TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE NºAP42-Y-2014-000013
En fecha 3 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 010-2014, de fecha 16 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAYRA MARTINA CASTELLAR DE GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 11.833.526, debidamente asistida por el abogado Carlos Gil Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 146.680, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de enero de 2014, mediante el cual el referido Juzgado ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la consulta de ley a la cual se encuentra sometida la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 4 de febrero de 2014, se dio cuenta a esta Corte, designándose como ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 6 de febrero de 2014, se recibió del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, en su condición de Juez de este Órgano Jurisdiccional diligencia mediante la cual, se inhibió del conocimiento de la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 42 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la inhibición planteada. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Mediante decisión Nº 2014-0194 de fecha 12 de febrero de 2014, contenida en el expediente signado bajo el N° AB42-X-2014-000007, la Presidencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró Con Lugar la inhibición planteada por el Juez Gustavo Valero Rodríguez en fecha 6 de febrero de 2014 y se ordenó su notificación.
En fecha 4 de junio de 2014, en el cuaderno de inhibiciones signado bajo el N° AB42-X-2014-000007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó expedir copia certificada de la decisión a los fines de ser agregadas a la pieza principal, así como el cierre sistemático del referido asunto en razón de la creación de la correspondiente Corte Accidental.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”. Siendo recibido en fecha 10 de junio de 2014.
En fecha 10 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y por cuanto en fecha 21 de mayo de 2014, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Janette Farkass, Jueza; en consecuencia, esa Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 19 de junio de 2014, la Corte Segunda Accidental “C” dictó auto mediante el cual, visto que había transcurrido el lapso fijado para el abocamiento dictado en fecha 10 de junio de 2014, y visto el auto dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, Enrique Luis Fermín Villalba.
En fecha 25 de junio de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 22 de octubre de 2014, la Corte Segunda Accidental “C”, dictó auto mediante el cual, en virtud que en fecha 16 de octubre de 2014, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMIN VILLALBA, Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esa Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se ratificó la ponencia al Juez, Enrique Luis Fermín Villalba.
En fecha 18 de febrero de 2015, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dictó auto mediante el cual, dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Jueces FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva de ese Órgano Colegiado.
Así las cosas y vista la incorporación de los prenombrados Jueces, se constituyó EL DECAIMIENTO DEL OBJETO de la inhibición planteada por el Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, en virtud que esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C” se constituyó para conocer las inhibiciones planteadas por el referido Juez.
Indicado lo anterior, y visto que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra actualmente conformada por una Junta Directiva distinta, se ordenó continuar el procedimiento de la causa, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 9 de marzo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibió el expediente signado bajo el Nº AP42-Y-2014-000013, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C” y un cuaderno de inhibición signado bajo el Nº AB42-X-2014-000007.
En esa misma fecha, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual, en virtud que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y quedó abierto el lapso a que se refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de abril de 2015, esta Corte dictó auto mediante el cual, en virtud del decaimiento del objeto de la inhibición planteada por el Juez Gustavo Valero Rodríguez y transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 12 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de Agosto de 2010 la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, asistida por el abogado Carlos Gil Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 146.680, interpuso por ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, querella funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “El día ocho (08) de marzo de dos mil diez (2.010), fu[e] notificada del contenido de la Resolución Nº 003-2010 emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el día ocho (08) de marzo de dos mil diez (2.010), de acuerdo con la cual se decidió remover[le] del cargo de ALGUACIL JEFE, a partir del día ocho (08) de marzo de dos mil diez (2.010) y, como consecuencia directa de ello, excluir[la] o retirar[la] del ejercicio de sus funciones como funcionario del Poder Judicial”. [Corchetes de este Órgano Colegiado, mayúsculas y resaltado del original].
