TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000557

En fecha 18 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0377-15 de fecha 28 de abril de 2015, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE HERNÁNDEZ ANDREU, titular de la cédula de identidad Nº 6.029.809, debidamente asistido por el Abogado Carlos Alberto Guevara Solano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.575, contra la ASAMBLEA NACIONAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado el 28 de abril de 2015, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por el querellante en fecha 8 de abril de 2015, contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2015, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de mayo de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de junio de 2015, el Apoderado Judicial de la parte querellante consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de junio de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de junio de 2015, se recibió del Abogado Luis Boada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.576, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuraduría General de la República por órgano de la Asamblea Nacional, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1° de julio de 2015, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, cumpliéndose con lo ordenado en esa oportunidad.

En fecha22 de octubre de 2015, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de agosto de 2014, el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu, asistido por el Abogado Carlos Alberto Guevara Solano, interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Asamblea Nacional, con base en lo siguiente:

Indicó, que ingresó en el Poder Legislativo Nacional, en el extinto Congreso de la República Bolivariana de Venezuela, ocupando el cargo de Secretario II, ascendiendo en diversos cargos hasta que en fecha 15 de enero de 2011 fue removido del cargo de Asistente Legislativo.

Que, con ocasión a ello, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia N° 11-2986 de fecha 30 de noviembre de 2011, ordenó su reincorporación al cargo que venía desempeñando, lo cual fue a su vez confirmado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia N° 2013-0978.

Adujo, que en fecha 11 de julio de 2013, la Asamblea Nacional lo reincorporó al cargo de Asistente del Director de Información Legislativa de la Dirección General de Investigación y Desarrollo Legislativo, cargo éste que desempeñó hasta el 21 de abril de 2014.

Manifestó, que la Asamblea Nacional a la fecha no le ha cancelado los sueldos dejados de percibir desde el mes de enero del año 2011 hasta el 11 de julio de 2013, tal y como ordenaban las sentencias antes referidas.

Afirmó, que el organismo querellado tampoco quiere reconocer “…el tiempo de la suspensión de la relación funcionarial desde el 15 de Enero (sic) de 2011 hasta julio de 2013”.

Explicó, que es un funcionario de carrera que ha cumplido con los requisitos necesarios para ser jubilado, lo cual solicitó en fechas 14 de noviembre de 2013, 29 de enero y 16 de mayo de 2014, conforme a lo preceptuado en los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 34, 66, 67 numeral 3, 72, 73 y 74 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, en concordancia con las cláusulas 34, 35 y 36 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

Expresó, que fue removido y retirado del cargo que venía desempeñando dentro del organismo recurrido y que al momento de notificársele del respectivo acto administrativo, el cual fue publicado en el Diario Correo del Orinoco del 21 de junio de 2014, se encontraba de reposo médico, otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar discopatía lubar degenerativa, protrusión anillo fibroso L4-L5, hipertrofia facetaria importante en segmentos lumbares bajos; dificultándose la deambulación.

Indicó, que tiene más de treinta y cuatro (34) años de servicio dentro de la Administración Pública, y que es un funcionario de carrera legislativa que goza de estabilidad absoluta.

Por lo anterior, solicitó “… el pago de los Salarios (sic) Caídos (sic) y las remuneraciones accesorias que la Contratación Colectiva de la AN (sic) desde el 1 (sic) de agosto de 2014 hasta la fecha, en la que efectivamente se produzca la reincorporación al cargo anes señalado y además se produzca el pago de las cantidades que el Tribunal ordene realizar por concepto de Salarios (sic) Caídos (sic) dejados de pagar y remuneraciones accesorias. La orden dictada por este Juzgado de lo Contencioso Administrativo que en caso que no proceda la reincorporación de (sic) otorgue el Beneficio (sic) de Jubilación (sic)”.

Asimsimo, solicitó sea admitida la presente demanda, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° DGDH-DAP-DAL-0731-14, de fecha 29 de abril de 2014 y se ordene a la Asamblea Nacional computar el tiempo de la suspensión de la relación funcionarial por la ilegal remoción de enero de 2011, en virtud de la nulidad del acto de remoción declarada en la sentencia N° 11-2986 de fecha 30 de noviembre de 2011 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, ratificada mediante la sentencia N° 2013-0978 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por último, solicitó que en caso de proceder la reincorporación al cargo que venía desempeñando dentro del organismo querellado, se ordene el trámite de su beneficio de jubilación, y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que le correspondan, desde el 1° de agosto de 2014 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu, asistido por el Abogado Carlos Alberto Guevara Solano, con base en lo siguiente:

“Ahora bien, atendiendo a los alegatos de ambas partes, este Sentenciador considera necesario determinar en primer lugar, la condición que ostentaba el querellante en el organismo querellado, es decir; si es un funcionario de carrera, como lo adujo; o por el contrario, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo afirmado por los sustitutos del Procurador General de la República. Luego de efectuar dicho análisis, pasará este Juzgador a constatar si el acto administrativo incurre o no en los vicios denunciados por el accionante.

(…Omissis…)

A los efectos de determinar si el último cargo ejercido por el querellante al momento de ser removido y retirado, es o no de libre nombramiento y remoción, debe traerse a colación lo establecido en el Estatuto Funcionarial de personal de la Asamblea Nacional vigente para esa fecha, estableciendo el artículo 3 numeral 2 de dicho estatuto lo siguiente:

Artículo 3. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción:

…/…omissis. (sic)
2. Quienes ocupen cargos de confianza definidos como tales, mediante resolución de la Junta Directiva.

En ese orden de ideas, mediante resolución de fecha 7 de abril del año 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37668, de fecha 09 de abril de 2003, la Junta Directiva de la Asamblea Nacional, con fundamento en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial, estableció los cargos que dentro de la Asamblea Nacional se tendrían como de confianza, consagrando el literal ‘e’ del artículo 1º de la referida resolución lo siguiente:

Artículo 1.- Se declaran cargos de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
…/…Omissis. (sic)
e. Los asistentes de los Directores de línea.

En el caso que nos ocupa, y vistas las normas parcialmente transcritas, no hay duda para quien decide que el cargo ejercido por el hoy querellante al momento de su remoción y retiro, era un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de acuerdo con el análisis anterior debe concluirse que cuando un funcionario de carrera ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del mismo, sin que previamente se le inicie un procedimiento administrativo de destitución, por cuanto se le remueve de la titularidad del cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo el funcionario de carrera, tal como se manifestara anteriormente, no pierde su status, por lo que surge la obligación por parte de la Administración de realizar los trámites administrativos pertinentes a la posible reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, siempre que la normativa legal por la cual se rige la relación funcionarial de forma expresa lo establezca, todo ello en aras de garantizar el derecho a la estabilidad, para lo cual se le otorga un mes en situación de disponibilidad contado a partir de la fecha de notificación del acto de remoción, si durante ese mes la reubicación resulta infructuosa la Administración deberá retirar al funcionario del organismo todo ello de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente parcialmente, reiterándose que esta formalidad es aplicable a los funcionarios que se rijan por la Ley del Estatuto de la Función Pública o cuando el cuerpo normativo que rija las relaciones de empleo público entre un Ente u Organismo Público y sus funcionarios de forma expresa lo establezca.

