TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2015-000434

En fecha 24 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15/0467 de fecha 13 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, titular de la cédula de identidad Nº 13.126.087, asistida por el Abogado Miguel López Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.063, contra la DEFENSA PÚBLICA.

Ello en virtud que el 13 de abril de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de marzo de 2015, por la Abogada Jenny Espina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.597, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia de data 24 de septiembre de 2014, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de mayo de 2015, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en razón de lo cual, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de mayo de 2015, se recibió de la Abogada Geraldine Monteiro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 110.597, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, el escrito de fundamentación de la apelación y en esa misma oportunidad consigno poder que la acredita.

En fecha 28 de mayo de 2015, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual feneció el 9 de junio de 2015.

En fecha 9 de junio de 2015, se recibió del Abogado Miguel Humberto López, actuando con el carácter de ApoderadaoJudicial de la parte recurrida, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de junio de 2015, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de septiembre de 2015, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte procede a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 9 de febrero 2012, la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra, asistida por el Abogado Miguel Humberto López Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, contra la Defensa Pública, con base en los argumentos siguientes:

Indicó, que acude con la finalidad de interponer “…RECURSO FUNCIONARIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS ADMINISTRATIVOS DEL ACTO QUE IMPUGNA, recursos (…) dirigidos contra actos administrativos de efectos particulares, emanados de la Defensoría Pública General…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expuso, que comenzó a prestar sus servicios “…el día, 16 de junio del 2008 con el cargo de Analista Profesional I, y luego me juramenté por ante el Tribunal Supremo de Justicia como Defensora Pública Suplente y como Defensora Pública Itinerante en la Extensión Valles del Tuy (…) mediante Resolución Nº DDPG-2011-0016, emanada de la DEFENSA PÚBLICA fui designada como Defensora Pública Provisoria Primera de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado (sic) Bolivariano de Miranda…”.

Señaló, que “…el día, 19 de septiembre de 2011, (…) se (…) me comunica que a partir de ese día quedaba removida del cargo de Defensora Pública Provisoria (…) todo lo cual me produjo un malestar (…) y fui al consultorio en la planta baja del edificio (…) y me atendió el médico (…) dictaminó que estaba embarazada…”.

Manifestó, que “…en fecha 20 de septiembre del 2011 el médico (…) me evalua (sic) de nuevo y ratifica mi embarazo y me entrega informe médico e imágenes de ecografía, y me traslado a la Oficina de Recursos Humanos de la Defensa Pública para consignar informe médico de notificación de mi embarazo (…) fui atendida por el ciudadana Licenciado Wilfredo Brito (…) –quien dijo- que tenía que evaluarme un médico de su confianza (…) y así lo hize (sic) pero dicho médico me practico un aborto…”.

Sostuvo, que “…me dí (sic) por Notificada (sic) el día 21 de octubre de 2011 y contra el cual ejercí Recurso (sic) de Reconsideración (sic) en fecha, 10 de octubre del 2011 y pasadas treinta (30) días continuos y no obtener respuesta de la DEFENSA PÚBLICA consigne por ante este Despacho (sic), en fecha 2 de noviembre del 2011 un escrito contentivo de reconsideración…”.

Expresó, que “…la Defensa Pública Nacional, con los actos administrativos de remoción y retiro que aquí se recurren, ejecutados en mi contra, violó y ha violado de manera consecutiva una serie de normativas de orden constitucional, legal y sublegal, vulneró en forma flagrante y evidente mi inamovilidad laboral maternal…” (Negrillas de la cita).

Expuso, que “… mi remoción y posterior retiro el cual es nulo, viola mi condición de funcionario público de carrera, como derecho adquirido, en virtud de que en más de tres (3) Años (sic) en la DEFENSA PÚBLICA donde ingresé en fecha 16 de junio de 2008; debe considerarse y reconocerse mi status como Funcionario (sic) Público (sic) de Carrera (sic)…”.

Indicó, que “…el acto administrativo de mi retiro no respetó mi condición de funcionario público de carrera y que no gozaba de estabilidad laboral, y la Defensa Pública violó el debido proceso administrativo y mi estabilidad laboral, y de acuerdo con el criterio (…) el acto administrativo que impugno parte de un hecho incierto que descansa sobre falsos hechos…”.

Denunció, que con relación a la solicitud de amparo cautelar y suspensión de efectos del acto recurrido “…de acuerdo a lo previsto en el artículo 18, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y garantías Constitucionales, se han violado los artículos 75, 76, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República (…) la protección a la familia, a la maternidad…”.

