JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000545
En fecha 13 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TE11OFO2015000419 de fecha 8 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DERWY ANTONIO HERNÁNDEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº 17.605.963, debidamente asistido por el Abogado Nerio Cruz González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.340, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber se oído en ambos efectos en fecha 8 de mayo de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2015, por la Abogada Anali del Valle Uzcategui, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.665, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Trujillo, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 19 de mayo de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se concedieron seis (6) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 17 de junio de 2015, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente y que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27 y 28 de mayo de dos mil quince (2015) y los días 02 (sic), 03 (sic), 04 (sic), 09 (sic), 10, 11 y 16 de junio de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de mayo de dos mil quince (2015)…”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 14 de octubre de 2015, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de agosto de 2014, el ciudadano Derwy Antonio Hernandez Montilla, asistido por el Abogado Nerio Cruz González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Fundamentó su recurso, argumentando que en fecha primero (1º) de mayo de 2009, ingresó a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo “…alcanzando la jerarquía de Oficial Agregado, hasta el 17 de enero de 2014, fecha en que fui destituido mientras cumplía mi servicio policial, fui notificado de la Providencia Nº D-098-2013, de fechada 30/12/2013(sic), notificado el día 17 de diciembre de 2014 de dicho Acto(sic) Administrativo (sic) de Destitución, emanado del Comandante General de las Fuerzas Armadas policiales del Estado (sic) Trujillo…”.
Adujo, que “Mi destitución fue el desencadenamiento del procedimiento administrativo, que resulta del servicio policial de fecha 18 de Octubre (sic) de 2014, cuando me encontraba de servicio en el Punto de Observación en el sector La Concepción, laborando como cada día de manera honesta, honrada; encontrándome en el Punto de Observación en compañía de los Funcionarios Policiales: Vicente Alberto García, titular de la cédula de identidad Nº V-20429.221; Efraín Segundo Blanco Montilla, titular de la cédula de identidad Nº V-23.838.577. Aproximadamente como a las 09:30 de la mañana, se presentó al referido Punto de Observación el funcionario Supervisor (Fapet) Aulio Enrique Mendoza Rangel, a quien no había visto y quien vestía de civil, acompañado de los funcionarios Leyner Marín Rojas y Gregori Alvarado, en la Unidad vehicular 71R-DAW. Ahora bien, pensando que se trataba de un civil, no ejecuté el saludo acostumbrado dentro de la institución Policial, cual es pararse firme, ante el superior jerárquico dado su rango, por lo que me llama y me solicita que aborde la Unidad vehicular donde se encontraba, tratándome de forma grosera y altanera, me pide mi cédula de identidad y que me identifique, yo le solicité se identificara, y que me explicara el porqué (sic) me pide que aborde la Unidad Vehicular, pues no lo conocía, repito jamás lo había visto, no sabía que era Supervisor, ni menos Asesor de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), Oficina que me instruyó el procedimiento administrativo mediante el cual se me destituyó, razón por la cual se molestó, pretendiendo retener mi cédula de identidad, en virtud de lo cual me negué por ser mi documento de identificación, por lo que se molestó al punto de amenazarme de que me instruiría un procedimiento administrativo y procedió a retirarse del lugar…”.
Manifestó, que “Al día siguiente del suceso, compañeros de trabajo me llaman por teléfono para informarme que se estaba instruyendo un procedimiento administrativo en mi contra, mi sorpresa es grande, ya que no había motivos para ello, y no pensé nunca que fueran ciertas las amenazas del Supervisor Aulio Mendoza…”.
Indicó, que “…de acuerdo al expediente administrativo que se me instruyó, el mismo día de lo ocurrido, el funcionario Aulio Mendoza, redacta una –‘Nota Informativa’ dirigida al Comandante Jairo Pernía Andrade, cursante al folio 2 y vto., del Expediente (sic) Administrativo (sic), en la cual me atribuye presuntos hechos que transcribe ampliamente, en dicha nota informativa antes citada que son falsas de toda falsedad; y en ellos se basa la administración (sic) para atribuirme una responsabilidad en el procedimiento administrativo Nº 0-419-2013, violentando mis derechos legales y constitucionales, ya que se fundan en hechos que no fueron en ningún momento investigados, y que evidencian una retaliación por parte del funcionario Aulio Mendoza y funcionarios de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), lo cual se demuestra en la referida Nota Informativa al manifestar que … ‘Dejando claro que dicha inspección fue en presencia de los funcionarios que me acompañaban, que darán fe pública de la transparencia del procedimiento…”. (Negrillas y subrayado del original).
Arguyó “…de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe realizarse una investigación al respecto, pero en el caso que nos ocupa, no se realizó averiguación alguna, simplemente se instruyó el expediente administrativo, en ningún momento se me entrevista sobre los hechos que se me atribuyen, no existen elementos probatorios, sólo las entrevistas de dos funcionarios, quienes no fueron identificados en las actas del expediente en la Nota Informativa”.