Por ello, el acto de remoción y el acto de retiro son de diferente naturaleza, en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando y el retiro sólo implica la culminación y separación definitiva del empleo público.

Ahora a los efectos de concluir si los funcionarios de carrera legislativa tienen derecho a la reubicación mediante los trámites reubicatorios, debe procederse a un análisis de la normativa que regula o rige las relaciones de empleo público o funcionariales entre estos y la Asamblea Nacional. En ese sentido verifica este tribunal superior que el numeral 1 del Parágrafo Único del Artículo (sic) 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

En ese mismo orden de ideas rezan los artículos 76 y 78 Ibídem:

(…Omissis…)

El artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, consagra:

(…Omissis…)

De las normas antes transcritas, se infiere de forma expresa, clara e inteligible, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas, al servicio de las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, esto es, que las normas contenidas en dicho estatuto es aplicable en primer lugar a los funcionarios públicos que presten servicios para los entes políticos territoriales antes descritos, y lo no previsto en ella, se aplicaran supletoriamente las normas contenida en otros cuerpo normativos, tal como hace referencia el artículo 111 ejusdem.

Igualmente se desprende de dichas normas, (art. 76 y 78 LEFP) que cuando un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de alto nivel o de confianza, esto último por interpretación del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es removido de dicho cargo o es afectado de una medida de reducción de personal, tiene derecho a que se le coloque en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de llevarse a cabo los trámites reubicatorios y ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel o superior en jerarquía y salario, al que tenía al momento de ser nombrado en el cargo de libre nombramiento y remoción, lógicamente siempre que dicho cargo estuviere vacante.

En el presente caso, el querellante ha manifestado ser funcionario de carrera lo cual ha sido negado por la representación legal del ente querellado en su contestación, aduciendo que el reingreso a la Asamblea Nacional no fue en un cargo de carrera, si no a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por consiguiente le corresponde a este órgano jurisdiccional previo análisis de los elementos probatorios existentes en autos determinar si el hoy querellante tiene o no la condición de funcionario de carrera. Así pues se verifica que el querellante afirmó que ingresó al Poder Legislativo (extinto Congreso de la República) el 07 de abril de 1984 en el cargo de secretario II. El 07 de abril de 1994 ocupó el cargo de secretario administrativo II. El 05 de octubre de 1996 fue designado secretario ejecutivo I y el 15 de junio de 1998 fue designado secretario ejecutivo II. Que a tenor de lo preceptuado en la disposición transitoria primera del Estatuto de Personal del Congreso de la República, en concordancia con el artículo 34 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, adquirió la condición de funcionario de carrera legislativa, derecho indubitado y ratificado por esta sede jurisdiccional en doble instancia.

En ese sentido observa este juzgado superior, que a los folios 47 al 68, del expediente judicial, riela en copia debidamente certificada, sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2011 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, así mismo a los folios 71 al 96 del expediente judicial, riela en copias debidamente certificadas sentencia de fecha 30 de mayo del año 2013 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de cuyos contenidos de modo alguno se desprende que al hoy querellante se le haya concedido o reconocido por ambos órganos jurisdiccionales la condición de funcionario de carrera legislativa como éste lo afirma, pues el Juzgado superior le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa, pero la Corte en su fallo no obstante al haber declarado sin lugar la apelación de los representantes legales de la República y confirmar el fallo del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo indicó: ‘De igual manera, esta corte debe agregar, que no debe entenderse como el motivo de la reincorporación del funcionario en el caso de autos el ejercicio anterior de cargos de carrera en la administración (sic) y la condición de funcionario de carrera del ciudadano Rafael Hernández, siendo que el punto resaltante en el presente caso es el erróneo proceder de la Administración al egresar a un funcionario sin la existencia del acto administrativo correspondiente, razón por cual resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre el alegato de reingreso a la carrera legislativa del querellante. Así se decide.’

De manera pues que si bien es cierto que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo le reconoció la condición de funcionario de carrera legislativo al hoy querellante, tal reconocimiento no fue ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. No obstante a esta última afirmación, verifica este órgano jurisdiccional que a los autos que conforman el expediente administrativo del querellante consignado en copias debidamente certificadas por los representantes legales del Ente querellado, se observa al folio 32, comunicación Nº DGIDL/073/523 de fecha 11 de julio de 2013, suscrita por Raúl Álvarez Bracamonte, Director General, quien reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al hoy querellante al momento de postularlo al cargo de Asistente al Director de Información Legislativa. Del folio 34 al 43 riela en copias certificadas escrito de contestación a la querella que conociere el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se reconoce que el hoy querellante ha prestado servicio en la Administración Pública Nacional cerca de treinta (30) años y nueve (9) meses con algunas interrupciones, no obstante se le reconoce su condición de funcionario de carrera legislativa pero que la misma la perdió por el hecho de haberse separado por más de diez años sin ejercer cargo de carrera. Al folio 48 y 49 riela comunicación suscrita por la Directora General (E) de Desarrollo Humano, a través de la cual se le reconoce la condición de haber ejercido cargo de carrera legislativa pero por haber estando (sic) separado por más de 10 años resulta improcedente su reingreso a un cargo de carrera. Al folio 51 riela comunicación Nº CPDS-Nº 321/10 de fecha 21 de diciembre de 2010 suscrita por el ciudadano Raúl Álvarez Bracamonte actuando es esa oportunidad como Presidente de la Comisión Permanente de Seguridad y Defensa de la Asamblea Nacional, a través de cual solicita el Reingreso del hoy querellante al último cargo de carrera legislativa que desempeñó en ese cuerpo legislativo como fue el de Secretario Ejecutivo II. Del folio 56 al 66 riela informe técnico jurídico suscrito por la ciudadana Delizia Medaglia, actuando para esa fecha como Jefe de la División de Asuntos Laborales, quien al mismo tiempo le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al hoy querellante.

Igualmente riela a los folios 77 y 106 comunicación de fecha 15 de enero de 2009, donde se le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa al ciudadano Rafael Henrique Hernández. De todas estas documentales antes indicadas no cabe duda que el hoy querellante es funcionario de carrera; no solo de carrera legislativa si no (sic) de carrera administrativa por haber ejercido cargos en otros organismos públicos, condición esta que no se pierde salvo que el funcionario haya sido retirado por aplicación de medida disciplinaria de destitución.