Finalmente, solicitó se suspendan los efectos del acto recurrido, mientras declare su nulidad y en la definitiva se ordene su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir con los beneficios correspondientes.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 24 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previa las consideraciones siguientes:

“Antes de entrar a resolver al fondo lo peticionado estime necesario quien decide aclarar que la pretensión en la presente causa descansa sobre la nulidad del acto administrativo que se contiene en la Resolución Nº DDPG-2011-0366, de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por el Defensor Público General, a través de la cual se expresa textualmente lo siguiente:

RESUELVE
‘(…) PRIMERO: REMOVER a la ciudadana TINA KATIUSKA CLARA IZARRA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.126.087, como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

(…Omissis…)

En este mismo orden se hace de su conocimiento, que de la revisión de su expediente administrativo de personal se constató, que usted no reúne los requisitos legales necesarios para disfrutar del beneficio social de Jubilación

Contra el referido Acto podrá ejercer Recursos (sic) de Reconsideración (sic) ante el Despacho (sic) de la Defensora Pública General dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación (sic), o interponer Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) por ante los Juzgados Contencioso Administrativo correspondiente, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha.
(…Omissis…)

Acto ese que le fue notificado a la querellante en fecha 19 de septiembre de 2011, conforme se desprende de la parte in fine de la boleta de notificación que obra inserta a los folios 26 y 27 del expediente judicial. Y, del Oficio No. DDPG-2011-1456 de fecha 19 de octubre de 2011, a tenor del cual la defensora Pública General le informa a la hoy querellante textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

De manera que en la presente causa nos encontramos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por una funcionario adscrita a la Defensa Pública que busca enervar los efectos de dos actos que se encuentran íntimamente relacionados entre sí, pero que resultan distintos el uno del otro, de manera que para una más fácil comprensión de la decisión pasará este Sentenciador a analizar en primer lugar la procedibilidad de los alegatos que pretenden enervar los efectos del acto de remoción y con posterioridad aquellos alusivos a la legalidad y constitucionalidad del acto de retiro, ello considerando que este último es accesorio del primero, lo que quiere decir que por su condición de tal se encuentra condenado a seguir la suerte del principal.

(…Omissis…)

Esbozados en esos términos los argumentos proferidos por la querellante en su escrito, debe quien decide advertir que en la presente causa la Procuraduría General de la República no compareció a dar contestación a la demanda, por lo que la misma debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, en aplicación de las prerrogativas que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República consagra para ésta.

Partiendo de esas premisas, pasa quien decide en primer lugar a establecer la condición que ostenta la hoy querellante en la Defensa Pública, para lo cual se permite hacer un análisis del expediente administrativo que fue consignado a los autos en fecha primero (1º) de octubre de 2012 (Ver folio 82 del expediente judicial) y de las circunstancias que de él se desprende, en primer lugar consta al folio 121 del expediente administrativo constancia de trabajo expedida en fecha 11 de agosto de 2008, a través de la cual se hace saber que la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra, ya identificada en autos presta servicios en la Unidad de Defensa Pública del Estado (sic) Miranda Extensión Valles del Tuy, desde el día 16 de junio del año 2008, en el cargo de Analista Profesional I.

(…Omissis…)

Hechas estas consideraciones preliminares, pasa quien decide a pronunciarse en el caso concreto con relación a la violación de la protección a la maternidad que invoca la hoy querellante, para lo cual advierte fueron incorporadas las siguientes pruebas: (i) Medida de Protección dictada en fecha 26 de septiembre de 2011, por la Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a favor de la ciudadana Tina Claro, ya identificada, en contra del ciudadano Trino Brito, consistente en la prohibición de persecución del presunto agresor o de terceros relacionados con éste de la hoy querellante (Ver folio 46 del expediente judicial); (ii)Informe Médico de fecha 20 de septiembre de 2011, suscrito por el Médico Gineco Obstetra Yovanny Romero, en el que se lee: ‘(…)Consulta por Amenorrea de cinco semanas, además sangrado genital de 8 días de evolución acompañado de contracciones intrauterinas aisladas (…) En ecosonograma verticola intrauterina de 1.37 cm. Se indica reposo por una semana a partir de la presente fecha además laboratorio y tratamiento.’ (Ver folio 48 del expediente) ; (iv) Fotografías de Eco (Ver folio 49); (v) Informe Médico de fecha 21 de septiembre de 2011, expedido a la hoy querellante por el Médico Alfonso Trejo, en el que se expresa: ‘(…) paciente femenino (…) por podálica quien acude para segunda opinión por retraso mensual por 4 semanas y 6 días con FUR 18/08/11 (sic) (…) Refiere mastalgia y dolor hipogástrico(…) Sin evidencias ecográficas de embarazo uterino (…) No hay evidencias ni actuales clínicas ni ecográficas de embarazo intrauterino, sin embargo debido a que la paciente refiere retraso menstrual y síntomas presuntivos como mastalgia y dolor hipogástrico se solicitó BHeg cualitativa a fin de aclarar la duda.(…)’ (Ver folio 50 del expediente judicial);(vi) Estudio de Ultrasonido de fecha 21 de septiembre de 2011, practicado a la hoy querellante donde se lee: ‘(…) No hay evidencias ecográficas actuales de embarazo intra ni extrauterino(…)’ (Ver folio 52 del expediente judicial); (vii) Informe Médico de fecha 22 de septiembre de 2011 suscrito por el Dr. Juan Guardia, adscrito a la Clínica Paso Real, donde se lee: ‘(…) Hemorragia uterina anormal; Aborto Completo (…)’; (viii) Informe de examen ecográfico practicado a la hoy querellante en fecha 22 de septiembre de 2011, en cuyas conclusiones se lee: ‘(…) Signos ecográficos sugestivos de aborto completo(…’). (Ver folio 55 del expediente).

