecho a la estabilidad de la querellante y está viciado de falso supuesto, toda vez que la Administración Municipal fundamentó su decisión en un hecho inexistente, vale decir, en un cargo de libre elección y remoción que ejercía la querellante y además, con tal actuación la Administración Municipal desconoció la cualidad de funcionario público de carrera y fuero maternal”. (Corchetes de esta Corte).

Solicitó, que sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, así como la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 212 de fecha 24 de abril de 2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de carrera que tenía al momento de solicitar el permiso especial para ejercer la Encargaduría en cargo de Alto Nivel. Que dicha nulidad sea con efecto ex tunc, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la absoluta reincorporación, incluyéndose en ello cualquier aumento salarial o bonificación cancelada a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como todos los beneficios dejados de percibir, vacaciones, bono de fin de año, al igual que la homologación del cargo que desempeñó como Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Pública (Encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho.

Igualmente, solicitó el pago del bono de alimentación (cesta tickets), bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorro, que se le reconozca a la querellante el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones como para el cómputo de su jubilación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 29 de enero de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial de la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:

“Al respecto este Tribunal observa:
Debe indicarse en primer término que independientemente de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado como Jefe de la Unidad de Protocolo, la misma no se encuentra discutida, toda vez que tanto la parte actora como la accionada, manifiestan que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, no siendo ésta (sic) calificación la causa que a decir de la actora afecta el acto, razón por la cual, a los efectos de la presente decisión, ha de tomarse el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo, como de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, en relación al cargo desempeñado por la recurrente este Tribunal debe señalar, que se observa del expediente administrativo (folios 21, 22, 31 y 34) diferentes actos de nombramientos del cargo de `Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas´, en unos se menciona que está como encargada, en otros como titular y en otros no se señala en que condición está la recurrente desempeñando el referido cargo, tal circunstancia se desprende mediante Resolución N° 54-2 de fecha 09-03-2005 (sic) (folio 22 del expediente administrativo); Resolución N° 07-2 de fecha 04-01-08 (sic) (folios 20 y 21 del expediente administrativo) y Resolución N° 1303 del 17-11-08 (sic) (folios 58 y 59 del expediente administrativo), todas suscritas por el Alcalde del Municipio Libertador. Siendo ello así, se evidencia una confusión pero que en definitiva, a los efectos del último de los nombramientos efectuados a la actora, la condición bajo la cual ejercía el cargo era la de encargada y no la de titular.
En relación al alegato de la parte recurrida, plasmado tanto en su escrito libelar como al momento de celebrarse la audiencia definitiva, referente a que la querellante nunca ejerció cargo de carrera y que el único cargo desempeñado era el de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas y que fue retirada de dicho cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza. Al respecto este Tribunal observa al folio 23 de la pieza principal, Punto de Cuenta N° ING. EMPLADO(sic) FIJO -911-2008, de fecha 03-01-2008 (sic), mediante el cual el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador le solicita al Alcalde de dicho Municipio la aprobación para ingresar a la nomina (sic) de empleado fijo a la recurrente, el cual fue aprobado, por lo tanto la recurrente luego de haber desempeñado el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas fue ingresada a la nómina del personal fijo en un cargo que en consecuencia, ha de considerarse como de carrera. Asimismo se observa al folio 25 del expediente administrativo, oficio s/n de fecha 06-04-2008 (sic), en el cual el Alcalde le otorgó permiso especial a la carrera a partir del 07-04-2008 (sic), en virtud de haber sido designada para desempeñar nuevamente el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas en condición de encargada, adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde, debiendo tenerse entonces que para el momento en que retiran a la recurrente del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relación Públicas, esto es el 09-06-2009 (sic), la misma había ejercido un cargo de carrera, debiendo negarse lo señalado por la parte recurrida relacionado a que la recurrente nunca había ejercido un cargo de carrera y que el único cargo ejercido por esta (sic) era el de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, configurándose con ello el falso supuesto alegado por la parte actora, y así se decide.
Alega la recurrente que en el presente caso no se demuestra que se haya cumplido con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para el egreso de un funcionario de carrera, que para ser removida del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), debió la Administración Municipal reintegrarla al cargo de carrera tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual lesiona los derechos como funcionaria de carrera, al no reconocerle la estabilidad prevista en el artículo 30 ejusdem, por lo tanto la Administración incurrió en un error de derecho al pretender aplicar una normativa correspondiente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuando el cargo desempeñado era en calidad de Encargada, por cuanto se encontraba de permiso del cargo de carrera que venía ocupando, no pudiendo ser retirada sino por las causales establecidas en los artículos 78 y 79 ejusdem.
(…omissis…)
En virtud de lo anterior, debe tenerse que en el presente caso la querellante fue retirada del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, por ser –a decir de la Administración- de libre nombramiento y remoción, sin haberse tomado en cuenta que la misma había ejercido cargos de carrera y tenía un permiso para ejercer el cargo superior, debiendo respetársele el derecho a reingresar al cargo, y así se decide.
Señala la parte actora que la retiraron del cargo sin considerar que es funcionaria de carrera administrativa y sin respetar el derecho constitucional de protección a la mujer embarazada, incurriendo la Alcaldía del Municipio Libertador en una flagrante violación de sus derechos a la maternidad y a percibir un salario dignó (sic), contenido en los artículos 76, 87 y 89 de la Constitución.
Al respecto debe señalar este Tribunal, que del expediente principal y del expediente administrativo se desprende que la recurrente estuvo de reposo pre y post natal concedido por la Administración Municipal; asimismo a los folios 24 y 25 de la pieza principal, se observa partida de nacimiento en la cual se desprende que la recurrente presentó a su menor hija en fecha 16-01-2009 (sic), la cual nació en fecha 06-01-2009 (sic), y siendo que la recurrente para el momento en que la Administración Municipal la notificó del acto de retiro, esto es el 09-06-2009 (sic), para la fecha la misma se encontraba amparada por la inamovilidad y la protección al derecho a la maternidad.
Así, adicionalmente a lo anteriormente expuesto sobre el derecho a ser reubicado en caso de remoción, cuando previamente se ha ejercido cargos de carrera, o en casos como el de autos, que adicionalmente disponía de un permiso que garantizaba la permanencia en el cargo, debe tenerse en cuenta que la Constitución otorga una protección a la maternidad, desarrollado por la Ley Orgánica del Trabajo que ha asimilado –en cuanto protección y alcance- al ´fuero sindical´, que determina que sólo previo a la sustanciación de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo en su relación.
Surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta un año después del parto acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina administrativa, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.
Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí, que debe analizarse la figura de la inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.
Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido lo disponga; mientras que la estabilidad que otorga la función pública sólo permite que un funcionario sea destituido, siempre en virtud de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.