Establecida la condición de funcionario de carrera legislativa y de carrera administrativa, le corresponde a este órgano jurisdiccional, establecer si el hoy querellante tenía derecho luego de su remoción a ser pasado a situación de disponibilidad, a los efectos de efectuarse los trámites administrativos para su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía al ejercido antes de su nombramiento como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Dicho lo anterior, debe este órgano jurisdiccional traer a colación lo previsto en el numeral 2 del artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el cual reza:

Artículo 43. El retiro de los funcionarios procederá en los casos siguientes:
…/…Omissis. (sic)
2. Por reducción de personal, aprobada por el acuerdo de la plenaria de la Asamblea Nacional a consecuencias de reajustes presupuestarios debidamente motivados, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa.

…/…Omissis. (sic)

Los funcionarios públicos de carrera legislativa que sean objeto de medida de reducción de personal, conforme al numeral 2 de este artículo, antes de ser retirado podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario público de carrera legislativa será retirado e incorporado al registro de elegible.

De la norma estatutaria antes parcialmente transcrita se infiere que, los funcionarios de carrera legislativa solo tienen derecho a ser pasados a disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su posible reubicación, únicamente cuando éstos sean afectados en su estabilidad al ser objeto de una medida de reducción de personal. No siendo posible el trámite establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto este último cuerpo normativo de carácter sublegal es aplicable a los funcionarios o funcionarias públicas que están sometidos a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tal como se dijo antes, los funcionarios de carrera legislativa están excluidos de forma expresa de la aplicación de este último estatuto a tenor de lo previsto en el numeral 1º del Parágrafo único del artículo 1 ejusdem, por consiguiente no estaba obligada la Asamblea Nacional a realizar los trámites administrativos referidos a colocar en disponibilidad por un mes a fin de cumplir los trámites reubicatorios por cuanto el retiro del hoy querellante no fue producto de una medida de reducción de personal prevista en el artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, y así se decide.

En cuanto al pedimento realizado por el querellante en su escrito libelar, a través del cual requiere a este órgano jurisdiccional que: ‘en caso de proceder la reincorporación al cargo que ha venido desempeñando o a uno de similar jerarquía, se ordene el trámite (su) Beneficio (sic) de Jubilación (sic) como funcionario de la Asamblea Nacional’. (sic).

En tal sentido, conforme a lo antes solicitado, observa este Sentenciador, que el querellante en el escrito libelar hace una narrativa de los cargos y la antigüedad en la Administración Pública al señalar que, de los ‘antecedentes expuestos y el acervo documental el expediente administrativo de personal, que contiene (su) solicitud inicial de ingreso al extinto Congreso Nacional hoy Asamblea Nacional, determinan que (tiene) TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS, DOS (2) MESES Y TRECE (13) DIAS hasta el 30/07/2014 (sic) de servicios en la administración pública, 29 de los cuales los h(a) laborado en el Poder Legislativo Nacional…’.

Ahora bien, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional prevé en materia de jubilación para los funcionarios que laboran en ella, en el artículo 67 lo siguiente:

Artículo 67. El derecho de jubilación se adquiere por los funcionarios de la Asamblea Nacional en los casos siguientes:

1.Cuando haya alcanzado la edad de de (sic) sesenta años si es hombre, o de cincuenta y cinco si es mujer, siempre que haya cumplido veinticinco años de servicios en la Administración Pública y por lo menos diez de ellos los haya trabajado en la Asamblea Nacional.

2.Cuando sobrepase los años de edad requeridos, el exceso se añadirá a los años de servicio para completar el requisito de tiempo mínimo exigido, entendiéndose que solo se computarán hasta veinticinco años de servicio señalados en el numeral 1, en este caso el porcentaje de jubilación se calculará sobre los años efectivamente trabajado (sic).

3.Cuando haya superado los años de servicios exigidos pero no hubiere cumplido el límite de edad requerido, se computará el exceso de años de servicio para completar el requisito de edad, en el entendido que los años de servicio que sean utilizados a tales fines dejarán de computarse para determinar el monto de la jubilación.

Parágrafo Primero: En el caso del numeral 1 de este artículo, la jubilación podrá ser acordada de oficio; en los otros casos a solicitud del funcionario.

Parágrafo Segundo: De conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los derechos adquiridos son y serán reconocidos, en tal sentido, el contenido de este artículo sólo se aplicará para aquellos funcionarios que a la fecha de promulgación de la Ley de Seguridad Social, estuvieren en proceso de formación del derecho a la jubilación.

En ese orden de ideas debe traer a colación este Juzgado Superior, que ha sido criterio reiterado y uniforme de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, que el beneficio Constitucional a la Jubilación ha de privar ante cualquier forma de retiro de un funcionario público, sin distinción alguna, sea por destitución, remoción o retiro, reducción de personal, o cualquier otra circunstancia. (Sentencias Nros. 184 de fecha 08/0272002; 1518 el 20/07/2007, Sala Constitucional y Sentencias Nros. 2008-2202 del 27/11/08. y 2008-1846 del 16-10-2008 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.); por lo que el Ente u Organismo Público antes de proceder al retiro debe incluso de oficio y/o a solicitud de parte, verificar si el funcionario reúne los requisitos legales pertinentes para ser acreedor del beneficio de jubilación y de ser procedente está en la obligación de concederle la misma.

Dicho lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior determinar si el hoy querellante al momento de ser retirado cumplía con los requisitos exigidos en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional. Pues tal como se mencionara anteriormente el querellante en su escrito libelar manifiesta que al momento de su retiro tenía 34 años, 2 meses y 13 días de antigüedad en la Administración Pública, de los cuales afirma prestó servicios en el Consejo Nacional de la Cultura, por 2 años, 9 meses y 13 días; para el Ministerio del Poder Popular para la planificación por 1 año y 7; y para la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda 6 meses y 29 días; entre el antiguo Congreso Nacional y la Asamblea Nacional 28 años 2 meses y 22 días. Sobre este particular la representación de la República en su contestación aduce que, el querellante se limitó a señalar normativas, realizar afirmaciones confusas, genéricas, repetitivas, refiere documentos que no anexa a la querella, pretendiendo fundamentar los supuestos antecedentes de servicio en la Administración Pública, esquematizados en un simple cuadro.

Igualmente afirman los representantes del Ente querellado, que niegan que el querellante tenga la antigüedad que manifiesta en la Administración Pública, y los 29 que dice laborados en el extinto Congreso de la República – Asamblea Nacional (sic), que lo hagan acreedor del derecho a la jubilación. Que en cuanto a la edad el hoy querellante, tal como se desprende de los folios 01 y 02 del expediente administrativo nació el 06 (sic) de julio de 1961, por lo que cuenta con 53 años de edad, de manera que no cumple con el requisito de edad biológica, de 60 años de edad requerido. Que niegan que el ciudadano Rafael Hernández cumpla con los requisitos de tiempo de servicio y edad biológica para que se le conceda el derecho a la jubilación.