Reseñó, que “Al analizar las Entrevistas (sic) rendidas por los funcionarios Oficial (FAPET) Alvarado Gregori y del Oficial Agregado (FAPET) TSU Marín Rojas Leyner, que cursan a los folios 4 y 5 del expediente administrativo, se nota que son copia fiel y exacta una de la otra, sólo se modificaron los datos de cada funcionario, las declaraciones trascritas en el acta son un corte y pega una de otra, incluso hasta el valor de los billetes que dicen haber visto coinciden en su mismo orden, cuando se totalizan el mismo error es copiado igual: 280bsf,los dos supuestos testigos manifiestan textualmente lo siguiente: ‘…allí el dicho Supervisor le hace el debido llamado de atención donde este Funcionario le responde cínicamente que eso lo pedía para refresco y el desayuno de todos los funcionarios que se encontraban de servicio en dicho Punto de Control, manifestando que el sueldo no le alcanzaba’…”. (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo, que “…en la fase probatoria se solicita que sean citados los funcionarios Oficial (FAPET) Alvarado Gregori y del Oficila Agregado (FAPET) TSU Marin Rojas Leyner, contra quienes ejercí el derecho de preguntarlos en relación a la entrevistas que cursan a los folios 4 y 5 del expediente administrativo, y que son los elementos probatorios de la administración para atribuirme los presuntos cargos por los cuales soy destituido de mi servicio dentro de la Institución Policial”. (Negrillas del original)
Que, “…En la declaración del Oficial (FAPET) Alvarado Gregori, (folio 38) en fase probatorio, manifiesta al interrogatorio formulado por mi abogado asistente lo siguiente: transcribo textualmente: … ‘Tercera Pregunta: ¿Diga el testigo, si al llegar a ese Punto de Control usted Observo (sic) que un Funcionario Policial pedía dinero [extorsionaba] a los conductores que por hay transitaban? Contesta: No vi nada. Cuarta Pregunta: ¿Diga el testigo, si la (sic) momento de llegar al Punto de Control el Supervisor Abg. Mendoza Rangel Aulio requirió la presencia de algún funcionario y si es así puede identificar al mismo? Contesta: si lo llamo pero no conocía el funcionario. Quinta Pregunta: ¿Diga el testigo, si presenció requisa sobre la persona del Funcionario que fuera requerido por el Supervisor Abg. Mendoza Rangel Aulio? Contesta: si. Sexta Pregunta: ¿Diga el testigo, si el funcionario requerido fue detenido por el Supervisor Abg. Mendoza Rangel Aulio? Contesta: no lo detuvieron no dejo haya mismo. Séptima Pregunta: ¿Diga la testigo, en fecha 18 de Octubre (sic) de 2013 usted firmo (sic) y estampo (sic) sus huellas sobre una entrevista relacionada con el incidente que se presento (sic) en el Punto de Control ya mencionado; usted rindió la información invertida en esa acta; usted leyó el contenido de esa Acta que firmó? Contesta: yo firme (sic) pero a mi (sic) no me hicieron ninguna entrevista”. (Negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “…este testimonio evidencia la falsedad de los dichos contenidos en la Nota Informativa, toda vez que el funcionario Aulio Mendoza dice haberme realizado una inspección en presencia de los funcionarios acompañantes y más aún de la legalidad de este procedimiento, dejando en duda el testimonio contradictorio e incongruente de Leyner Marín Rojas, ya que este afirma que Gregori Alvarado se encontraba presente al momento que me realizaban una inspección de personas, cuando este último, Alvarado, afirma en la respuesta a su tercera repregunta que no estuvo dentro del vehiculo (sic) al momento que el superior Aulio Mendoza supuestamente me incautó un dinero”.
Sustentó, que “…en la fase probatoria se pidió la citación del funcionario Oficial Agregado (FAPET) TSU Marín Rojas Leyner, quien al igual que el anterior no fue identificado en autos, para que rindiera declaración en relación a la entrevista que cursa al folio 4 del expediente administrativo. Al interrogarlo mi abogado asistente, responde: … ‘Sexta Pregunta: ¿Diga el testigo, a parte de sus funciones de conductor de la OCAP que cargo y actividad tiene en esta Oficina? Contesta: sustanciador de expedientes Octava Pregunta: ¿Diga el testigo, según su experiencia, la conducta del Funcionario Derwy Hernández, investigado en este procedimiento como la catalogaría en función de la Ley del Estatuto de la Función Pública? Contesta: la conducta que tomo (sic) el funcionario tomo una actitud nerviosa asumiendo que si (sic) había hecho lo que habíamos visto y como tal se podía catalogar como falta de probidad. Novena Pregunta: ¿Diga el testigo, según su experiencia como sustanciador y como testigo presencial del hecho que ratifica en este acto pudiera catalogarse la conducta presuntamente asumida del funcionario Derwy Hernández como delito? Contesta: yo o (sic) catalogo como falta de probidad no sabemos sobre que (sic) argumento solicito (sic) el dinero…”. (Negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “Al ser repreguntado por la administración (sic) el testigo incurre en incongruencias o contradicciones, ya que a la Primera repregunta sobre en compañía de quien (sic) se encontraba al momento de realizarle la inspección de persona al funcionario policial Hernández Derwy Contesta: `aclaro el supervisor le solicito (sic) a el (sic) que se sacara el dinero que tenia en el bolsillo del chaleco el (sic) por su propia voluntad lo hizo en presencia del funcionario Alvarado Gregori, supervisor Aulio y en presencia mia´. A la segunda repregunta, sobre si en todo momento permaneció dentro de la unidad al momento en que el Supervisor Abg. Mendoza Aulio le realizo (sic) la requisa personal al funcionario Derwy Hernández? Contesta: si claro”.