No procede entonces el despido de un funcionario, sino su destitución, en cuyo caso, no amerita la intervención de ningún otro órgano de la Administración que califique o autorice su procedencia, sino que debe ser el resultado de un debido proceso (artículo 49 Constitucional) que otorgue las debidas garantías al expedientado, resaltando una noción más garantista a favor de quien ejerce la función en condición de funcionario de carrera.
Empero, cuando se trata del fuero maternal, surge como condición especial la de las funcionarias de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos, -dejando a salvo la indemnización que podría surgir a los fines de salvaguardar la protección maternal-; sin embargo, al verificarse el estado de gravidez o el parto, se les debe reconocer condiciones especiales frente a las otras funcionarias que ejerzan cargos de la misma naturaleza, por lo que para proceder al retiro no basta la simple intención o necesidad de removerla, sino que aún cuando se puede proceder a su remoción por cuanto es lógico que no se puede obligar al empleador a mantener en un cargo que requiere un alto nivel de confidencialidad, o el ejercicio de funciones que impliquen la dirección, organización, y supervisión de determinadas tareas y que conforme a la Ley, son consideradas como de libre nombramiento y remoción, debe precaverse la protección constitucional.
Es el caso que la característica de un cargo de alto nivel, en razón de las funciones, competencias y potestades que puede ejercer, -que en algunos casos puede implicar hasta el obligar al órgano o ente- es la libre disposición del cargo por parte del máximo jerarca, lo cual encuentra consonancia con la naturaleza del cargo; es decir, que el jerarca puede determinar la persona que ejerce el cargo a su simple discreción, siempre que el retiro no encuentre fundadas razones en causas que podrían ser propias de la destitución, o fundadas en razones innobles, discriminatorias, etc.
Sin embargo, la naturaleza del acto no puede resultar óbice para mantener y aplicar la protección constitucional que ampara –en el caso de autos- a la mujer embarazada o aquella que se encuentre dentro del año siguiente al nacimiento o adopción del hijo, pues debe tenerse siempre en cuenta que la remoción de una funcionaria en estado de gravidez nunca puede implicar el desconocimiento de la protección integral a la maternidad consagrada en la Constitución, a través de actuaciones que desmejoren las condiciones de trabajo de la funcionaria, o disminuyan su nivel y calidad de vida y la del niño por nacer o recién nacido.
Siendo ello así, y reconociendo de manera expresa que en razón del permiso que ampara a la ahora accionante, impone la obligación a la Administración de restituirla al cargo de carrera sobre el cual goza de permiso, debe protegerse igualmente el derecho que otorga la condición de embarazo o parto reciente que priva al momento de su remoción del cargo.
Así, de conformidad al contenido del acto objeto de impugnación, y de acuerdo a lo señalado por ambas partes durante la celebración de la audiencia definitiva por este Juzgado en fecha 07 (sic) de enero de 2010, la querellante fue retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo a consideración de quien decide, en virtud de su condición de funcionario de carrera sólo se encontraba protegida por la estabilidad absoluta de la que gozan esta clase de funcionarios, razón por la cual, la Administración antes de retirarla debió reincorporarla en el cargo de carrera y no podía la Administración de ninguna manera retirar a la querellante.
Del mismo modo, debe recalcarse la evidente contradicción de que adolece el acto impugnado, toda vez que dicho acto reconoce que la actora `… se encuentra bajo el amparo y protección del fuero maternal, a los que se refieren los Artículos (sic) 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los Artículos (sic) 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta el alto grado de confiabilidad que requieren las funciones inherentes al cargo que ocupa, de acuerdo a la Estructura Organizativa de esta Alcaldía del Municipio Libertador, las cuales exigen una supervisión inmediata y evaluación permanente que impide en los actuales momentos el buen desempeño de las funciones que impone el cargo, se hace necesario la aplicación de lo dispuesto en el artículo 383 de la última norma ejusdem´.
La contradicción estriba en el hecho en que el acto reconoce la condición de embarazada de la actora y su consecuencia legal, la cual se instituye en la protección maternal que implica el fuero, invocando además las normas jurídicas que la contemplan, tales como el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo último artículo citado conforme a la legislación laboral contienen la INAMOVILIDAD ABSOLUTA POR FUERO MATERNAL. Por otro lado invoca el artículo 383, el cual sostiene que la mujer embarazada o que goce de fuero maternal no puede ser trasladada salvo que lo requieran razones de servicio y culmina el acto retirando a la funcionaria. Es el caso que precisamente las normas que invoca el propio acto, lejos de justificar un retiro impone una protección que implica la permanencia de la funcionaria en los cuadros de la Administración.
Por otro lado, aparte de considerar extrema pues da a entender que una mujer embarazada, por el hecho mismo del embarazo no puede cumplir con funciones que impliquen supervisión inmediata y evaluación permanente, por máximas de experiencia del Juzgador en conocimiento de otras acciones judiciales contra el referido órgano de Administración Municipal, verifica que se trata de una conducta inveterada en dicha Administración, procediendo a la remoción y/o retiro de otras funcionarias embarazadas.
De conformidad a lo anteriormente expuesto, y siendo que la Administración no podía afectar los derechos de una funcionaria en estado de gravidez o que haya dado a luz y antes del año de nacimiento del niño, y que en el caso de marras, gozaba de un permiso en un cargo de carrera, tal situación acarrea la necesaria nulidad del acto impugnado que resuelve el retiro de la actora, y así se decide.
Ahora bien, la protección integral a la maternidad prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sería tal si a pesar de mantener a la funcionaria en su puesto de trabajo, su sueldo se viera visible y contundentemente desmejorado, con lo cual no sólo se afectaría la capacidad adquisitiva obtenida por la funcionaria, sino que se vulneraría la posibilidad de ésta de procurar mejores condiciones de vida para su hijo y su familia.
Es por tal razón que este Juzgado considera ajustado a derecho la reubicación de la querellante en el cargo de Supervisor Administrativo III, a los fines de dar plena y absoluta cabida a la protección prevista en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicional al hecho de la existencia de un permiso especial para ejercer un cargo –considerado como de libre nombramiento y remoción-, por lo que se ordena al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador incorporar a la querellante en el ejercicio del cargo y funciones de Supervisor Administrativo III, con el respectivo pago de los sueldos dejado de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Adicionalmente se ordena a la Administración que calcule y se le pague a la actora la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Supervisor Administrativo III y el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada) tomando en cuenta las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no impliquen la prestación efectiva del cargo, y que deberá ser computada desde la fecha en que fue efectivamente retirada del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas hasta un (01) año después del nacimiento de su hijo, y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la recurrente en que se declaren los efectos ex tunc, al respecto se tiene que de acuerdo a las previsiones del artículo 21 aparte 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic), se fija la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc (hacia el pasado), y así se declara.
En lo atinente a la solicitud del pago de Cesta Tickets y el aporte a la Caja de Ahorros, este Tribunal debe negar tal solicitud, en virtud que para hacerse efectiva las mismas se necesita la efectiva prestación del servicio, adicional al hecho que no consta en autos que para la fecha del retiro, la actora estuviere inscrita en la Caja de Ahorro, y así se decide.
Este Tribunal acuerda lo solicitado por la parte actora, en relación a que se le reconozca el tiempo que dure la presente querella a los efectos del cómputo de la antigüedad y de la jubilación, y así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta, y así se declara.