Documentales esas de las cuales se evidencia que efectivamente al momento en que se dictó el acto de remoción la hoy querellante se encontraba investida de la inamovilidad por fuero maternal, lo que hace que el acto dictado y notificado se encuentre viciado de nulidad, y en consecuencia deja ver que no ha podido sustentarse en este actuación posterior alguna, razones por las cuales este Sentenciador estima que en el caso concreto el acto de remoción sin lugar a dudas se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo previsto por el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violentar el contenido de los artículos 87 y 89 de la Carta Fundamental, conforme al criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño ( caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil). Y así se declara.

Ahora bien, lo dicho entonces deja claro que en el caso de autos al momento en que se dictó y notificó del acto de remoción el mismo resultaba viciado de nulidad, es decir nunca existió en el mundo jurídico, circunstancia que nos hace preguntarnos ¿Qué pasa con el acto de retiro y las gestiones reubicatorias realizadas?, para dar respuesta a esa interrogante este Sentenciador parte de aquella premisa jurídica que expone que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en otras palabras, al ser el acto de remoción presupuesto necesario para dictar el acto de retiro, la declaratoria de nulidad de éste, trae consigo por vía de accesoriedad la nulidad de todo lo actuado, motivo por el cual este Sentenciador estima innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa, pues el acto de retiro también resulta nulo por violar su contenido una disposición expresa de la ley. Y así se declara.

Dada la motiva del presente fallo, este Tribunal reconocida como fue la nulidad de los actos administrativos recurridos en la presente causa ordena a la Defensa Pública proceda a reincorporar a la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra, ya identificada al cargo de Defensor Público Primera de Responsabilidad Penal adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública extensión Valles del Tuy, o a un cargo de igual o similar jerarquía, con el consecuencial pago del salario y los beneficios que por ley o convención colectiva le corresponden desde el momento en que se produjo su írrita remoción y retiro, hasta el momento en que se produzca la ejecución definitiva del presente fallo, entre los cuales se contienen: Vacaciones, (sic) Bono (sic) Vacacional (sic), Bono (sic) especial de Fin (sic) de Año (sic) y todas aquellas remuneraciones que no exijan la prestación efectiva del servicio.

(…Omissis…)

En relación al pedimento que tiene que ver con ‘(…) una vez incorporada al cargo de Defensora Pública, a objeto de subsanar las omisiones denunciadas referentes al fuero maternal, solicito se ordene a la DEFENSA PÚBLICA cumplir con las previsiones normativas sobre fuero Maternal y Protección a mi Salud(…)’; este Tribunal demostrado como quedó de autos que el concebido que dio origen a la protección especial fue expulsado del vientre materno, advierte que una vez extinguida la concepción debe entenderse extinguida la protección especial que consagra el legislador para casos como el de autos, pues lo que tutela el artículo 86 de la Carta Fundamental cuando erige la protección a la maternidad conforme a la doctrina vinculante en la materia es al concebido, se estatuye una protección que trasciende de los intereses de la madre para arropar al concebido, al ser en formación hasta que cuente hoy con dos años de edad, lo que deja claro que si no existe ese ser cuya protección se estatuye no habrá protección especial alguna por ese concepto, pues la premisa fundamental para su nacimiento debe entenderse inexistente, lo que en principio hace improcedente la petición formulada por la querellante. Y así se declara.