Reitero, que “Al tomar la decisión de destituirme, la administración (sic) viola mis derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, al no valorar las pruebas promovidas y evacuadas en mi defensa, sólo tomó aquellos elementos que le sirvieron para destituirme, no realizó el mínimo análisis de los testigos promovidos en mi defensa, en consecuencia la providencia administrativa debe considerarse inmotivada por silencio de prueba, puesto que el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 509 que es la materia rectora de todo procedimiento, claramente establece el Principio de Exhaustividad, compatible en materia administrativa con el Principio de Alegar y Producir Pruebas los cuales obligan al sentenciador o al decisidor a examinar todas las pruebas promovidas y evacuadas en juicio o procedimiento administrativo”.
En cuanto a la nulidad del acto administrativo, el querellante arguyó que, “El procedimiento administrativo Nº O-419-2013, desde su inicio se encuentra viciado de nulidad, cuando se me sanciona separándome de mi cargo como Oficial Agregado con suspensión de goce de sueldo. Tal actuación viola el principio de Legalidad que rige el régimen disciplinario funcionarial, violentando el artículo 49 de la Constitución en su ordinal 6 que establece `ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Señaló, que “…la Administración al adoptar su decisión basándose en una norma de rango sub-legal, comete la infracción del Principio de Legalidad, puesto que es la norma de rango legal la que puede intervenir en la determinación y contenido de los derechos y no las normas reglamentarias o actos de la Administración no apoyados concretamente en la Ley”.
Apuntó, que, “…el suspenderme mi sueldo sin cumplirse el procedimiento establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, conducta más grave aún la violación de mi derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al subsumir la conducta que se me atribuye, en una conducta de violación a los derechos humanos, puesto que de acuerdo con la precitada norma la suspensión del cago sin goce de sueldo, opera en los casos de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos, por lo que la administración (sic) antes de suspenderme de mi cargo y suspenderme de mi salario, debió hacer una ponderación cabal para determinar si los supuestos de hecho, que dan lugar a la averiguación administrativa, efectivamente justifican la medida de suspensión, lo que considero o una interpretación errónea del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o simplemente una retaliación temeraria a mis derechos fundamentales y constitucionales”.
Destacó, que, “Estrechamente vinculado con el derecho al debido proceso del administrado, encontramos el derecho a la defensa. El Debido Proceso Artículo (sic) 49 (CRBV) ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas El (sic) Derechos a la Defensa: Contenido en el numeral 1º artículo 49 Constitucional. Este Derecho como bien lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es un derecho complejo que encierra a su vez otros derechos y garantías de rango constitucional. En el caso que se nos ocupa, la violación al Derecho a la Defensa, abarca todo el procedimiento administrativo Nº O-419-2013, pues su sustanciación, tramitación y decisión, fue en completa violación de este derecho del debido proceso, incurriendo a tal punto a vicios que afectan por completo su validez, haciendo totalmente nulo”.
Reforzó, que la “Presunción de inocencia Contenido en el numeral 2º artículo 49 Constitucional. Estas garantías constitucionales, me fuero conculcadas reiteradamente en el procedimiento instruido en mi contra y no bastando con ello en la Providencia administrativa, en la cual se viola flagrante y severamente mi derecho de defensa, primeramente se me aplica una forma genérica, incurriendo en falso supuesto, dejándome en indefensión al sólo hacer motivación de la falta de probidad y no hacer una determinación precisa, de cómo encuadra la conducta que me atribuye, en el supuesto genérico de la falta de probidad, incurriendo igualmente en imprecisión al pretender atribuirme una causa de destitución de forma falsa. El principio de presunción de inocencia implica que ninguna persona puede ser considerada culpable mientras no se compruebe su culpabilidad, y esa culpabilidad sólo será demostrable mediante pruebas licitas, comprobables objetivamente de los hechos demostrables, sin que exista la menor duda de la conducta asumida que se atribuye. La presunción de inocencia rige sin excepciones, en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizarle al administrado, el derecho a no sufrir una sanción que no tenga fundamento en la previa actividad probatoria, sobre la cual la administración (sic) pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. En el caso que nos ocupa, se vulneró este derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el ente instructor en la impugnada Providencia Administrativa Nº D-098-2013, da por demostrado hechos, con las deposiciones de testigos incongruentes, no contestes, y sin traer a los autos una prueba que atribuya certeza de lo que indica en la Nota Informativa”.
Denotó, que el “Derecho a una Decisión Motivada o Falta de Motivación El (sic) artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contempla que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados; la motivación debe estar constituidas por las razones de hecho y de derecho que da el decidor como fundamento del dispositivo. En mi caso, insisto en que la administración da por demostrado un hecho con pruebas que lo sustentan, escasas, ineficaces, de forma que al basar su decisión en la declaración de testigos contradictorios, los motivos de su decisión se destruyen unos a otros precisamente por esas contradicciones”.