V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Lisset Puga Madrid, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 69.968, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO FLORES, portadora de la cédula de identidad N° 12.912.619, mediante la cual solicita la nulidad de la Resolución N° 212, de fecha 24-04-2009 (sic), suscrita por el ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador.
En consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 212, dictado por el Alcalde del Municipio Libertador en fecha 24-04-2009 (sic), en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
2.- Se ORDENA al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador reincorporar a la recurrente al cargo de Supervisor Administrativo III.
3.- Se ORDENA al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador calcule y proceda al pago de los sueldos dejado de percibir de la actora en el cargo de Supervisor Administrativo III desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
4.- Se ORDENA a la Administración que calcule y se le pague a la actora la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Supervisor Administrativo III y el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada) tomando en cuenta las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no impliquen la prestación efectiva del cargo, y que deberá ser computada desde la fecha en que fue efectivamente retirada del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas hasta un (01) (sic) año después del nacimiento de su hijo en los términos expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
5.- Se ACUERDA el reconocimiento del tiempo que dure la presente querella a los efectos del computo del tiempo para la antigüedad y la jubilación.
6.- Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión. ” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de junio de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que “…[niega], [rechaza] y [contradice] la Sentencia (sic) dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de enero de 2010, en virtud de que la sentencia debe ser nula de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ya que en la misma se le niega la aplicación de una norma vigente (…) (Corchete de la Corte).