Ahora bien, del expediente judicial verifica este juzgador luego de realizar una revisión minuciosa, que el querellante afirma haber prestado servicios para Consejo Nacional de la Cultura; para el Ministerio del Poder Popular para la Planificación; para la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda y para el antiguo Congreso Nacional, mas no consignó medio probatorio alguno a través del cual se desprenda haber prestado servicios para los entes u órganos antes señalados, lo cual era una carga probatoria que tenía al haber realizado tales afirmaciones; mas sin embargo hace referencia en su escrito conclusivo presentado al momento de la realización de la audiencia definitiva, que de su expediente administrativo consignado por los representantes legales de la parte querellada, se desprende que la Asamblea Nacional le ha reconocido su condición de funcionario de carrera legislativa.

No obstante a ello, del expediente administrativo consignado por los representantes de la República, no se comprueba antecedentes de servicios o constancias de trabajo que demuestren que el hoy querellante haya prestado servicio para otros Entes u Organismos de la Administración Pública; ahora bien, si desprende de dicho expediente, que el referido ciudadano si prestó servicio para el extinto Congreso Nacional, así como para la Asamblea Nacional.

De la misma manera observa el tribunal que a los folios 34 al 43 del expediente administrativo riela en copia debidamente certificada, escrito de contestación a la querella que en su oportunidad conociera el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y específicamente al folio 36 y 37, los representantes judiciales para su momento de la República Bolivariana de Venezuela señalan: ‘…/… (sic) Revisadas las actas del expediente administrativo, debemos partir del hecho cierto de que el ciudadano RAFAEL ENRIQUE HERNANDEZ (sic) ANDREU, ha prestado servicio en la Administración Pública Nacional, cerca de 30 años y 9 meses, con algunas interrupciones y permisos no remunerados inclusive. En efecto el mencionado ciudadano trabajó desde el 15 de agosto de 1979 hasta finales del mes de septiembre de 1984 realizando labores en el Consejo Nacional de la Cultura y Ministerio de la Secretaría de la Presidencia, es decir, durante cinco (5) años y un (1) mes, fuera del órgano Legislativo. Que ingresa el 1º de octubre de 1984 al extinto Congreso de la República de Venezuela, hasta el 15 de junio de 1998, ocupando varios cargos, luego obtiene permiso no remunerado para optar al cargo de diputado en fecha 28 de julio de 1998 hasta el 09 (sic) de noviembre de 1998. Que para el 31 de diciembre de 1999, el ciudadano Rafael Enrique Hernández, alcanza una continuidad laboral de 15 Años (sic) al servicio del órgano legislativo. Que mediante comunicación de fecha 10 de diciembre de 1999, renuncia al órgano legislativo a partir del 31 de ese mismo mes y año, lo cual se verifica al folio 459 y de los antecedentes de servicios que rielan al folio 48 y 526 así como la liquidación de prestaciones sociales que cursa al folio 147. Posteriormente ingresó como asesor de rutas al despacho el (sic) presidente, en la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda en fecha 1 de enero de 2000 en condición de contrato, donde laboró durante 6 meses y 29 días, lo cual se verifica del folio 118 del expediente administrativo. Ulteriormente ingresa a la Asamblea Nacional el 15 de agosto de 2000, prestando servicios por 10 años y 4 meses en un cargo de libre nombramiento y remoción.’

De la misma manera riela a los folios 55 al 66, del referido expediente administrativo, informe de fecha 15 de noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Delizia Medaglia, quien para la fecha se desempeñaba como Jefa de la División de Asuntos Laborales, a través de cual expuso:

…/…Omissis. (sic)

‘En atención a lo expuesto y visto que lo requerido se circunscribe al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera legislativa, esta División procedió a revisar la documentación consignada, observando que cursa la siguiente:

…/…Omissis. (sic)

3.Copia simple de antecedentes de servicios de fecha 13/11/1985 (sic), emanada de la Dirección de Personal del Consejo Nacional de la Cultura correspondiente al ciudadano Rafael Henrique Hernández Andreu.

4.Copias Simple de certificación de cargos ante la Administración Pública, de fecha 19/08/2004 (sic), emanada del Ministerio de Planificación y Desarrollo correspondiente al ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu.

…/…Omissis. (sic)

8. Copias Simples de antecedentes de servicio, de fecha 21/01/2004 (sic), emanada de la Fundación para el Transporte Popular del estado Miranda, correspondiente al ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu’.

De la misma manera observa el tribunal que al folio 115 de dicho expediente administrativo riela documental denominada SINTESIS, en la que se señala: Rafael Hernández Andreu CI- V-6029.809. (sic) 26 años de servicio prestados a la administración pública nacional (sic)(sic) de los cuales 20 años de servicio se han dispensado desde el Poder Legislativo Nacional (Congreso de la República y Asamblea Nacional).

Al folio 151 constan antecedentes de servicios expedidos por la Asamblea Nacional donde se señala como fecha de ingreso al Congreso de la República el 01/10/1984 (sic) con el cargo de Secretario II y egreso el 31/12/1999 (sic), con el cargo de Jefe de Compras.

De las documentales antes referidas y señaladas a los folios donde constan en el expediente administrativo, que tal como se manifestara anteriormente fuera consignado en copias debidamente certificadas por los representantes legales de la República, en criterio de este Juzgador queda demostrado que el hoy querellante prestó servicios como funcionario público para el Extinto Congreso de la República hoy Asamblea Nacional y para esta última. Así como también prestó servicios para el estado Miranda a través de la Fundación para el Transporte Popular y Ministerio de Planificación. En vista que el querellante como se manifestara ut supra no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostrase haber laborado en otros Entes u Organismos y al mismo tiempo probara el tiempo de servicio prestado en dichos entes u organismos públicos, este tribunal tomará como tiempo de servicio lo manifestado por los apoderados judiciales de la querellada.

En ese sentido a tenor de lo expuesto anteriormente, este juzgado superior constata que el querellante al momento de su remoción y retiro prestó servicio para entes u órganos distintos a la Asamblea Nacional por un de tiempo de cinco (5) años y un (1) mes y para la Asamblea Nacional incluyendo el tiempo laborado para el extinto Congreso de la República de Venezuela prestó servicio por el lapso de veintiocho (28) años, tres (3) meses y veintidós (22) días, que sumados a los prestados en otros entes públicos, totalizan una antigüedad dentro de la Administración Pública de treinta y tres (33) años, tres (3) meses y veintidós (22) días.