Esbozo, que “…el vicio de Incongruencia: Contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. La administración (sic) incurre en el vicio de incongruencia, al desatender los alegatos por mi expuestos en el escrito de descargos, a pesar de que ellos evidentemente tienen influencia determinante en la resolución del Procedimiento Administrativo, la administración no resolvió nada sobre mis alegatos a pesar de que estaba obligada a ello, incurriendo en el vicio de no pronunciarse con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones y defensas opuestas”.
Aseguro, que el “Vicio del Silencio de Prueba: Contenido en artículo 243 ordinal 4to del Código de Procedimiento Civil. La administración (sic) incurre en este vicio, cuando omitió absolutamente el análisis de los testigos promovidos por mí, silenciándolo totalmente. Este principio constitucional se extiende a toda relación jurídico-pública y constituye una garantía en todo procedimiento administrativo sancionatorio. La carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo, corresponde a la Administración Pública, sobre la base de la doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad”.
Apuntó, que el “Vicio de Falso Supuesto. En cuanto a los vicios que afecten de nulidad un acto administrativo, la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos no contempla la categoría de los vicios en la causa, como uno de los supuestos que den origen a la nulidad absoluta. Estos vicios por lo tanto quedan sancionados con anulabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo por lo que respecta al caso de quebrantamiento de la cosa juzgada administrativa, que podría ser considerado una modalidad expresamente sancionando con nulidad absoluta de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 Eusdem. (sic) De acuerdo con decisiones jurisprudenciales, el vicio del falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, en mi caso particular los motivos fácticos de la investigación encuadrados por el ente instructor fueron y son totalmente falsos e inexistentes, dando como resultado una decisión que ha vulnerado mis derechos constitucionales, legales y laborales, cuando ésta simplemente no debió ser nunca, por inexistente, lo que cabe en consecuencia hablar de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. El falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es decir, en sus motivos, viene dado por la ausencia total de los supuestos en que el funcionario que dictó el acto dice haberse apoyado, o porque siendo otros los motivos sin embargo aquél no los tuvo en cuenta. Igualmente, tal vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de modo que hiciera producir a la decisión efectos diferentes a los que hubiera producido si dicha apreciación hubiera sido hecha correctamente. La administración a través del ente instructor, debió ejercer una enfocada actividad probatoria para imputar las conductas que se me atribuyeron, y demostrar causales objetivas y no hacer una serie de suposiciones”.
El querellante concluyó exponiendo “La Providencia Administrativa N° D-098-2013, de fecha 30 de diciembre de 2013, notificada el 17/01/2014, (sic) emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Trujillo, al haber sido dictada incurriendo en las violaciones constitucionales y en los vicios denunciados, se encuentra afectada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos. Igualmente por haberse violado mi derecho a la Defensa contemplado en el artículo 49 constitucional, al habérseme suspendido del cargo sin goce de sueldo, y atribuirme cargos infundados, violentando mis derechos y garantías constitucionales, la afecta igualmente de nulidad. Conforme a los establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por violación del debido proceso, al aplicarse un procedimiento de rango sub-legal, contrario a lo establecido en la norma del artículo 101 de la Ley del estatuto de la Función Policial, así como el principio de Legalidad que debe acatar la Administración Pública”.
Finalmente el querellante expuso que, “…demando por este libelo, el Recurso (sic) de Nulidad (sic) de la Providencia Administrativa N° D-098-2013 (…), por encontrarse afectada de nulidad absoluta, por lo que con todo respeto pido sea declarada la nulidad absoluta de la mencionada Providencia; y en consecuencia: 1] se ordene mi reincorporación al cargo de Oficial Agregado de las fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo; y 2] Se CONCENE (sic) al pago: los salarios y demás beneficios dejados de percibir dese la arbitraria suspensión del cargo sin goce de sueldo, y de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, desde el 18 de Octubre (sic) de 2013 hasta la fecha de mi efectiva reincorporación. (…) solicito respetuosamente del tribunal, se sirva admitir el presente Recursos Contencioso, sustanciarlo conforme a derecho y declararlo con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley”. (Negrillas del original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la parte recurrente, con base en las consideraciones siguientes:
“La parte querellante fundamenta su recurso argumentando que el acto impugnado vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, (…).
(…Omissis…)
Argumento que se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Visto lo esgrimido por las partes y visto que los vicios alegados en el caso de autos se circunscriben a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pasa este Juzgador a resolver los mismos previo a lo que considera pertinente señalar que en relación al derecho al debido proceso alegado por la parte querellante, se aprecia que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas’.
(…Omissis…)
A los fines de verificar si se cumplió con el debido proceso este Tribunal se permite transcribir el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que prevé lo siguiente:
(…Omissis...)