Señaló, que “…[niega], [rechaza] y [contradice] lo establecido en la sentencia apelada ya que el (sic) querellante no es un funcionario de carrera” (Corchete de la Corte).

Expuso, que “[d]e acuerdo a lo que se evidencia en el expediente administrativo de la querellante, ésta no (…) obtuvo el cargo mediante concurso público y tampoco superó el período de prueba, por lo cual la querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera al momento de ser retirada del cargo de Coordinador de Área de Revisión y Consultas” (Corchete de la Corte).

Adujo, que “…[l]a querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción por estar dentro de la calificación de cargo de confianza de acuerdo a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchete de la Corte).

Alegó, que “… [l]a querellante ingresó en fecha 09 (sic) de marzo de 2005 a la Alcaldía del Municipio Libertador con el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, adscrita a la Dirección de Informática y Relaciones Públicas de la Alcaldía el (sic) Municipio Libertador” (Corchete de la Corte).

Expuso, que “…[m]ediante Decreto Nº 264-2 de fecha 03 (sic) de abril de 2007, se modificó la estructura organizativa de la Alcaldía y la Unidad de Protocolo queda adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho, por lo que la querellante pasó a ejercer las funciones del cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas adscrita a la Dirección del Despacho del Alcalde” (Corchete de la Corte).

Adujo, que “[l]a querellante ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador con un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza único cargo ejercido por ella hasta el momento de su retiro” (Corchete de la Corte).

Expuso, que “…[e]l punto de cuenta Nº ING.EMPLEADO FIJO-911-2008, mencionado por la querellante, mediante el cual fue aprobado su ingreso a la nómina de empleado fijo, adscrito a la Dirección General de Infraestructura a partir del 03-01-2008 (sic), el mismo no se encuentra consignado en el expediente administrativo de la querellante” (Mayúsculas de la cita y corchete de la Corte).

Señaló, que “…en esa misma fecha en la cual señala la querellante que le fue aprobado su ingreso a la nómina de empleado fijo con el cargo de Asistente Administrativo III, ocupaba el cargo de Jefe de Unidad (titular) tal y como se evidencia en al (sic) folio 55, donde en la hoja de tipo de movimiento del empleado para esa misma fecha, tiene en los datos del cargo actual JEFE DE UNIDAD, así como se observa en el comprobante de pago y en la fotocopia de su carnet, folios 56 y 57, de igual forma en el expediente administrativo, tampoco consta ningún documento en el que la querellante renuncie a su cargo o que proceda a removerla y retirarla del cargo de Jefe de Unidad, en la fecha que ella alega que se le aprobó su ingreso al cargo de Supervisor Administrativo III, así como ningún documento que demuestre su permanencia en el cargo” (Mayúsculas de la cita).

