TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000804

En fecha 22 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1097-15 de fecha 25 de junio de 2015, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, titular de la cédula de identidad Nº 5.847.876, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 20.098, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 25 de junio de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril del de ese mismo año, por el Abogado Carlos Machado Del Gallego, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 142.278, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía recurrida contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2015, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 23 de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., asimismo, se ordenó aplicar del procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de ocho (8) días continuo correspondiente al término de distancia para la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 30 de septiembre de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 23 de julio de ese mismo año, se ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 4, 5, 6, 11, 12 y 13 de agosto de dos mil quince (2015) y los días 22, 23, 24 y 29 de septiembre de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (08) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de dos mil quince (2015)…”.

En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 16 de marzo de 2009, la ciudadana Brígida Rosa González de Aguirre, asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, con base en lo siguiente:

Afirmó que, “…[su] persona [ingresó] como Funcionario al servicio de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA el día 16 de septiembre de 1996 en el cargo de PROMOTOR VECINAL hasta el día 12 de marzo de 2009 cuando [fue] notificado de [su] retiro de la Administración Pública” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “…en fecha 12 de marzo de 2.009 (sic), [recibió] el original del Decreto No. 06 de fecha 23 de enero de 2.009 (sic), suscrito por el Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ (sic) en el cual se revoca [su] certificación de Funcionario de Carrera otorgado por dicha Alcaldía, así como se [le] hace entrega de la Resolución No. ABR-0124-2009, de fecha 26 de enero de 2009, suscrito (sic) por el mismo Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ (sic) mediante el cual se revoca [su] nombramiento de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Denunció, que “…el acto administrativo impugnado esta (sic) viciado por 'falso supuesto' por cuanto la Administración consideró que [su] persona no era Funcionario de Carrera cuando si lo era, [lo] que hace nulo de nulidad absoluta [su] remoción y retiro… ” (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 16 de septiembre de 1996 al cargo de PROMOTOR VECINAL, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo (…) ya que [tiene] doce (12) años de ejercicio en la Administración Pública…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de PROMOTOR VECINAL sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Que, en el supuesto negado que el cargo ocupado por su persona como titular con nombramiento, según su patrono, fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que se encuentra dentro del supuesto señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que el cargo sea considerado de confianza debe existir, a su decir, un Manual Descriptivo de Cargos, que señale las funciones y atribuciones, siendo a través de esas descripciones y tareas de los cargos en la Administración como se determina cuáles son cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Aseveró, que en la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia no existe el instrumento legal que compruebe que el cargo de Promotor Vecinal es de libre nombramiento y remoción, en ese sentido, añadió que el cargo desempeñado por ella no era de Dirección, ni de Jefe de Sección ni de Departamento y por ende no confianza, por lo que el cargo por ella desempeñado, teniendo, aseveró estabilidad en el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó, que “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su persona] del cargo de PROMOTOR VECINAL, contentivo de la Resolución NO. ABR-0124-2009, suscrita por el Alcalde OMAR PRIETO FERNANDEZ (sic) y notificada en fecha 12 de marzo de 2009 (sic). SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de PROMOTOR VECINAL. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro. CUARTO: Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] su condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se [le] otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

De igual manera y en el caso de ser declarado sin lugar el presente recurso, solicitó de forma subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 24 de marzo de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0124-2009, de fecha 26 de enero de 2.009 (sic), mediante la cual se dejó sin efecto el nombramiento de la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, quien ocupaba el cargo de PROMOTOR VECINAL adscrito a la Unidad Administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Planteado lo anterior, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados, en los siguientes términos:

1) En primer lugar, esgrimió que '…[ingresó] con nombramiento el día 16 de septiembre de 1996 al cargo de PROMOTOR VECINAL, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley Carrera Administrativa'.

Asimismo, afirmó que '… [es] funcionario de carrera por haber ingresado en vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, y de la Constitución Nacional de 1.961 (sic), por haber ingresado bajo el nombramiento y haber pasado el período de prueba, por lo cual no podía ser removido de [su] cargo porque gozaba de la estabilidad prevista en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública'.

Al respecto, riela al folio ciento setenta (170) de las actas procesales, contrato de trabajo suscrito entre el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia y la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, donde la contratada desempeñaría funciones como PROMOTORA VECINAL a partir del día 16 de diciembre de 1996 y Planilla de Cálculo de Prestaciones Sociales elaborada por la Alcaldía del Municipio San Francisco, donde se lee que la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, ingresó a desempeñar el cargo de PROMOTOR VECINAL a partir del día 01 (sic) de marzo de 1.996 (sic). Asimismo riela al folio 198 de las actas procesales Listado Nómina del Personal Fijo, de fecha 16/12/1997 (sic), elaborada por la Alcaldía del Municipio San Francisco, donde se lee que la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE desempeñaba el cargo de PROMOTORA VECINAL.
Consta igualmente en el folio 168 Formato Impreso de Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se lee que el querellante ingresó como empleado fijo del Municipio San Francisco desde el día 01 (sic) de enero de 1.997 (sic).

Visto igualmente que en el folio 223 de las actas procesales corre inserto comprobante de pago de quincena correspondiente al periodo (sic) del 01/05/2006 (sic) al 31/12/2006 (sic) emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, debidamente sellado por la entidad, donde consta que para la fecha la querellante ocupaba el cargo de PROMOTOR VECINAL e igualmente en el folio 167 de las actas procesales riela Certificado de Funcionario de Carrera, emitido en fecha 01 (sic) de agosto de 2.008 (sic) por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia, donde se lee que para esa fecha la querellante desempeñaba el cargo de PROMOTOR VECINAL.

Igualmente, de la lectura del acto administrativo recurrido -Resolución No. ABR-0124-2009- se aprecia que la propia administración reconoce como fecha de ingresó de la actora el '01/03/1996' (sic).