De dicha norma se evidencia que en casos de destitución -con excepción de la oficina que debe llevar el procedimiento y la que debe emitir la correspondiente recomendación-, deberá seguirse el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 89 que prevé:
(…Omissis…)
Siendo ello así, este Tribunal pasa a verificar el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley para que procediera la destitución del querellante, y al efecto se observa que al expediente disciplinario cursa:
Que el Comandante General de la Policía del estado Trujillo solicitó a la Oficina de Control de Actuación Policial, el inició del procedimiento disciplinario (Folio 1); que luego de las actuaciones previas se procedió a suspender al querellante sin goce de sueldo (Folio 6); que en fecha veintinueve (29) de octubre de 2013, se dio inicio al procedimiento disciplinario; que en fecha veintinueve (29) de octubre de 2013, se le notificó al querellante del inicio del procedimiento; que en fecha siete (07) de noviembre de 2013, se le realizó el escrito de formulación de cargos (Folios 13 al 18); que en fecha siete (07) de noviembre de 2013, se dio inicio al lapso para consignar escrito de descargo (Folio 19); que la parte solicitó copias del expediente en fecha siete (07) de noviembre de 2013 (Folio 20); que le fueron entregadas las copias en fecha ocho (08) de noviembre de 2013 (Folio 21); que la parte consignó efectivamente su escrito de descargos en fecha catorce (14) de noviembre de 2013 (Folios 22 al 32); que en fecha catorce (14) noviembre de 2013, se dio inicio al lapso de promoción y evacuación de pruebas (Folio 33); que la parte consignó su escrito de promoción de pruebas en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2013 (Folio 34 y su vuelto); en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2013, se dictó auto en el cual se admitieron las pruebas (Folio 35); en fecha veintidós dejó constancia de la finalización del lapso de promoción y evacuación de pruebas (Folio41); que en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2013, se remitió a la Consultoría Jurídica de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo, expediente para que emitiera pronunciamiento (Folio 42); que en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2013, la Consultoría Jurídica dictó opinión sobre el caso (Folios 46 al 54); que en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2013, se remitió y se recibió el expediente para que el Consejo Disciplinario emitiera pronunciamiento (Folio 55); que el Cuerpo Disciplinario emitió el dictamen correspondiente en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2013, y declaró que era procedente la destitución del querellante (Folios 56 al 62); que en fecha treinta (30) de diciembre de 2013, el Comandante General de la Policía del estado Trujillo, emitió Providencia Administrativa, mediante la cual se declaró procedente la destitución del querellante (Folios 64 al 73).
De lo anterior se evidencia que aun y cuando la Administración remitió el expediente a la Consultoría Jurídica, paso este que no se encuentra previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en nada vicia el acto por violación al debido proceso, pues se cumplieron a cabalidad cada una de las fases procedimentales establecidas en la norma y se le permitió en todo momento el acceso al expediente y a realizar las defensas correspondientes, siendo ello así, quien suscribe considera que no existió la vulneración al debido proceso. Así se decide.
Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la defensa, quien suscribe se permite señalar que el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
(…Omissis…)
En virtud de la norma parcialmente transcrita, la jurisprudencia patria ha establecido que el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid sentencia Nº 80 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha primero (1º) de febrero de 2001).
En este sentido, este Tribunal pasa a constatar si la administración (sic) cumplió a cabalidad con el aludido derecho a la defensa en sede administrativa, al efecto de la revisión de las actas procesales que integran el expediente Administrativo (sic), se observa que el ente querellado, notifico de la apertura del procedimiento administrativo seguido al querellante (Folios 13 al 18); que se le realizó el escrito de formulación de cargos (Folios 13 al 18); que en fecha siete (07) de noviembre de 2013, se dio inicio al lapso para consignar escrito de descargo (Folio 19); que la parte solicitó copias del expediente en fecha siete (07) de noviembre de 2013 (Folio 20); que le fueron entregadas las copias en fecha ocho (08) de noviembre de 2013 (Folio 21); que presentó en tiempo hábil su escrito de descargos en fecha catorce (14) de noviembre de 2013 (Folios 22 al 32); que en fecha catorce (14) noviembre de 2013, se dio inicio al lapso de promoción y evacuación de pruebas (Folio 33); que la parte consignó su escrito de promoción de pruebas en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2013 (Folio 34 y su vuelto); en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2013, se dictó auto en el cual se admitieron las pruebas (Folio 35); en fecha veintidós dejó constancia de la finalización del lapso de promoción y evacuación de pruebas (Folio 41). Siendo ello así, y visto que, probado quedó al expediente administrativo disciplinario, que el querellante tuvo conocimiento del procedimiento llevado en su contra, ejerció sus defensas y promovió pruebas durante el decurso del procedimiento administrativo, sin que existiera algún impedimento por parte de la Administración que soslayara tal derecho, estima este Tribunal, que no existió vulneración del derecho a la defensa, razón por la que, se desestima tal alegato. Así se decide.
Alude igualmente el recurrente que el acto impugnado incurre en falso supuesto ya que ‘(…) los motivos fácticos de la investigación encuadrados por el ente instructor fueron y son totalmente falsos e inexistentes, dando como resultado una decisión que ha vulnerado mis derechos constitucionales, legales y laborales, cuando ésta simplemente no debió ser nunca, por inexistente, lo que cabe en consecuencia hablar de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. El falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es decir, en sus motivos, viene dado por la ausencia total de los supuestos en que el funcionario que dictó el acto dice haberse apoyado, o porque siendo otros los motivos sin embargo aquél no los tuvo en cuenta. Igualmente, tal vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de modo que hiciera producir a la decisión efectos diferentes a los que hubiera producido si dicha apreciación hubiera sido hecha correctamente. La administración (sic) a través del ente instructor, debió ejercer una enfocada actividad probatoria para imputar las conductas que se me atribuyeron, y demostrar causales objetivas y no hacer una serie de suposiciones (…).