Negó, rechazó y contradijo que la querellante haya ocupado el cargo de Supervisor Administrativo III, y por lo tanto no era una funcionaria de carrera.

Finalmente, solicitó “…se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de enero de 2010” (Negrillas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de la cita)

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de allí que esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 1º de febrero de 2010 por la Apoderada Judicial de la parte querellada ,contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia pasa esta Corte a emitir pronunciamiento en la presente causa y a tal efecto se observa:

Solicitó la recurrente en su escrito libelar que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 212 de fecha 24 de abril de 2009, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, como consecuencia de ello, se ordenara su reincorporación al cargo de carrera que tenía al momento de solicitar el permiso especial para ejercer la Encargaduría en cargo de Alto Nivel. Que dicha nulidad sea con efecto ex tunc, ordenándose al mismo tiempo el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la absoluta reincorporación, incluyéndose en ello cualquier aumento salarial o bonificación cancelada a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como todos los beneficios que dejó de percibir como vacaciones, bono de fin de año, al igual que la homologación del cargo que desempeñó como Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho, así como el pago del bono de alimentación, bono vacacional, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorro, así como el reconocimiento del tiempo que dure el presente proceso como antigüedad a los fines de sus vacaciones y de su jubilación.

De lo ut supra expuesto, así como de la revisión exhaustiva del fallo apelado, esta Alzada constató que el Juzgado A quo, no se pronunció sobre los beneficios solicitados por la querellante, en relación a: vacaciones, bono de fin de año, bono vacacional, aguinaldos, prestaciones sociales.

En este sentido, debe esta Corte señalar que para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por si sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad, el cual debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se dicte, adolecerá del vicio de incongruencia conforme lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006 caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO) contra la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas).

Asimismo, es importante destacar que respecto al vicio de incongruencia antes referido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935 de fecha 13 de junio de 2008, (Caso: RAIZA VALLERA LEÓN), el cual fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492 de fecha 16 de noviembre de 2011, (CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), señaló el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada. En este sentido indicó:

“En efecto, la identificación y explicación plena de la cosa, objeto o términos en que ha recaído la decisión, es un requisito esencial de toda sentencia, y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva, ya que toda sentencia se constituye un todo indivisible, y en base al principio de la unidad procesal del fallo, todas las partes que lo integran se encuentran vinculadas entre sí, y deben procurar una resolución de la controversia completa y motivada, en pro de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes y de la seguridad jurídica de éstas” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, al no pronunciarse el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre lo solicitado ut supra, se configuró el vicio de incongruencia negativa, por lo que constatada su existencia resulta forzoso para esta Corte, declarar por razones de orden público NULO el fallo apelado, de conformidad con la consecuencia prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, esta Corte declara inoficioso conocer del recurso de apelación interpuesto y pasa se seguida por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, a conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:

El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe, tal y como se señaló supra, a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 212 de fecha 24 de abril de 2009, suscrito por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se retiró del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, adscrito a la Dirección Ejecutiva del Despacho, a la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores.

Tal nulidad es solicitada por cuanto, a decir de la recurrente, el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, ya que la Administración Municipal retiró a la querellante del cargo de “Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Titular)”, sin considerar que ésta es funcionaria pública de carrera y sin respetar el derecho de protección a la mujer embarazada, “…cuando lo cierto era que estaba desempeñando por encargaduría un cargo de Alto Nivel con permiso especial a la carrera otorgado por el ciudadano Alcalde (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, negó, rechazó y contradijo que la querellante fuera funcionaria de carrera y que en virtud de ello, la Administración Municipal no tenía que llevar a cabo ningún procedimiento de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Delimitados los términos de la controversia, pasa esta Corte a verificar sí el acto administrativo impugnado incurre en el vicio denunciado y en tal sentido resulta necesario señalar que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. De acuerdo con la Sala Político Administrativa, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de julio de 2011, Exp 2009-0157, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa).