En lo que se refiere a la edad a considerar para el momento de su retiro, del folio seis (6) del expediente judicial, al cual riela el acto impugnado consistente en el cartel de notificación, se verifica que el mismo fue publicado en el diario de comunicación Correo del Orinoco de fecha 21 de junio de 2014, por lo que a tenor de lo previsto en los artículos 42 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al hoy querellante se le tendría formalmente notificado el día 15 de julio del mismo año 2014, tal como es reconocido por la querellada en su escrito de conclusiones presentado en la audiencia definitiva. Ahora bien a los folios 01, 02 y 04 del expediente administrativo consta en copias certificadas, copia de la cédula de identidad del accionante, al igual que las documentales que constan a los folios 175 (Acta de nacimiento) 193 y 236, se demuestra que el mismo nació en fecha 06/07/1961 (sic), por lo que a la fecha efectiva del retiro contaba con 53 años de edad, lo cual es reconocido por los representantes legales de la República al momento de contestar la presente querella (ver vuelto del folio 112 del expediente judicial).

De los cómputos antes señalados se concluye que el hoy querellante para la fecha de su efectivo retiro contaba con el tiempo de servicio prestado, es decir antigüedad (33 años) requerido para el otorgamiento de la jubilación, mas no contaba con la edad puesto que solo contaba con 53 años y la norma exige 60 años en caso de ser hombre.

Ahora bien, tal como se manifestara anteriormente, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional prevé en materia de jubilación para los funcionarios que laboran en ella, en el artículo 67 (antes transcrito parcialmente) y que se transcribe nuevamente, los requisitos concurrentes que deben reunir dichos funcionarios a los fines de adquirir su jubilación, a saber:

(…Omissis…)

Así las cosas, subsumiendo la situación del hoy querellante en los supuestos de hechos contemplados en la norma parcialmente transcrita, se concluye que éste no es acreedor del beneficio previsto en el numeral 1 de dicha disposición normativa, puesto que como se dijo antes no poseía la edad para el otorgamiento del beneficio de jubilación de oficio por parte de la Administración, por consiguiente sobre este particular la República no incurrió en desconocimiento de los criterios jurisprudenciales que prevén que la Administración Pública, aún de oficio antes de proceder al retiro de algún funcionario o funcionaria independientemente de la casusa de este, ha de verificar si el mismo (a) cumplía con los requisitos a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación, y de cumplirlos está obligada a concederla.

El supuesto de hecho que en principio cumple con dos de los requisitos el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu, es el contenido en el numeral 3 del referido artículo 67, ya que el mismo posee más de 25 años de servicio (33 años) contando con 53 años de edad para el momento de su retiro, por lo que al hacerle la conversión a los 33 años de servicio se le restarían 7 años para sumárselo a los años de edad, quedando con 26 años de servicio y 60 años de edad. Se manifestó que cumplía en principio dos de los requisitos, por cuanto el Parágrafo Primero ejusdem, adiciona un requisito más como es el hecho de que la jubilación basada en este supuesto solo es procedente a solicitud de parte, de allí que se procedió nuevamente a la revisión minuciosa del expediente judicial y se pudo constatar que el querellante no consignó prueba alguna de haberle requerido a la Administración querella (sic) la solicitud de beneficio de jubilación fundamentada en el artículo 67, numeral 3, Parágrafo Primero del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, por lo que la solicitud del beneficio de jubilación requerida en su escrito libelar resulta improcedente y así se decide.

En cuanto a lo denunciado por el querellante sobre el hecho de que se encontraba de reposo para el momento de su retiro, se verifica del expediente judicial que a los folios 10, 14, 20, 24 y 25, rielan reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales no se observan que estos hayan sido recibidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional, más sin embargo si se verifica que fueron recibidos por la Organización Sindical que hace vida en la Asamblea Nacional, es decir, el Sindicato Nacional de Funcionarios y Funcionarias de Carrera Legislativa de la Asamblea Nacional. Sobre este particular este Tribunal comparte el criterio expuesto por los representantes de la querellada, en cuanto a que dicha organización sindical no es competente y mucho menos tiene atribuciones para que se le entreguen licencias o permisos de ninguna índole incluyendo los reposos médicos por parte de funcionarios y su posterior consignación ante la Dirección de Recursos Humanos. Pues el querellante afirma que no se le recibieron los reposos, pero no trajo a los autos medio probatorio alguno que demostrase que dicha Dirección u otra dependencia de la Asamblea Nacional le había coartado o negado a recibirle los reposos médicos que se le hubiesen expedidos, pues para ello contaba con instituciones públicas del Estado para que estas dieran fe de esa situación de ser el caso, entre ellas la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la República, un Notario Público o la solicitud en jurisdicción voluntaria por ante un Tribunal de Municipio, estos Entes Públicos pueden emitir actos de fe pública y otros documentos administrativos.

No obstante la representación judicial de la República reconoce que los únicos reposos concedidos al querellante que fueron entregados por el Sindicato antes mencionado, fueron los que le concedían licencia de no asistir justificadamente a sus labores ordinarias hasta el día 9 de junio de 2014 debiéndose reincorporar el día 10 del mismo mes y año. En lo que se refiere al reposo que riela al folio 10, que le fuera otorgado desde el día 10 al 30 de junio del Año (sic) 2014, desconocen el mismo e igualmente el justiciable no trajo a los autos prueba alguna que este reposo haya sido entregado a la Dirección de Recursos Humanos de la Asamblea Nacional ni a ninguna otra dependencia, de allí que al momento de hacerse efectiva la remoción y el retiro, para la Administración este no se encontraba de reposo médico. Aunado al hecho que si el querellante se encontraba reposo hasta el 30 de junio del año 2014 y el acto de remoción de retiro fue publicado el 21 de junio de 2014, su eficacia se cumplió el día 15 de julio del mismo año, de manera pues que los efectos del acto se cumplieron una vez que ya había cesado el reposo, por ello resulta improcedente lo alegado sobre este punto por el querellante.

Por todos los argumentos antes expuesto (sic), este tribunal declara improcedente la petición de los trámites reubicatorios por cuanto los funcionarios y funcionarias de la Asamblea Nacional están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo único, numeral 1, por consiguiente no le es aplicable como consecuencia de ello el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; Improcedente el otorgamiento del beneficio de jubilación por no reunir los requisitos exigidos en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional e improcedente la denuncia sobre el hecho de que se encontraba de reposo para el momento de su remoción y retiro, por consiguiente se declara Sin Lugar la querella incoada por el ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu contra la República Bolivariana de Venezuela por intermedio de la Asamblea Nacional”. (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
A LA APELACIÓN

En fecha 10 de junio de 2015, el Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, expresando lo siguiente:

Sostuvo, que el acto administrativo impugnado era nulo, ya que su representado fue un funcionario de carrera legislativa en un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que la Administración lo removió y retiró en un mismo acto, sin haber efectuado las gestiones reubicatoria a las que tenía derecho y sin otorgar el mes de disponibilidad.