Vistos los alegatos realizados dirigidos a señalar que existió falso supuesto al basar la decisión en hechos inexistentes y que esto violó su presunción de inocencia, este Tribunal se permite señalar que el falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid Sentencia Nro. 01640, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del tres (03) octubre 2007).
Así, se entiende el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto.
Ahora bien, en el caso de autos, se destituye al recurrente por presuntamente incurrir en la causal de destitución establecida artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente falta de probidad, que establece:
(…Omissis…)
En este sentido, es importante señalar que la doctrina y la jurisprudencia patria ha definido tradicionalmente la ‘falta de probidad’, como un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. Por lo tanto, debe concluirse que la falta de probidad tiene un amplio alcance, por cuanto la probidad debe ser entendida no sólo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública sino que la misma se extiende aún a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna.
Aunado a lo anterior, es menester precisar que la administración cuenta con potestades o poderes propios que le permiten mantener el orden interno y la disciplina dentro de su organización interna, por lo tanto, cobra suma relevancia el que los funcionarios públicos que lo integran se manejen de forma proba en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y en acatamiento del deber general de fidelidad que se traduce en la solidaridad y firmeza con la institución, supervisores, compañeros y subalternos, lo que conlleva a un respeto hacia la Administración.
Dicho esto, pasa este Tribunal a constatar la ocurrencia o no de los hechos que conllevaron a la Administración a subsumir la conducta del querellante en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al efecto se evidencia que el presente caso se inicia con ocasión a una situación presentada en fecha dieciocho (18) de octubre de 2013, en el punto de control ubicado en el Sector la Concepción del Municipio Pampanito, en el que presuntamente el recurrente solicitaba dinero a los conductores que pasaban por dicho punto de control.
Posterior a ello, se apertura el procedimiento disciplinario y fue notificado el recurrente de la sustanciación del mismo (Folios10 y 11). En fecha siete (07) (sic) de noviembre le son formulados los cargos al querellante y se le informa que tiene cinco (05) (sic) días para que ejerza sus defensas.
En su escrito de descargos el funcionario hoy investigado contesta los argumentos señalados por la Administración y en virtud de ello a los fines de probar que no incurrió en los hechos imputados, promovió pruebas testimoniales, en las que se declaró lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, resulta evidente que el recurrente a los fines de desvirtuar los hechos imputados promovió dos testimoniales de funcionarios que se encontraban con el, en el puesto de control el día de los acontecimientos, en este sentido, aun y cuando constan ya en Actas de Entrevistas, en cuanto a su valoración debe aplicarse lo previsto en el Código de Procedimiento Civil que establece:
(…Omissis…)
De dichas normas, se observa que el Juzgador está obligado a aplicar la regla de la sana crítica o libre apreciación razonada a cualquier prueba aportada por las partes al proceso, cuando no exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, así como establece que para la apreciación de las testimoniales se debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y adminicularlas con las otras pruebas aportadas al proceso, asimismo deberá estimar los motivos de la declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; en consecuencia, la referida norma procesal faculta ampliamente a los Juzgadores para la apreciación de la prueba de testigos.
En este orden de ideas el autor Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, en la cual señala en relación a los testigos referenciales lo siguiente:
(…Omissis…)
En atención a lo anterior debe concluirse que el testimonio es un acto procesal por medio del cual un tercero -sin ser parte- emite declaraciones sobre datos o hechos que no han adquirido para el declarante índole procesal, por no haberlos aportado la parte promovente, para provocar la convicción del Tribunal u órgano administrativo sobre algún punto controvertido en el proceso. La prueba testimonial se encuentra regulada en los artículos 477 al 498 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio por remisión expresa del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Admitiendo así, la referida prueba varios tipos de testigos, entre los cuales se encuentra el testigo referencial, el cual no es un testigo que presenció los hechos, sino que los oyó de otra persona y los repite en el proceso, mientras que el testigo presencial es aquella persona que ha visto, oído, sentido o conocido los hechos de forma directa y su declaración versa sobre esos hechos.
En tal sentido, de dichas documentales tomadas a los funcionarios policiales VICENTE ALBERTO GARCÍA, BLANCO MONTILLA EFRAÍN SEGUNDO, mencionados ut supra, se evidencia que son contestes en señalar que: i) se encontraban con el querellante el día que presuntamente acontecieron los hechos; ii) que no observaron que el funcionario DERWY HERNÁNDEZ solicitara dinero a los conductores solicitaba que pasaban por ese Punto de Control; iii) que el funcionario DERWY HERNÁNDEZ en la fecha de los hechos, fue requerido por el Supervisor. ABOG. MENDOZA RANGEL AULIO para que abordara la unidad en la que este último se trasladaba; iv) que los funcionarios se encontraban junto al querellante, hasta el momento en que abordó la unidad; v) que ninguno de los dos funcionarios presenció la requisa personal en la persona del funcionario DERWY HERNÁNDEZ pues este fue llamado a la camioneta en que se trasladaba el funcionario ABOG. MENDOZA RANGEL AULIO y fue entrevistado dentro de la misma.