Así, cursa a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) del expediente administrativo, Resolución Nº 212 de fecha 24 de abril de 2009, mediante la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, retiró a la hoy querellante del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Titular), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde, en la cual se indicó lo siguiente:

“En uso de las atribuciones legales que me confiere el Artículo (sic) 88, numerales 1º, 3º y 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en los Artículos (sic) 1, 4, 5 numeral 4º y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 12.912.679, fue designada mediante Resolución de fecha 09-03-2005 (sic), para desempeñar el cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE PROTOCOLO Y RELACIONES PÚBLICAS (Titular), adscrita a la Dirección del Despacho del Alcalde, siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de confianza, según lo establecido en el Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala: `Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes´.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de [esa] Alcaldía del Municipio Libertador, el cargo desempeñado por la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F, (sic) , es un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción, en la categoría de los de Alto Nivel, siendo sus funciones de acuerdo al registro de información de funciones, ejercer la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas a través de la gerencia de adscripción, establecer lineamientos y directrices en la ejecución y cumplimiento de las acciones operacionales programadas para el presente ejercicio fiscal, Cumplir (sic) con las normas de procedimientos señalados en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.
CONSIDERANDO
Que con ocasión a la publicación en gaceta (sic) Municipal del Decreto dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, signado bajo el Nº 264-2, de fecha 03-04-2007 (sic), se le modificó la Estructura Organizativa de [esa] Alcaldía, con fecha de vigencia a partir de la publicación del mismo, y en el contenido del Artículo (sic) 10, se desprende lo siguiente: Artículo (sic)10: ‘La Unidad de Protocolo queda adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho’, por lo que la referida ciudadana ampliamente identificada, en virtud de la ejecución del presente acto administrativo, pasó a ejercer las funciones del cargo de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, ADSCRITO a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde.
CONSIDERANDO
Que del expediente personal de la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F, ampliamente identificada, se evidencia que no ejerció cargo de carrera en [esa] Alcaldía del municipio (sic) libertador (sic).
CONSIDERANDO
Que en virtud de que la ciudadana ampliamente identificada, se encuentra bajo el amparo y protección del fuero maternal, a los que se refieren los Artículos (sic) 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en cuenta al (sic) alto grado de confidencialidad que requieren las funciones inherentes al cargo que ocupa, de acuerdo a la Estructura Organizativa de [esa] Alcaldía del Municipio Libertador, las cuales exigen una supervisión inmediata y evaluación permanente , que impide en los actuales momentos el buen desempeño de las funciones impone el cargo, se hace necesario la aplicación de lo dispuesto en el Artículo (sic) 383 de la última norma ejusdem.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar a la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº V- 12.912.679, del cargo de JEFE DE LA UNIDAD DE PROTOCOLO Y RELACIONES PÚBLICAS (Titular), ADSCRITA a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde, a partir de la fecha de su notificación.
SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F, ampliamente identificada con indicaciones de los recursos y los órganos ante los cuales puede interponerlos.
TERCERO: Comuníquese el contenido de esta Resolución a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, a la Contraloría Municipal, a la Dirección de Auditoría Interna y archívese un ejemplar en el expediente del (sic) ciudadana antes citada….” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

De la Resolución parcialmente transcrita, esta Corte evidencia que el fundamento principal del retiro de la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, giró en torno a que, el cargo que desempeñaba era de Libre Nombramiento y Remoción, en la categoría de los de Alto Nivel, y que nunca había ejercido cargo de carrera alguno.

Visto lo anterior, estima oportuno esta Corte advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla en forma expresa que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera, a saber, “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”.

En tal sentido, si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no menos cierto es, que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, es importante destacar el criterio señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos, a través de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, signada bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.

En relación con lo precedentemente expuesto, cabe destacar que no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse como nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De modo que a juicio de este Órgano Judicial, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude, es que mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso.

En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo, una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Asimismo, es de señalar que en la aludida decisión Nº 2008-1596, emanada de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativa, se establecieron como excepciones al criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra, los siguientes casos: (i) quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) y; (ii) quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (Vid. artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ahora bien, a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por la actora al momento de su remoción y si ésta ostentaba o no la condición de funcionaria de carrera o la estabilidad provisional a la que se hizo referencia, observa esta Corte que:

Cursan tanto en el expediente judicial como en el administrativo, diferentes actos de nombramientos efectuados a la querellante como Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, a saber:

1). En fecha 9 de marzo de 2005, ingresó a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital desempeñando el cargo de Coordinadora de Protocolo, adscrita a la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la referida Alcaldía. (vid. Resolución Nº 54-1, que riela al folio 70 del expediente administrativo).

2). Resolución Nº 54-2 de fecha 9 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se designó a la recurrente Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, adscrita a los Servicios de Información, Comunicación y Relaciones Públicas del Municipio Libertador, dependiente de la Dirección General de la Alcaldía. (vid. folio 67 del expediente administrativo).

3). Resolución Nº 232 de fecha 23 de abril de 2007, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se designó a la recurrente Jefe de la Unidad de Protocolo, adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde. (vid. folio 29 del expediente administrativo).