Indicó, que el acto recurrido incurrió en violación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, materializándose vías de hecho y que los reposos médicos prescritos a su representado “…SUSPENDE[N] EL CONTRATO DE PRESTACIÓN FUNCIONARIAL O LABORAL…” sin embargo la Administración se negó y obstaculizó a recibirlos. (Mayúsculas del orginal y corchetes de esta Corte).
Denunció, que el Juzgado de Instancia “…viola la cosa juzgada de la doble instancia…” al apartarse del criterio establecido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencios Administartivo de la Región Capital, ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se determinó su condición de funcionario de carrera, ya que si bien afirmó que en efecto lo era, a su vez se contradijo al establecer que no gozaba de la estabilidad prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo así, en contradicción y violación al principio de igualdad y no discriminación.

Solicitó, que se ordene a la Asamblea Nacional, otrogar el beneficio de jubilación a su representado, dado que están satisfechos los requisitos de Ley y la misma priva por encima de los actos de remoción, retiro y destitución, conforme a los criterios establecidos en las sentencias N° 184 y N° 1.518, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 8 de febrero de 2002 y 20 de julio de 2007, respectivamente.

Finalmente, solició se revoque la sentencia apelada por violar normas constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y en consecuencia, se declaren las vías de hecho materializadas en contra de su representado, se declare nulo el acto administrativo N° DGDH-DAP-DAL-0731-14 de fecha 29 de abril de 2014, se ordene su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir, se compute el tiempo de servicio que estuvo retirado del cargo por la ilegal remoción de fecha enero de 2011, y se ordene tramitar su beneficio de jubilación.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de junio de 2015, la Representación Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:

Sostuvo, que conforme al Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no era una obligación legal efectuar los trámites administrativos a los fines de colocar en disponiblidad al querellante.

Adujo, que el querellante consignó ante la Organización Sindical que hace vida en la Asamblea Nacional, los reposos médicos a los que alude, no siendo la competente para recibir los mismos.

Señaló, que el Juzgado de Primera Instancia en ningún momento incurrió en violación a la cosa juzgada de la doble instancia, ni al derecho a la igualdad ni a la no discriminación, y mucho menos incurrió en el vicio de contradicción.

Expresó, que el Juzgado de Instancia verificó que el querellante no solicitó el beneficio de jubilación con fundamento en el artículo 67 numeral 3, parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no incurriendo en desconocimeinto de los criterios jurisprudenciales invvocados por el recurrente al momento de dictar su decisión, motivo por el cual, solicitó sea declarada Sin Lugar la presente apelación.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 8 de abril de 2015, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada el 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 8 de abril de 2015 por el Apoderado Judicial del querellante, contra la decisión dictada el 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

En este sentido, se observa que el presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° DGDH-DAP-DAL-000731-14 de fecha 29 de abril de 2014, notificado al querellante, mediante cartel publicado en el Dirario Correo del Orinoco de fecha 21 de junio de 2014.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el presente recurso contencios administrativo funcionarial.

Precisado esto, observa esta Alzada que el querellante, como fundamento al recurso de apelación interpuesto, adujo en su respectivo escrito que el Juzgado de Instancia al proferir su decisión“…viola la cosa juzgada de la doble instancia…”, incurriendo de igual forma en el vicio de contradicción y en violación al principio de igualdad y no discriminación.

En este orden, se observa lo siguiente:

Del vicio de contradicción

Señala la parte apelante, que la sentencia impugnada incurre en el vicio de contradicción, por cuanto se aparta del criterio establecido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencios Administartivo de la Región Capital, ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar que si bien es un funcionario de carrera, no goza de la estabilidad prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, el querellado aduce que el Juzgado de Instancia en modo alguno incurrió en el vicio de contradicción.
En este orden, en relación a este vicio debe exponer esta Corte que el mismo se encuentra estipulado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

Ello así, es pertinente indicar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificando su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar que:

“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables” (Negrillas del original).

Criterio este que ha sido reiterado a su vez por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nro. 00647 de fecha 19 de mayo de 2009, al señalar que:
“… esta Sala en sentencia N° 00824 del 17 de julio de 2008, ratificando el criterio establecido en el fallo N° 06420 del 1° de diciembre de 2005, dejó sentado que:
‘…tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
•Contradicciones? graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
•La? desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
•La? ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto? de actividad denominado silencio de prueba (…)’

Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se verifica la existencia de la obligación que tiene el Juez de expresar los motivos de hecho y de derecho en que basa su decisión, materializándose el vicio de inmotivación cuando la sentencia carece en absoluto de dichos fundamentos, o el de contradicción cuando esos motivos son divergentes de modo tal que ello implica su destrucción recíproca.
Siendo ello así, conforme al alegato señalado por el apelante en su escrito de fundamentación, entiende esta Corte que el mismo se refiere al hecho que el juez de instancia expresó los motivos de su decisión incurriendo en contradicciones graves que implican su destrucción recíproca.
En este orden, de la revisión del fallo apelado se puede verificar que el A quo indicó respecto a la condición de funcionario de carrera del querellante así como de su estabilidad en el cargo, lo siguiente:

“… no cabe duda que el hoy querellante es funcionario de carrera; no solo de carrera legislativa si no (sic) de carrera administrativa por haber ejercido cargos en otros organismos públicos, condición esta que no se pierde salvo que el funcionario haya sido retirado por aplicación de medida disciplinaria de destitución. Establecida la condición de funcionario de carrera legislativa y de carrera administrativa, le corresponde a este órgano jurisdiccional, establecer si el hoy querellante tenía derecho luego de su remoción a ser pasado a situación de disponibilidad, a los efectos de efectuarse los trámites administrativos para su reubicación en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía al ejercido antes de su nombramiento como funcionario de libre nombramiento y remoción. Dicho lo anterior, debe este órgano jurisdiccional traer a colación lo previsto en el numeral 2 del artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el cual reza: Artículo 43. El retiro de los funcionarios procederá en los casos siguientes: …/…Omissis (sic) 2. Por reducción de personal, aprobada por el acuerdo de la plenaria de la Asamblea Nacional a consecuencias de reajustes presupuestarios debidamente motivados, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa.
…/…Omissis. (sic) Los funcionarios públicos de carrera legislativa que sean objeto de medida de reducción de personal, conforme al numeral 2 de este artículo, antes de ser retirado podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario público de carrera legislativa será retirado e incorporado al registro de elegible. De la norma estatutaria antes parcialmente transcrita se infiere que, los funcionarios de carrera legislativa solo tienen derecho a ser pasados a disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su posible reubicación, únicamente cuando éstos sean afectados en su estabilidad al ser objeto de una medida de reducción de personal. No siendo posible el trámite establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto este último cuerpo normativo de carácter sublegal es aplicable a los funcionarios o funcionarias públicas que están sometidos a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y tal como se dijo antes, los funcionarios de carrera legislativa están excluidos de forma expresa de la aplicación de este último estatuto a tenor de lo previsto en el numeral 1º del Parágrafo único del artículo 1 ejusdem, por consiguiente no estaba obligada la Asamblea Nacional a realizar los trámites administrativos referidos a colocar en disponibilidad por un mes a fin de cumplir los trámites reubicatorios por cuanto el retiro del hoy querellante no fue producto de una medida de reducción de personal prevista en el artículo 43 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional (…). Por todos los argumentos antes expuesto (sic), este tribunal declara improcedente la petición de los trámites reubicatorios por cuanto los funcionarios y funcionarias de la Asamblea Nacional están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo único, numeral 1, por consiguiente no le es aplicable como consecuencia de ello el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