No obstante lo anterior, y dado el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta la fecha en que se dicta la presente decisión, este Tribunal quiere dejar expresamente establecido que si a la fecha en que se produzca la ejecución de la presente decisión o incluso durante el tiempo que duró la tramitación del presente juicio se hubiere sobrevenidamente generado una nueva concepción, dicha circunstancia sin lugar a dudas haría nacer nuevamente la estabilidad por fuero maternal a favor de la querellante, estabilidad que en apego al principio de legalidad que reviste la actuación administrativa, deberá por imperativo de ley ser respetada por la institución querellada.

(…Omissis…)

Por todas las razones de hechos y de derechos expuestas este Sentenciador se ve constreñido a declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Y así se decide.” (Mayúsculas de la original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de mayo de 2015, la Abogada Geraldine Monteiro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en los argumentos siguientes:

Manifestó, que “…esta representación judicial considera que el A quo desconoció la potestad de la Administración para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, de la misma forma en que fue nombrado, es decir, discrecionalmente, facultad recae en el caso sub examine, en la máxima autoridad de la Defensa Pública sin que sea necesario realizar una motivación extensa y especifica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión (…) basta con señalar al funcionario que ocupa un cargo provisorio o temporal…”.

Expresó, que “…debe establecerse, que el ingreso de la hoy querellante al cargo del cual fue removida y retirada, obedeció a una designación o nombramiento, dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, (…) la estabilidad que de ello se desprende, se condiciona a la aprobación del concurso público…”.
Señaló que, “…denunciamos la configuración del vicio de falso supuesto (…) el juez a quo, se pronunció con relación a la violación de la protección de la maternidad y anuló el acto de remoción basando su decisión en una serie de récipes o informes médicos…”. (Negrillas y subrayado de la cita).

Denunció, que “…la Incongruencia (sic) Positiva (sic) del fallo, prevista en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en relación a alegaciones no formuladas ultrapetita y condicionamiento de la sentencia a hechos futuros cuando el Juzgado a quo se pronuncio –sobre el fuero maternal-…”. (Negrillas de la cita).

Finalmente solicitó, “…que se declare CON LUGAR la apelación ejercida contra la Sentencia (sic) dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta...”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de junio de 2009, el Abogado Miguel Humberto López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los argumentos siguientes:

Sostuvo, que “…la querellante ostenta la condición de funcionaria de carrera, expresado y reconocido por la Defensa Pública y es designada dentro de la misma Defensa Pública a desempeñar un cargo que también es de carrera según la Ley Orgánica de la Defensa Pública…”.

Argumentó, que “…el cargo de Defensor Público entregado a un funcionario de carrera no puede ser removido a través de una notificación o manifestación de voluntad del Defensor Público General, ya que de aceptarlo sería legitimar que las designaciones de Defensor Público se hagan para extinguir la carrera administrativa de quien viene desempañando un cargo que goza de la estabilidad y por ende vulneraria la carrera administrativa...”.

Manifestó, que “…la misma se encontraba investida y protegida de la inamovilidad por fuero maternal, en el momento en el cual se dictó el acto de remoción, el cual está viciado de nulidad…”.

Finalmente, señaló que la decisión apelada se encuentra “…ajustada a derecho ya que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y no quebranta el contenido de la Norma del Artículo 244 Ejusdem y (…) está debidamente motivada…”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, y en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto lo hizo, recurso contencioso administrativo funcionarial, cuya pretensión principal constituyó la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de fecha 19 de septiembre de 2011, emanado de la Defensoría Pública, que resolvió el retiro de la recurrente, del cargo que ocupaba en el organismo recurrido, por considerarlo de libre nombramiento y remoción.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento correspondiente, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, según decisión de fecha 24 de septiembre de 2014, la cual fue posteriormente impugnada por la parte perdidosa a través del recurso de apelación.

Ahora bien, a los efectos de sustentar su apelación, la Representación Judicial de la parte recurrida, adujo que el fallo apelado incurrió en los vicios de: 1) falso supuesto de hecho, 2) incongruencia positiva, y además que 3) el Juzgado A quo “…desconoció la potestad de la Administración para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, de la misma forma en que fue nombrado, es decir, discrecionalmente…”, los cuales pasaremos a conocer de seguidas, en los siguientes términos:

1) Del falso supuesto de hecho

Expresó la Representación Judicial de la parte recurrida, que el fallo apelado se encuentra inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho en virtud que el Juzgador de Instancia “…se pronunció con relación a la violación de la protección de la maternidad y anuló el acto de remoción basando su decisión en una serie de récipes o informes médicos…”, “…siendo que este único informe, sirvió de fundamento al Juez de instancia para emitir pronunciamiento y que en su criterio, sirvió de elemento suficiente para demostrar el estado de gravidez, de la querellante para la fecha en que fue notificada de la remoción y el retiro, cuando el resto de los informes médicos y exámenes cursantes (…) sugerían lo contrario…”. (Negrillas de la Corte).