De lo anterior, este Juzgado considera que el recurrente ingresó a la Administración Pública Municipal el 01 (sic) de marzo de 1996 como contratado y a partir del 01 (sic) de enero de 1997 como empleada fija por designación del Alcalde del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia. Así se establece.

En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución impugnada, y expresa lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto el contenido de la Resolución recurrida, resulta indispensable señalar que la misma fue sustentada en el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en consideración que la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE ingresó en fecha 01 (sic) de marzo de 1.996 -se insiste, tal como es establecido por la propia administración en el acto en cuestión- y que para dicho momento estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1.961 (sic). Así se establece.

Al respecto, resulta indispensable señalar que el principio de irretroactividad, conduce a que, 'en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos'. (Ver, sentencia de la Sala Constitucional No. 1370 del 03 (sic) de agosto de 2001).

En el mismo contexto, se destaca que en el sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que 'ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo', es decir, que ninguna ley, salvo las excepciones establecidas en materia penal, puede ser dotada de efectos retroactivos.

En atención a lo anterior, se concluye que el principio de irretroactividad señala que una ley no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, en consecuencia analizado como ha sido el referido principio y analizando el caso de autos, es destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1.999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el 'status' de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al efecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone que 'La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses'.

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2.008).

Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante contrato y posteriormente por designación expedida por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante más de doce (12) años, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo (sic) de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para equiparar al querellante a un funcionario público de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, la Alcaldía recurrida, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar al actor -luego de más de doce (12) años de servicio dentro de la Administración Pública Municipal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, por cuanto -se reitera- para dicho momento (01/03/1996) (sic) estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitucional Nacional de 1.961 (sic), violentando de ese modo la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República, el cual consagran el principio de irretroactividad de la ley (ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-1342 de fecha 30 de julio de 2.009). Así se declara.

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. ABR-0124-2009 dictada en fecha 26 de enero de 2.009 (sic) por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia. Así se declara.

En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia, la reincorporación del (sic) recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de 'aguinaldos' y 'demás beneficios legales'.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de 'aguinaldos', se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2.006 y 29 de noviembre de 2.012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello '(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)', por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de 'demás beneficios legales y contractuales', este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

Por otro lado, se aprecia que el actor en el particular 'CUARTO' del capitulo (sic) denominado 'PEDIMENTO' del escrito libelar, pretende 'Que se deje sin efecto la revocatoria de [su] certificado de funcionario de carrera y se ordene [reconocerle] [su] condición de funcionario de carrera y que a tal efecto se le otorgue nuevamente dicho certificado por la Alcaldía'.

A su vez, la representación judicial del municipio (sic) querellado arguyó que 'la presente querella no se contrae el decreto de nulidad de los certificados de carrera dictado por [su] representada, sino que la misma solo está dirigida a la declaratoria de nulidad de la resolución de remoción del querellante…'.

Al efecto, advierte este Juzgado que la presente querella se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. ABR-0124-2009, de fecha 26 de enero de 2.009.

Asimismo, se resalta que en el referido acto administrativo -Resolución No. ABR-0124-2009- el Alcalde del Municipio querellado resolvió dejar sin efecto el nombramiento de la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE, quien ocupaba el cargo de PROMOTOR VECINAL adscrito a la Unidad Administrativa de la Gerencia de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

Ahora bien, siendo el caso que el Decreto No. 6 de fecha 26 de enero de 2.009 (sic) emanado del Alcalde del Municipio San Francisco, a través del cual se declaró 'La nulidad absoluta de los certificados otorgados por la Alcaldía del Municipio San Francisco en fecha 01 (sic) de Agosto de 2.008 (sic) por haber sido otorgados con presciencia absoluta del procedimiento legalmente establecido…', es un acto administrativo diferente al impugnado, y visto que contra el mencionado Decreto el actor no alegó vicio alguno a los fines de enervar su validez; resulta imposible para esta Juzgadora entrar a analizar la legalidad del acto en cuestión por escapar de los limites (sic) de la presente controversia. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte demandante, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe negarse la condenatoria en costas solicitada. Así se declara.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional estima innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria en virtud de la cual se requería que en el supuesto de que se declarase sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se ordenara el pago de las prestaciones sociales, pues habiéndose ordenado previamente la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, en consecuencia, la reincorporación del querellante, resulta, INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto al pago de las prestaciones sociales, ya que no hubo un rompimiento de la relación de empleo público. Así se establece.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.” (Mayúsculas, subrayado, corchetes y negrillas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de la apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2015, por el Abogado Carlos Machado Del Gallego actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de ese año, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2015, por el Abogado Carlos Machado Del Gallego actuando en su condición de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, contra el fallo dictado en fecha 24 de marzo de 2015 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (vid. sentencia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Vs. Contraloría General del estado Táchira).

En el caso sub examine, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el 23 de julio de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 29 de de septiembre de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 6, 11, 12 y 13 de agosto de 2015 y los días 22, 23, 24 y 29 de septiembre de ese mismo año. Así como los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2015, correspondientes al término de la distancia, no evidenciándose que en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo la parte apelante consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es por ello que, este Juzgador declara DESISTIDO el aludido recurso de apelación. Así se decide.

No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 del 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por la misma Sala en sentencia Nº 150 del 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra).

En atención a los criterios ut supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni que la resolución del presente asunto contradiga algún criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual, habiendo operado la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar FIRME el fallo dictado en fecha 24 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 21 de abril de 2015, por el Abogado Carlos Machado Del Gallego, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana BRIGIDA ROSA GONZÁLEZ DE AGUIRRE contra el referido Municipio.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. N° AP42-R-2015-000804
MB/23

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,