De la lectura del extracto de la sentencia impugnada puede verificarse que el Juzgado A quo procedió a analizar la condición funcionarial del querellante, determinando que era un funcionario de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo excluido de forma expresa de la estabilidad prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que el régimen aplicable es el contenido en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el cual prevé sólo el trámite de las gestiones reubicatoria de los funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción que presten servicios allí, en virtud de su retiro por razones de reducción de personal.
En conexión con lo anterior, debe esta Corte indicar que en efecto, conforme a las previsones contenidas en el numeral 1del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedan excluidos del régimen establecido en esa Ley “Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional…”.

Asimismo, de la revisión del contenido del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, se evidencia que nada se establece acerca de la estabilidad de los funcionarios de carrera legislativa, a los fines de efectuar las gestiones reubicatoria a las que alude el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Siendo ello así, resulta a todas luces evidente, conforme consideró el Juzgado de Instancia, el querellante sí es un funcionario de carrera administrativa legislativa, y que por encontrarse excluido de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, le era aplicable el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, el cual nada establece acerca de un procedimiento administrativo para proceder a remover y retirar a los funcionarios de carrera legislativa que ocuparan cargos de libre nombramiento y remoción.

En virtud de ello, considera esta Alzada que los fundamentos contenidos en la sentencia impugnada no son contradictorios, no configurándose así la denuncia formulada por la parte apelante. Así se declara.

De la violación de la cosa juzgada

Expresó el querellante, que la sentencia impugnada “…viola la cosa juzgada de la doble instancia…” al apartarse del criterio establecido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencios Administartivo de la Región Capital, ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, donde se determinó su condición de funcionario de carrera.

En este orden, esta Corte debe señalar que la cosa juzgada surge como el efecto jurídico necesario de la sentencia en su aspecto formal, procurando evitar que el proceso se perpetúe indefinidamente en instancias sucesivas (Vid. RENGEL-ROMBERG, Arístides: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Altolitho C.A., Caracas, 2004. Pág. 463).

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia o auto cuando ha quedado definitivamente firme, esto es, cuando han precluido por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra la misma concede la Ley. Tales caracteres se traducen, bien de la acepción formal o material de la institución in commento, en la inimpugnabilidad y coercibilidad del fallo, lo que determina que éste no pueda ser, de nuevo, revisable judicialmente, y que además sea susceptible de ejecución forzosa; debiendo agregarse -en lo que respecta a la cosa juzgada material- el carácter de inmutabilidad, en virtud de lo cual lo pronunciado en el fallo es ley entre las partes, siendo que el mismo objeto afirmado con la pretensión decidida por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no debe formar objeto de una nueva pretensión a decidirse en otro proceso entre las mismas partes por la misma causa.

Expuesto lo anterior, se evidencia que el Juzgado A quo adujo, en relación a la condición de carrera del querellante en la sentencia objeto de apelación, lo que se transcribe a continuación:

“… a los folios 47 al 68, del expediente judicial, riela en copia debidamente certificada, sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2011 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, así mismo a los folios 71 al 96 del expediente judicial, riela en copias debidamente certificadas sentencia de fecha 30 de mayo del año 2013 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de cuyos contenidos de modo alguno se desprende que al hoy querellante se le haya concedido o reconocido por ambos órganos jurisdiccionales la condición de funcionario de carrera legislativa como éste lo afirma, pues el Juzgado superior le reconoce la condición de funcionario de carrera legislativa, pero la Corte en su fallo no obstante al haber declarado sin lugar la apelación de los representantes legales de la República y confirmar el fallo del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo indicó: ‘De igual manera, esta corte debe agregar, que no debe entenderse como el motivo de la reincorporación del funcionario en el caso de autos el ejercicio anterior de cargos de carrera en la administración (sic) y la condición de funcionario de carrera del ciudadano Rafael Hernández , siendo que el punto resaltante en el presente caso es el erróneo proceder de la Administración al egresar a un funcionario sin la existencia del acto administrativo correspondiente, razón por cual resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre el alegato de reingreso a la carrera legislativa del querellante. Así se decide”.

De la revisión de lo antes expuesto, se observa que el Juzgado A quo señaló que la condición de carrera del querellante no fue expresamente determinada en las sentencias emanadas del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Adminsitrativo de la Región Capital y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que si bien el primero de ellos consideró que en efecto el recurrente ostentaba tal condición, no menos cierto es que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo nada dijo al respecto, siendo éste un aspecto que no resultó relevante para resolver la controversia planteada en tal oportunidad.

En este orden, mal podría el apelante denunciar violación alguna a la cosa juzgada, ya que tal circunstancia nunca fue resuelta y mucho menos confirmada por el Juzgado de Segunda Instancia, y si bien se configuró cosa juzgada formal al respecto, en los términos arriba expuestos, no obstante, en cuanto a la cosa juzgada material, es decir, la que resulta de la sentencia definitivamente firme, no puede darse por configurada, pudiendo en una nueva oportunidad ventilarse tal circunstancia, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se establece.

De la violación al principio de igualdad y no discriminación

En este orden, debe indicarse que los referidos principios revisten carácter de derechos constitucionales, y se encuentran previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza así:

“Artículo 21.-Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(…omissis…)”.

En atención al mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que el mencionado derecho debe interpretarse como la garantía que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros, precisando que la discriminación se materializa cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de forma distinta o contraria sin justificación aparente (vid. sentencia de la Sala Políctico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº118 de fecha 29 de enero de 2008; caso: Dheivi Abraham Lara Briceño contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Sobre este particular, ha sostenido a su vez la referida Sala en la mencionada decisón, que para determinar la materialización de una violación al derecho a la igualdad resulta necesario que la parte agraviada en su derecho demuestre de forma efectiva la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse la configuración de un trato discriminatorio en los casos donde se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

De lo expuesto anteriormente, debe indicarse que el querellante no indicó en que manera fueron supuestamente afectados estos derechos, no obstante, del análisis efectuado por esta Corte, nada se evidencia del expediente de la causa. Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que la presente denuncia no puede darse por configurada, motivo por el cual debe desecharse la misma. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Alzada debe forzosamente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial del querellante. Así se declara.