Igualmente, señaló que se tomaron como ciertos y debidamente probados los hechos que se alegaron, aun cuando de autos no se evidencia la debida actividad probatoria, visto que “… no se hace mención del informe médico de fecha 21-04-11 (sic), que consta en el expediente administrativo expedido por el Doctor Héctor A. Gómez (…) adscrito al Servicio de Seguridad y Salud de la Defensa Pública,, que es competente para evaluar cualquier patología (…) en el cual no se evidencia diagnóstico de embarazo de la prenombrada ciudadana…”, razón por lo cual señaló que el A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al fundamentar su decisión en solo uno de los elementos probatorios, desconociendo aquellos (más de uno ) que niegan el hecho.

Con relación a esta denuncia de violación, es conveniente para esta Corte destacar lo sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, asentado en sentencia Nro. 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, este vicio se configura cuando:

"…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Resaltado de la Corte).

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).

Entonces se tiene que el vicio de falso supuesto se configura cuando los hechos se aprecian erróneamente o se dan por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, de manera que basa su decisión en la falsedad de los supuestos motivos, fundamentado en supuestos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, de tal manera que se origina una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra.

Ahora bien, verificado el vicio y en atención a que la parte recurrida circunscribe su escrito de apelación a la certeza o no del estado de gravidez de la recurrente, razón que, de ser cierta, generaría el derecho al fuero maternal y en virtud de la cual el Juzgado A quo dictó su fallo, considera esta Corte a los fines de esclarecer el presente caso, que es necesario hacer referencia a la maternidad y su fuero. Así, se tiene que la protección a la maternidad se encuentra consagrada en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

“…La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho…”.

Así, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:

“…Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución…”.
Las normas transcritas, consagran la protección especial a la maternidad y a la paternidad, independientemente del estado civil de la persona, garantizado además, el derecho de las parejas a decidir de manera libre, el número de hijos que deseen concebir. Prevé además, la protección de la maternidad, desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, protección ésta última que, entre otras cosas se concreta con la estabilidad que debe gozar la madre trabajadora, desde el momento de la concepción y durante las etapas que la misma señala.

Sin embargo, la protección Constitucional se encuentra desarrollada -incluso preconstitucional- en otras leyes que alcanzan dicha protección hasta dos años después del parto, tal como lo recoge la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores -en el caso de las personas sometidas a dicha Ley-, la cual resulta aplicable a las funcionarias públicas de acuerdo a las previsiones del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, conviene traer a mencionarlo indicado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció que:

“...Artículo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”.

Esta inamovilidad ha sido reconocida en los casos de funcionarias públicas de acuerdo a la doctrina sentada en las distintas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. De tal manera, que si bien es cierto la inamovilidad está descrita en términos puramente laborales, referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos.
Por lo que este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto, por tratarse del desarrollo de un derecho constitucional. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción –cuya condición en el cargo de Defensora Pública Provisoria se encuentra discutida en la presente causa-, no lo es para proceder a desmejorar en el cargo a una mujer embarazada, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un (1) año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso.

En tal sentido, deben respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no sólo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal y hasta de un (1) año después del parto, que ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la noción del fuero maternal.

Esta protección determina en principio que la empleada, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia, salvo excepciones contempladas en la Ley.

Asimismo, habiendo abordado los puntos controvertidos en la presente apelación, los cuales se ciñen a la situación de gravidez de la recurrente, es forzoso para esta Alzada verificar si en el presente caso el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al declarar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, fundamentando su decisión en una apreciación errónea de los hechos, o bien en una mala apreciación de los elementos materiales existentes, para ello se realiza una revisión de los elementos cursantes en el presente expediente judicial, de los cuales se desprende lo siguiente:

Consta del folio veintiséis (26) al veintisiete (27) del presente expediente judicial, el oficio Nº CRHDP-2011-2185 de fecha 16 de septiembre de 2011, emanado de la Defensa Pública, mediante la cual informa a la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra de su Remoción del cargo que ocupaba en el referido Organismo.

Riela al folio veintidós (22) del presente expediente judicial el oficio Nº DDPG-2011-1456 de fecha 19 de octubre de 2011, emanado de la Defensa Pública, a través del cual informa a la ciudadana Tina Katiuska Claro Izarra de su Retiro.