4). Resolución Nº 07-2 de fecha 4 de enero de 2008, a través de la cual el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital resuelve “…PRIMERO: Se designa a la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO F., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 12.912.679, para desempeñar el cargo de JEFE DE UNIDAD DE PROTOCOLO Y RELACIONES PÚBLICA (sic) (Encargada), adscrito a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde a partir del 04-01-2008 (sic)…” (vid. folio 20 del expediente administrativo) (Mayúsculas y negrillas de la cita).

5). Resolución Nº 1303 de fecha 17 de noviembre de 2008, mediante la cual el ciudadano Alcalde para la fecha del Municipio Libertador del Distrito Capital, designó a la hoy querellante como Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde. (vid. folio 59 del expediente administrativa).

Lo anterior pone en manifiesto el desorden de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital en cuanto a la administración de personal, pero a su vez, evidencia fehacientemente que el cargo ejercido por la recurrente al momento de su remoción era el de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas, y en este aspecto ambas partes coinciden que ese era el cargo ejercido y que el mismo era de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, esta Corte observa que riela al folio veintitrés (23) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº ING. EMPLEADO. FIJO -911- 2008 sin fecha, por medio del cual el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el curso de la relación funcionarial, aprobó el ingreso en la nómina de empleado fijo de la querellante a partir del 3 de enero de 2008, para desempeñar el cargo de Supervisor Administrativo III adscrita a la Dirección de Gestión General de Infraestructura de la Alcaldía recurrida; punto de cuenta éste que no fue en modo alguno impugnado ni desconocido por la Administración y por lo tanto tiene todo su valor probatorio por no ser un hecho controvertido.

Es importante destacar, que la querellante no ingresó a la Administración Municipal mediante concurso, pues no consta en autos que su ingreso haya sido efectuado de conformidad con la Ley, sino que el mismo fue emanado de la Administración, tal y como se señaló mediante un punto de cuenta aprobado por el Alcalde del Municipio Bolivariano de Libertador.

Igualmente, se evidencia que en fecha 7 de abril de 2008, se aprobó la solicitud de permiso a la carrera efectuado por la hoy querellante para desempeñar el cargo de Jefe de Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada) adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde, en la cual el ciudadano Alcalde le informa que “…se procede a otorgarle el permiso solicitado a partir de la fecha 07-04-2008 (sic), de acuerdo al contenido del Artículo (sic) 1, Numeral 2º (sic), en concordancia con el Artículo (sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo (sic) 69 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (vid. folio 25 del expediente administrativo).

Posteriormente, tal y como se señaló ut supra, mediante Resolución Nº 1303 de fecha 17 de noviembre de 2008, el ciudadano Alcalde para la fecha del Municipio Libertador del Distrito Capital, designó a la hoy querellante como Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde.

Ello así, si bien la hoy querellante al momento de su remoción, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, no pasa desapercibido esta Corte, que la Administración Municipal la había designado en un cargo de carrera, llegando incluso a otorgarle un permiso para ejercer el cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas tantas veces mencionado, razón por la cual no podía la Administración remover y retirar a la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, sin seguir el procedimiento pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a los fines de salvaguardar el derecho a la estabilidad provisional de la cual se hizo acreedora, al ser designada como Supervisor Administrativo III, cargo que se entiende de carrera por cuanto no se encuentra incluido dentro de los cargos tipificados en los artículos 20 y 21 eiusdem, ni tampoco consta en autos registro de información de dicho cargo de donde se desprenda que tal cargo era de libre nombramiento y remoción.

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que el del Municipio querellado incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado y en consecuencia de ello debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que a la querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionaria de carrera, puesto que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de Supervisor Administrativo III, a través de la figura del concurso público. Así se decide.

Ahora bien, conforme al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se tiene que el funcionario de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, al momento de ser removido, tiene el derecho a ser reubicado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de separarse de éste, si estuviere vacante, para lo cual se le otorga el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.

Por otra parte, no pasa desapercibido para esta Corte que la hoy recurrente para el momento de su retiro gozaba de fuero maternal y ello se desprende de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del folio veinticuatro (24) del expediente judicial, en el cual cursa el acta de nacimiento emitida por la Oficina de Registro Civil del Centro Clínico de Maternidad Leopoldo Aguerrevere del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se hace constar el nacimiento de una niña que lleva por nombre (omitido por disposición del artículo 65, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentado por el ciudadano Carlos Eduardo Rivero Trompiz quien es hija de éste y de la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, hoy querellante, y que la fecha de nacimiento fue el 6 de enero de 2009.