No obstante lo anterior, si bien no se configuraron las denuncias expuestas por el actor en contra de la decisión de fecha 26 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no puede obviar esta Corte que la mencionada sentencia señaló en cuanto al beneficio de jubilación solicitado lo siguiente:

“En cuanto al pedimento (…) que: ‘en caso de proceder la reincorporación al cargo que ha venido desempeñando o a uno de similar jerarquía, se ordene el trámite (su) Beneficio de Jubilación (…)’, (…)debe traer a colación este Juzgado Superior, que ha sido criterio reiterado y uniforme de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y Tribunales Superiores Contencioso Administrativo, que el beneficio Constitucional a la Jubilación ha de privar ante cualquier forma de retiro de un funcionario público, sin distinción alguna, sea por destitución, remoción o retiro, reducción de personal (…) por lo que el Ente u Organismo Público antes de proceder al retiro debe incluso de oficio y/o a solicitud de parte, verificar si el funcionario reúne los requisitos legales pertinentes para ser acreedor del beneficio de jubilación (…) Dicho lo anterior, corresponde (…) determinar si el hoy querellante al momento de ser retirado cumplía con los requisitos exigidos en el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional (…) De las documentales antes referidas (…)en criterio de este Juzgador queda demostrado que el hoy querellante prestó servicios como funcionario público para el Extinto Congreso de la República hoy Asamblea Nacional y para esta última. (…) que el hoy querellante para la fecha de su efectivo retiro contaba con el tiempo de servicio prestado, es decir antigüedad (33 años) requerido para el otorgamiento de la jubilación, mas no contaba con la edad puesto que solo contaba con 53 años y la norma exige 60 años en caso de ser hombre. Ahora bien, tal como se manifestara anteriormente, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional prevé en materia de jubilación para los funcionarios que laboran en ella, en el artículo 67 (…) los requisitos concurrentes que deben reunir dichos funcionarios a los fines de adquirir su jubilación, a saber: Artículo 67. El derecho de jubilación se adquiere por los funcionarios de la Asamblea Nacional en los casos siguientes:
1. Cuando haya alcanzado la edad de de sesenta años si es hombre, o de cincuenta y cinco si es mujer, siempre que haya cumplido veinticinco años de servicios en la Administración Pública y por lo menos diez de ellos los haya trabajado en la Asamblea Nacional.
2. Cuando sobrepase los años de edad requeridos, el exceso se añadirá a los años de servicio para completar el requisito de tiempo mínimo exigido, entendiéndose que solo se computarán hasta veinticinco años de servicio señalados en el numeral 1, en este caso el porcentaje de jubilación se calculará sobre los años efectivamente trabajado (sic).
3. Cuando haya superado los años de servicios exigidos pero no hubiere cumplido el límite de edad requerido, se computará el exceso de años de servicio para completar el requisito de edad, en el entendido que los años de servicio que sean utilizados a tales fines dejarán de computarse para determinar el monto de la jubilación.
Parágrafo Primero: En el caso del numeral 1 de este artículo, la jubilación podrá ser acordada de oficio; en los otros casos a solicitud del funcionario.
…/… Omissis. (sic) (…) Así las cosas, subsumiendo la situación del hoy querellante en los supuestos de hechos (sic) contemplados en la norma (…) se concluye que (…)en principio cumple con dos de los requisitos (…) el contenido en el numeral 3 del referido artículo 67, ya que el mismo posee más de 25 años de servicio (33 años) contando con 53 años de edad para el momento de su retiro, por lo que al hacerle la conversión a los 33 años de servicio se le restarían 7 años para sumárselo a los años de edad, quedando con 26 años de servicio y 60 años de edad (…) por cuanto el Parágrafo Primero ejusdem, adiciona un requisito más como es el hecho de que la jubilación basada en este supuesto solo es procedente a solicitud de parte, de (…) la revisión minuciosa del expediente judicial y se pudo constatar que el querellante no consignó prueba alguna de haberle requerido a la Administración querella la solicitud de beneficio de jubilación fundamentada en el artículo 67, numeral 3, Parágrafo Primero del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, por lo que la solicitud del beneficio de jubilación requerida en su escrito libelar resulta improcedente y así se decide”. (Negrillas del original).

De la lectura del extracto parcialmente transcrito, puede evidenciar esta Alzada que si bien los razonamientos expuestos por el Juzgado A quo en relación a la solicitud del beneficio de jubilación resultan ajustados a derecho, por cuanto determinó que el querellante contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser acreedor de la misma, no menos cierto es que, al momento de concluir si procedía o no su otorgamiento, determinó que por no existir solicitud expresa del beneficio dirigida al organismo por el querellante, la misma no resultaba procedente, obviando así el criterio establecido en la sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante (caso: Pedro Marcano Urriola), mediante la cual se previó que el derecho a la jubilación –aún de oficio- debe privar sobre aquellos actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias.

Dentro de ese marco, en el caso de autos se observa que el Juzgado A quo negó la solicitud del beneficio de jubilación efectuada por el querellante por cuanto no cumplió con el requisito exigido en el 67 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, relativo a la consignación de la solicitud previa del beneficio de jubilación, no obstante al comprobar el referido órgano jurisdiccional, tal y como se verifica de la propia sentencia, que el hoy querellante prestó servicios por más de treinta y tres (33) años y que en virtud de la conversión de ese período, a los cuales se le restarían 7 años para sumárselo a los de edad, quedaría con veintiséis (26) años de servicio y sesenta (60) años de edad (ya que el querellante al momento de efectuar la solicitud contaba con 53 años de edad), cumpliendo así con los requisitos exigidos por el referido Estatuto, ha debido ordenar a la Asamblea Nacional que tramitara lo conducente para hacerle efectivo su derecho a la jubilación por privar frente a cualquier acto de remoción y retiro, máxime cuando al momento de habérsele retirado se le cercenó la posibilidad de solicitar de manera formal que se le concediera, aunado al hecho que consta en autos que la solicitud la está formulando el querellante en sede jurisdiccional. Así se establece.

En virtud de lo anterior, debe esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° DGDH-DAP-DAL-0731-14, de fecha 29 de abril de 2014, y en consecuencia se ordena a la Asamblea Nacional reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir derivados de su ilegal remoción, desde el momento en que egresó de la Administración hasta el momento de su efectiva reincorporación, junto con aquellos beneficios que no requieran prestación efectiva del servicio. Asimismo, se ordena a la Asamblea Nacional, efectuar las gestiones necesarias a los fines de otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Rafael Enrique Hernández Andreu. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ANULA la referida decisión y declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2015, por el Apoderado Judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ASAMBLEA NACIONAL.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- Se ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4.- Se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Acc,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. N° AP42-R-2015-000557
MB/16

En fecha __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) __________________________ de la ________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario Acc.,