Inserto desde el folio treinta (34) al folio treinta (39), corre el recurso de consideración, suscrito por la ciudadana recurrente en fecha 10 de octubre de 2011, dirigido a la Defensoría Pública.

Se desprende al folio cuarenta y seis (46), el escrito emanado de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de septiembre de 2011, mediante el cual dictó medidas de protección y seguridad, con el objeto de salvaguardar la integridad fisica y psicologica de la ciudadana Tina Claro.

Cursa al folio cuarenta y siete (47), la constancia simple de la Medicatura Forense (Bello Monte), de fecha 27 de septiembre de 2011, en la cual indica el número de entrada 14112.

Al folio cuarenta y ocho (48), riela el récipe medico de fecha 20 de septiembre de 2011, suscrito por el Doctor Yovany A. Romero Soto, (MSDS 19393), dirigido a la ciudadana Tina Claro Izarra, que señala: “…Consulta por amenorrea de cinco semanas, ademas sangrado genital de 8 dias de evolucion acompañado de contracciones uterinas aisladas…”.

Asimismo, riela al folio cuarenta y nueve (49), imágenes ecográficas (no identificadas) y desde el folio cincuenta (50) al folio cincuenta y dos (52), cursa el informe médico, de la paciente Tina Claro, emanado de la Clínica Piedra Azul en fecha 21 de septiembre de 2011, suscrita por el Doctor Alfonso Leal Trejo, donde manifiesta “no hay evidencias actuales clínicas ni ecográficas de embarazo intrauterino…”.

Igualmente, consta desde el folio cincuenta y tres (53) al folio cincuenta y cuatro (54), el informe médico emanado del Centro Médico Paso Real, suscrito por el Doctor Juan Carlos Guardia L. en fecha 22 de septiembre de 2011, donde señaló como impresión diagnostica a la paciente Tina Claro; “…Hemorragia uterina anormal y Aborto completo…”.

De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el hecho controvertido- fuero maternal (en razón de la gravidez de la recurrente)- en el cual el Juzgado A quo fundamentó su decisión, no fue debidamente probado, por cuanto los elementos cursantes en autos, no determinan con certeza que la recurrida al momento de dictarse los actos de remoción y de retiro estuviese embarazada, esto en razón de la contradicción que generan los informes médicos consignados, puesto que como se observó los mismos no son cónsonos en la emisión de un diagnóstico definitivo, por lo que no podría el Juzgado de Instancia, adoptar como cierto alguno de ellos, otorgandole certeza, cuando existen otros que lo desvirtuan.

Además, cabe destacar que los mencionados certificados, emanan de centros clínicos privados, por lo cual, al provenir de un tercero que no es parte en juicio debieron ser ratificados para adquirir pleno valor probatorio, por lo tanto, mal pudo concluirse el nacimiento de la protección consagrada como fuero maternal, debiendo esta Corte declarar CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia, se REVOCA la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, considera INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública. Así se declara.

En ese mismo orden de ideas, corresponde apreciar cada una de las defensas presentadas por la recurrente en su escrito libelar, quedando puntualizadas así: i) Violación al privilegio de inamovilidad laboral por fuero maternal, ii) Violación a su condición de funcionaria de carrera, iii) Violación al debido proceso administrativo; todas ellas con la finalidad de concretar la nulidad del acto administrativo generador del retiro de la funcionaria recurrente.

Delimitado lo que precede, pasa esta Instancia Jurisdiccional a resolver el fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en los términos siguientes:

i) Violación a la inamovilidad laboral por fuero maternal

Con relación a la inamovilidad laboral la cual resulta de la protección al denominado fuero maternal, esta Corte se atiene a lo reproducido anteriormente, y como bien se señaló, el hecho generador, no fue debidamente probado, por cuanto de los elementos cursantes en autos no se determinó con certeza que la recurrente al momento de que la Defensoría Pública dictó los actos de remoción y de retiro estuviese embarazada, es por ello que no puede establecerse la existencia del fuero, el cual origina la referida inamovilidad, por lo que se desecha el presente alegato. Así se decide.

ii) Violación de su condición como funcionaria de carrera

En cuanto a este punto, la parte recurrente señaló “…mi remoción y posterior retiro el cual es nulo, viola mi condición de funcionario público de carrera, como derecho adquirido, en virtud de que en más de tres (3) de Años (sic) en la Defensa Pública General donde ingrese…”.