De dichas Actas de entrevista se evidencia que dichos testigos son presenciales, en cuanto a lo acontecido en el puesto de control y no pudieron señalar al querellante como participe y ni autor de los hechos imputados, como lo era, el solicitar dinero a los conductores, que no son testigos presenciales de la presunta requisa realizada al querellante y por ende que le fuera encontrado algún dinero dentro del chaleco.
En cuanto a las dos testimoniales de los funcionarios ALVARADO GREGORY JESÚS y MARÍN ROJAS JOSE (sic) LEINER RAMÓN, de quienes constan Actas de Entrevistas levantadas durante las actuaciones previas por la Administración, y quienes presuntamente observaron los hechos, se observa que estas se realizaron para ratificar o desvirtuar lo señalado por dichos funcionarios durante las actuaciones previas, y en este sentido debe señalarse que previo al inició del procedimiento, de la imposición de cargos y la notificación del afectado, la Administración debe realizar lo que la doctrina y jurisprudencia han calificado como actuaciones previas, que no son mas, que la serie de actuaciones realizadas por la Administración, encaminadas a determinar si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen a dar inicio al procedimiento contra el funcionario.
La doctrina señala que dichas actuaciones son una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, razón por la que, indica que sería erróneo pretender convertir las actuaciones previas en un ‘mini’ procedimiento sancionatorio, en el que deban participar los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues estas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento el investigado, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente. Agrega, la comentada doctrina.
De allí que, tales actuaciones vienen dadas para determinar si existen circunstancias, que constituyan una infracción a la norma y que requieran el inicio de un procedimiento disciplinario, no siendo necesaria la participación del funcionario investigado, o que controle las pruebas en dichas oportunidades pues la oportunidad para hacerlo es durante la tramitación del procedimiento disciplinario per se, donde podrá solicitar nuevamente su evacuación o enervar lo determinado con ellas.
Es decir, que el querellante solicitó que fueran evacuadas nuevamente las mismas a los fines de poder ejercer el control sobre dichas testimoniales, por lo que, al realizar un estudio de las mismas, y al concatenarlas con las primeras Actas de entrevistas realizadas por la Administración en las actuaciones previas, se evidencia que:
(…Omissis…)
Al concatenar dicha Acta de entrevista con la que supuestamente fue evacuada durante las actuaciones previas, se evidencia que las mismas se discrepan, enormemente en cuanto a su contenido, tanto así, que en el Acta de entrevista presuntamente tomada durante las actuaciones previas, el funcionario alega haber presenciado cuando el querellante solicitaba el dinero a los conductores (extorsionaba) y que presenció la requisa del querellante dentro de la camioneta observando cuando este se sacaba el dinero extorsionado del chaleco antibalas, y en la segunda donde fue repreguntado y entrevistado por el querellante durante el procedimiento disciplinario, para así poder realizar el control de la prueba, éste no sólo negó haber presenciado dichos hechos y negó que haya existido un funcionario policial solicitando dinero, sino que, además señala de forma clara que él, nunca fue entrevistado anteriormente, sino que, sólo se le solicitó firmara un documento, cosa que el realizó, sin saber el contenido.
Por lo que se refiere a las Actas de entrevistas realizadas al funcionario MARÍN ROJAS JOSE (sic) LEINER RAMÓN, al concatenar la primera de las tomadas con la segunda que fue realizada durante la evacuación de pruebas del procedimiento disciplinario, estas fueron en su mayoría contestes, en cuanto a que el funcionario antes mencionado observó cuando el querellante solicitaba dinero a los conductores, que era sólo dicho funcionario quien realizaba tal solicitud y que no pudieron percatarse de dicha situación ninguno de otros de los funcionarios que se encontraban en el punto de control, sin embargo, es claro que la última de las afirmaciones no es valida, pues no puede asegurar con sus sentidos lo que los demás hayan podido o no apreciar, de igual forma, al revisar las declaraciones de este funcionario, se evidencia que estas disienten de lo señalado por el funcionario ALVARADO GREGORI, pues señala que durante la revisión o requisa del querellante se encontraban su persona, el Supervisor (Fapet) AULIO MENDOZA, el Funcionario Policial HERNÁNDEZ MONTILLA DERWY ANTONIO y ALVARADO GREGORI, cuando este último, al ser entrevistado de manera categórica, negó haberse encontrado durante la requisa del recurrente, ya que se bajó del vehiculo a buscar un lápiz y un papel. De igual forma, lo plasmado por el funcionario MARÍN ROJAS JOSE LEINER RAMÓN difiere de lo planteado por los funcionarios policiales VICENTE ALBERTO GARCÍA, BLANCO MONTILLA EFRAÍN SEGUNDO, en sus declaraciones, siendo que el primero asegura que el recurrente se encontraba sólo y que ninguno de los Oficiales que se encontraban en el punto de control pudo observar si solicitaba dinero, y los últimos, aseguran haberse encontrado en todo momento con el querellante, hasta el momento en que fue requerido a la unidad, y que nunca observaron que el querellante solicitara dinero a los conductores, cosas que difieren y discrepan de forma sustancial en cuanto a lo observado.
En cuanto a la denuncia, presentada por el funcionario AULIO MENDOZA, al realizar una revisión de la misma se evidencia que explanó, que tanto el como (sic) sus acompañantes los funcionarios ALVARADO GREGORI y MARÍN ROJAS JOSE (sic) LEINER RAMÓN, y señaló que:
(…Omissis…).