Igualmente, se evidencia que el retiro de la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores del cargo de Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas y, su respectiva notificación, ocurrió en fecha 5 de junio de 2009, por lo que para la fecha en que fue retirada de su cargo se encontraba amparada por inamovilidad laboral bajo la figura de fuero maternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratio temporis al presente caso, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente que el cargo que ocupaba la querellante como encargada era de libre nombramiento y remoción.

Es importante destacar que el fuero maternal es un derecho constitucional contemplado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la protección a la familia, la paternidad, la igualdad de género en el trabajo y el derecho al trabajo.

Sobre este particular la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección ius fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natal, así como la inamovilidad laboral a partir del nacimiento del niño o niña, no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.
De lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.

Por lo que resulta necesario acudir a la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de marras, la cual establecía en su artículo 384 que la mujer trabajadora en estado de gravidez gozaba de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Tal previsión legislativa es lo que se conoce con la denominación de fuero maternal. Durante ese tiempo, conforme al artículo 383 ejusdem la trabajadora embarazada no podría ser trasladada de su lugar de trabajo a menos que se requiera por razones de servicio y el traslado no perjudique su estado de gravidez, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo.

En ese sentido, esta Corte considera menester resaltar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, recaída en el expediente N° 13-0745 en fecha 29 de noviembre de 2013, conociendo por recurso de revisión la sentencia N° 2008-0828 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2012, (caso: Magdalena Símbolo), relativo a la protección al fuero maternal, el cual también es extensivo al fuero paternal, que señaló lo siguiente:

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
(…Omissis…)
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas de esta Corte)

De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente que el acto administrativo mediante el cual se remueva o retira a un trabajador o funcionario que goce de fuero maternal, es nulo por vulnerar normas legal y de orden constitucional.

Ello así, por cuanto se evidencia que la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores para el momento del retiro de la Administración Municipal se encontraba envestida de fuero maternal, situación que reconoció la propia Administración en Resolución N° 212 de fecha 24 de abril de 2009, a l señalar “… que en virtud de que la ciudadana ampliamente identificada, se encuentra bajo el amparo y protección del fuero maternal, a los que se refiere los Artículos (sic) 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los Artículos (sic) 379 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, concluye esta Corte que la Alcaldía querellada vulneró el fuero maternal de la accionante. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Supervisor Administrativo III (último cargo de carrera ejercido) en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con el pago de los sueldos dejados de percibir en el referido cargo con todas las variaciones que el mismo hubiera tenido y que no implique la prestación efectiva del cargo.

En cuanto a la solicitud de la recurrente de que se declaren los efectos ex tunc, esta Corte de acuerdo a las previsiones del aparte 17 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratio temporis, al presente caso, fija la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc (hacia el pasado). Así se declara.

En relación a la solicitud del pago de vacaciones, bono de fin de año, aguinaldos y cesta tickets de alimentación, se niegan tales pedimentos, por cuanto los mismos requieren la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En lo atinente al aporte de la Caja de Ahorros, esta Corte en virtud de que no consta en autos que la querellante hubiese estado inscrita en la referida Caja de Ahorros, niega tal pedimento. Así se decide.

En cuanto a la homologación del cargo desempeñado como Jefe de la Unidad de Protocolo y Relaciones Públicas (Encargada), adscrita a la Dirección Ejecutiva del Despacho, se niega tal solicitud, en virtud de que dicho cargo fue ejercido por encargaduría. Así se decide.

Se acuerda lo solicitado por la parte querellante, en relación con que se le reconozca el tiempo que dure la presente querella, a los efectos del cómputo de la antigüedad y de la jubilación. Así se declara.

En relación a la solicitud del pago de prestaciones sociales, se niega tal pedimento por resultar improcedente, dado que fue ordenada la reincorporación de la querellante al cargo de Supervisor Administrativo III. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Sney Linda Maldonado Flores, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Arazaty Nataly García Figueredo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Lisset Puga, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SNEY LINDA MALDONADO FLORES, contra la prenombrada entidad municipal.

2. NULA por razones de orden público la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. Se ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 212 de fecha 24 de abril de 2009, dictada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en consecuencia

4.1. Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Supervisor Administrativo III, que ocupaba en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el referido cargo, con todas las variaciones que el mismo hubiera experimentado y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

4.2. Se ACUERDA la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc (hacia el futuro), conforme a lo expresado en la motiva del presente fallo.

4.3. Se ACUERDA el reconocimiento del tiempo que dure la presente querella a los efectos del cómputo para la antigüedad y la jubilación de la recurrente.

4.4. Se NIEGAN los demás pedimentos conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Acc,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2010-000529
MECG/LAS

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,