En virtud de lo anterior, esta Alzada observa que la Defensoría Pública, luego de dictar el acto de remoción dirigido a la ciudadana Tina Katiuska Clara Izarra, procedió a colocarla en situación de disponibilidad, realizando las gestiones reubicatorias correspondientes, las cuales constan en el expediente administrativo, trámites estos, que solo son efectuados en los casos de funcionarios de carrera, por lo cual se evidencia que la Administración le reconoció dicha condición a la referida ciudadana, siendo ello así se demuestra que no existe violación alguna, por lo que esta Corte desecha el alegato. Así se decide.

Por otra parte, podría llegar a entenderse que la intención de la funcionaria al hacer mención sobre una violación a su condición, es por considerar que el cargo que ostentaba no era de libre nombramiento y remoción, sino de carrera, lo que acarrea la nulidad a la remoción y al retiro, visto que no mediaron los procedimientos administrativos correspondientes para cada uno de ellos.

En este sentido, es menester para esta Corte de destacar que anterior a la publicación de la Ley Orgánica de la Defensa Pública vigente a partir del 22 de septiembre de 2008, que regula “la organización, autonomía funcional y administrativa, así como la disciplina e idoneidad de la defensa pública, con el fin de asegurar la eficacia del servicio y garantizar los beneficios de la carrera de Defensor Público”, -así como el acceso a dicha carrera- la Defensa Pública se regía por la Resolución Nº 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena acordó declarar de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que para ese momento ocupaban dichos cargos fueren sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos de oposición aperturados para proveer los mismos, ello en los siguientes términos:

“…El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

CONSIDERANDO

Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública.

Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)”. (Resaltado de la Corte).

De la anterior Resolución, se desprende que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto cualquier ingreso a un cargo de Defensor Público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 antes mencionada, sería a un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del Tribunal Supremo de Justicia.

Atendiendo a lo sostenido, la funcionaria Tina Claro Izarra, quien se desempeñaba como Defensora Pública Provisoria (1era) con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración se encontraba plenamente facultada para realizar su remoción y retiro del referido organismo, sin violentar su condición de carrera. Así se declara.

iii) De la violación al debido proceso administrativo

Al efecto, se observa que la parte querellante denunció la presunta transgresión al principio de legalidad formal y procedimental, que a su decir, daba lugar a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro cuestionados.

Con relación a esta denuncia de violación, es menester señalar que el debido proceso se encuentra garantizado en el artículo 49 del Texto Fundamental, cuyo contenido reza lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…Omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

…Omissis…”
(Negrillas de esta Corte).

La citada norma destaca un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, permitiendo la oportunidad de ser oído, de hacer valer las pretensiones frente al Juez o autoridad administrativa haciendo uso de todos aquellos medios probatorios adecuados para su defensa.

Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, el desarrollo progresivo de los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios frente al silencio, el error o arbitrariedad y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

De modo que esta garantía, se manifiesta a través del derecho a ser oído o a la audiencia, el derecho de acceso al expediente, el derecho a formular alegatos y presentar pruebas, derecho a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, el derecho a recurrir, el derecho de acceso a la justicia.

Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros Tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar en todo estado y grado del proceso judicial o administrativo.

En síntesis de lo expuesto, se infiere que la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos (judiciales y administrativos) el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la indefensión pudiera producirse cuando la infracción de una norma procesal provoca una limitación real del derecho a la defensa, originando un perjuicio irreversible para alguna de las partes; se produce una vulneración de este derecho, cuando se priva a uno de los sujetos del proceso de medios de defensa efectivos establecidos en la Ley.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que el debido proceso debe entenderse como la oportunidad que tiene el administrado, investigado o demandado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación cuando éste desconoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a esta garantía constitucional, señalando al efecto lo siguiente:

“En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...” (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.097 de fecha 22 de julio de 2009 (caso: Eliseo Moreno Vs. Consejo Universitario de la Universidad de los Andes), se pronunció en los siguientes términos:

“La norma antes reseñada [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.

Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada.

Asimismo, implica el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).

Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid., entre otras, sentencia N° 0917 de fecha 18 de junio de 2009) lo siguiente:

‘…el derecho a la defensa puede concretarse a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que pueda proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración...’…”.

Por todo lo anterior, es obligación de esta Instancia Jurisdiccional esclarecer el punto en cuestión a fin de determinar si la Administración incurrió en una violación al debido proceso y al inherente derecho a la defensa, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro de la funcionaria Tina Claro Izarra, del cargo que ocupaba en la Defensa Pública, o si por el contrario cumplió con los preceptos legales, correspondientes.