De lo anterior se colige que, existen dos funcionarios AULIO MENDOZA y MARÍN ROJAS JOSE (sic) LEINER, que aluden que observaron al querellante recibiendo dinero de los conductores (extorsión); ii) que existen 3 funcionarios VICENTE ALBERTO GARCÍA, BLANCO MONTILLA EFRAÍN SEGUNDO y ALVARADO GREGORI que alegan no haber visto al funcionario extorsionando los conductores; iii) que la testimonial del funcionario ALVARADO GREGORI, tomada durante el procedimiento disciplinario, señala que la primera Acta de Entrevista, que presuntamente fue tomada a su persona, no es valida (sic) pues nunca se le realizó entrevista alguna, sino que, sólo se le pidió que firmara un documento, sin saber su contenido, además, señala que nunca observó al recurrente solicitar dinero ni que recibiera dinero en el punto de control, aunado a que señala -desvirtuando así lo alegado tanto por los funcionarios AULIO MENDOZA y MARÍN ROJAS JOSE (sic) LEINER en sus declaraciones- que él no se encontraba al momento de la requisa al querellante y por consiguiente no pudo observar que le hayan sido encontradas al hoy actor las cantidades de dinero por ellos señaladas; iv) que no existe prueba alguna, de la existencia de las cantidades de dinero que presuntamente extorsionó el recurrente, pues no fueron ni incautadas ni aportadas al proceso como prueba; v) que no existe una denuncia por parte de los conductores que presuntamente extorsiono; vi) así como no existe otra prueba que inculpe al querellante en los hechos señalados, por ende, al existir sólo Actas de testimoniales que son disímiles entre si, incluyendo la misma Acta donde se realizó la denuncia, a criterio de quien suscribe las mismas no generan certeza en lo expuesto ya que no generaban probanza cierta, y al no existir otra prueba que pueda ser adminiculada con las testimoniales o la denuncia que señalan al querellante como participe (sic) de los hechos que se le imputan, y que genere en este Tribunal una presunción o la convicción de que el recurrente incurrió en los hechos señalados o que estos hubieren ocurrido, debe este órgano jurisdiccional, declarar que la providencia administrativa impugnada incurrió en un falso supuesto de hecho, y por consiguiente declarar la nulidad de la misma, por no existir a los autos prueba alguna que demuestre que sucedieron los hechos señalados contra el hoy querellante. Así se decide.
Por consiguiente, se ordena la reincorporación del querellante, plenamente identificado en autos, al cargo que venía desempeñando para el Cuerpo de Policía del Estado (sic) Trujillo, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En lo relativo al pedimento de la parte querellante referido al pago de los demás beneficios laborales establecidos en la Ley, los mismos deben negarse en virtud que estos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligado el actor en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias, no pudiendo condenar este Tribunal, al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la que, se niega dicho pedimento. Así se decide
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; interpuesto por el ciudadano DERWY ANTONIO HERNÁNDEZ MONTILLA, asistido por el abogado NERIO CRUZ GONZÁLEZ, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), interpuesto por el ciudadano DERWY ANTONIO HERNÁNDEZ MONTILLA, asistido por el abogado NERIO CRUZ GONZÁLEZ, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO. 2. Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de destitución contenido de la Providencia Administrativa Nº D-098-2013, de fecha treinta (30) de diciembre dos mil trece (2013), 3. Se ORDENA la reincorporación del querellante, al cargo que ocupaba en el organismo querellado, así como, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, para lo cual deberá practicarse una experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide 4. Se NIEGAN los demás beneficios laborales solicitados por la parte querellante por indeterminados” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa qyue dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte querellada, al respecto observa:
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 7 de mayo de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010).
Ello así, se observa que riela al folio doscientos (200) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte el 16 de julio de 2015, donde certificó que “…desde el día once (11) de junio de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de julio de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 25 y 30 de junio de dos mil quince (2015) y los días 01 (sic), 02 (sic), 07 (sic), 08 (sic), 09 (sic), 14, 15 de julio de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de junio de dos mil quince (2015)…”, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por esta misma Sala en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
Por tanto, el examen del fallo deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo dictado en fecha 25 de febrero de 2015, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Gobernación del estado Trujillo, se observa:
Ahora bien, observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 15-0637 de fecha 10 de julio de 2015, mediante sentencia realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal consultada, mediante la cual instituyó lo siguiente:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, observa esta Corte que de la revisión de la decisión sujeta a consulta, no se evidencia que estén dadas las excepciones establecidas por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, por cuanto de su contenido no se desprende que hayan sido transgredidas normas de orden público o que se haya obviado la aplicación de alguno de los criterios vinculantes dispuestos por esa misma Sala, de allí que deba este Órgano Jurisdiccional CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2015, por el Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Derwy Antonio Hernández Montilla, contra las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra, del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en fecha 25 de febrero de 2015, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano DERWY ANTONIO HERNÁNDEZ MONTILLA, debidamente asistido por el Abogado Nerio Cruz González, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO TRUJILLO.
2.-DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia,
3.-CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2015-000545
MB/28
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental
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