En tal sentido, se observa que el acto administrativo de remoción está configurado de la siguiente manera:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DEFENSA PÚBLICA
COORDINACIÓN DE RECURSO HUMANOS

Oficio Nº CRHDP- 2011-2185
Caracas, 16 de septiembre de 2011
201º, 152º y 12º
Ciudadana:
TINA KATIUSKA CLARO IZARRA
V-13.126.087
Presente.-

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha 16 de septiembre de 2011, mediante Resolucion DDPG-2011-0366 fue REMOVIDA del CARGO DE DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA PRIMERA (1RA) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY.

El referido Acto, es del tenor siguiente:

“Nº DDPG—2011-0366
Caracas, 16 SEP 2011
201º, 152º y 12º

(…)

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.126.087, como Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente en virtud de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, funcionaria adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy.

(…)

Igualmente se le informa, que por cuanto de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera, se le concede un mes de disponibilidad a partir de su notificación, lapso durante el cual estará a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos…”.

Ahora, el acto administrativo de retiro, señala lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DEFENSA PÚBLICA
DESPACHO DE LA DEFENSORA PÚBLICA GENERAL

Caracas, 19 de octubre de 2011
201º, 152º y 12º
Oficio Nº DDPG-2011-1456

Ciudadana:
TINA KATIUSKA CLARO IZARRA
V-13.126.087
Presente.-

Reciba un cordial saludo. Por medio de la presente, le informo que una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a su RETIRO, a partir de la presente fecha.
Es propicia la ocasión para recordarle que, de conformidad con los artículos 3 y 23 de la Ley Contra la Corrupción, deberá formular su Declaración Jurada de Patrimonio, a través de la pagina Web de la Contraloría General de la República, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual cesa en el ejercicio de sus funciones públicas, y consignar ante al Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública copia simple del comprobante en el artículo 40 ejusdem.
Contra este acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los tres (3) meses contados a partir de la misma fecha.
Sin más a que hacer referencia, queda de usted,”.

De lo anterior se constató que la Administración calificó a la recurrente, quien ocupaba el cargo de Defensora Pública Provisoria Primera (1ra) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que en un principio, no era necesario sustanciar ningún procedimiento administrativo, puesto que por la condición de su cargo-libre nombramiento y remoción- la Administración tiene la facultad para removerla y retirarla, siempre que lo considere pertinente en cumplimiento de los demás lineamientos de Ley.

Ahora bien, del acto de remoción dictado se evidenció que la Administración destacó que “…de la revisión realizada a su expediente administrativo se desprende su condición de funcionario de carrera…”, lo que acarrea consigo la obligación de la Administración de realizar las debidas gestiones reubicatorias, siendo éste el procedimiento administrativo correspondiente para el presente caso, en virtud de la estabilidad de la cual goza por su condición de carrera, siendo que la falta de estas gestiones ocasionaría una verdadera violación al procedimiento, por lo que esta Alzada pasa a verificar su cumplimiento.

A tal efecto, del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

Oficio Nº CRHDP-2011-2251-3, de fecha 26 de septiembre de 2011, emanado de la Defensa Pública – Coordinación de Recursos Humanos-, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual solicito “…sus buenos oficios a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en cargo (…) por la funcionario TINA KATIUSKA CLARO IZARRA…”. (Folio número 20). Igualmente, se evidencia respuesta del referido oficio, (al folio 13) mediante el cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en Oficio DGRH/DET/Nº 167888 12, de fecha 12 diciembre de 2011, manifestó que “…no existen cargos vacantes en el poder judicial…”.

Oficio CDEHP-2011-2251-3, de fecha 26 de septiembre de 2011, dirigido al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justica, (Folio 24 del expediente administrativo ), y su negativa cursante al folio treinta y tres (33) signado con el Nº de oficio #22397, de fecha 13 de octubre de 2011.
Oficio Nº CDEHP-2011-2251-4, de fecha 26 de septiembre de 2011, dirigido a la Fiscalía General de la República, (cursante al folio 34).

Así, este Órgano Jurisdiccional luego de una revisión exhaustiva de las actas que constan en el presente expediente, evidenció que la Administración en atención al cargo que desempeñaba la funcionaria Tina Claro Izarra; realizó las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 5 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, protegiendo sus derechos a la estabilidad y resguardando el debido proceso.

En consecuencia, observa que la Administración cumplió todos los requisitos legales establecidos, para las gestiones de reubicación, dando como resultado el acto administrativo de retiro, en razón de la infructuosidad de las anteriores diligencias, actuando así conforme a derecho, por lo que esta Corte desecha el alegato enunciado por la recurrente en su escrito libelar. Así decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso administrativo contencioso funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana TINA KATIUSKA CLARO IZARRA, asistida por el Abogado Miguel López Márquez, contra la DEFENSA PÚBLICA.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000434
MB/2

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,