Alegó, que “Las únicas razones que [fueron] tomadas en consideración [sic] producir la decisión de remover[la] del cargo y, en consecuencia, retirar[la] del Poder Judicial, consisten, simplemente, en considerar, contrariando abiertamente lo que en relación a ello tiene previsto el ordenamiento jurídico positivo venezolano y la jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la República, que el cargo de Alguacil de un Tribunal es de libre nombramiento y remoción, basta que el Juez decida removerlo de dicho cargo, para que, en efecto, cese en el ejercicio de sus funciones y sea retirado del Poder Judicial y, por otra parte, una presunta ‘reestructuración’ de la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, con sede en Cumaná. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Esgrimió, que “[…] estando dentro del lapso legalmente establecido para ello, ejerci[ó] el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACIÓN en contra del antes mencionado acto administrativo que resolvió [su] remoción y [su] consecuencial retiro del ejercicio de la función pública”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Detalló, que “[…] transcurrió, el lapso para que el operador de justicia en cuestión se pronunciara en relación al susodicho [sic] recurso administrativo, y al no hacerlo, entend[ió] que había sido negativa su respuesta y, con cargo en ello, trat[ó] de ejercer el correspondiente ‘recurso jerárquico’, conforme a lo que se [le] había indicado en el texto del susodicho [sic] acto administrativo, más, sin embargo, si bien dicho acto administrativo se [le] indicaba que podía ejercer recurso jerárquico, sin embargo no se [le] señaló cual sería, en todo caso, ese órgano que, con carácter de máximo jerarca, debe conocer del recurso administrativo que [le] correspondería ejercer y, ante la incertidumbre que ello [le] acarrea, proced[ió] a recurrir en sede jurisdiccional […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Arguyó, la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “[…] en el acto administrativo en el cual se resuelve [su] remoción y consecuencial retiro del Poder Judicial, se dej[ó] establecido, expresamente que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, habría dictado acto administrativo que […] se impugna ‘… en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado por supletoriedad […]”. [Corchetes de esta Corte].
Argumentó, que “[…] extrañamente, los ‘supuestos de derecho’ tomados en consideración para fundamentar [su] remoción y retiro del Poder Judicial son los aludidos artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Corchetes de este Órgano Colegiado].
Indicó, que “[…] por una parte, la norma […] no resulta aplicable a las personas que prestan servicio para los órganos del Poder Judicial, y, por otra parte, que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no autoriza, de ninguna manera, a remover del cargo a funcionarios del Poder Judicial (secretarios y alguaciles) sin que medie causa legal o estatutariamente establecida que lo justifique, estim[a] que se ha distorsionado el alcance de tales normas para pretender justificar la producción de una ilegal orden como la que, en [ese] acto, se impugna” [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Esgrimió, que “[…] no sólo por mandato expreso de la norma que se acaba de transcribir [artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] el artículo 21 [de la referida Ley] no puede ser utilizado, ni siquiera supletoriamente, para considerar al cargo de ‘confianza’, ni para considerarlo como un cargo de ‘libre nombramiento y remoción’ ni, mucho menos, para que se entienda algún funcionario judicial autorizado para ‘remover’ o ‘retirar’ del Poder Judicial a un alguacil, sino porque el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, […] dispone categóricamente que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales sólo podrán ser nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regula la relación funcionarial de esta rama del Poder Público Nacional”. [Corchetes de este Tribunal Colegiado, resaltado del original].
Detalló, que “[…] conforme al criterio imperante en el Más Alto Tribunal de la República, todo lo relacionado con el nombramiento y remoción de los alguaciles (que es [su] caso) se encuentra sujeto al régimen especial que establece el Estatuto de Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 34.439, de fecha veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa (1.990).” [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Argumentó, su pretensión con base en la sentencia Nº 01299 de fecha 29 de octubre de 2002, (Caso: Yula María Moreno vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) y en la sentencia Nº 01251 de fecha 19 de agosto de 2003, (Caso: Lisbeth Velasquez Ordaz vs. Comisión de funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) ambas dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Esgrimió, que “[…] como alguacil de tribunales, [se] encontraba sujeta al régimen especial que establece el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.439, de fecha veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa (1.990), de modo que, [su] remoción de dicho cargo sólo podía verificarse con arreglo a lo previsto en el susodicho Estatuto de Personal Judicial, y no como se pretende hacer ver […] el acto administrativo objeto de la presente impugnación, con la deliberada intención de ‘sacar[la]’ de la administración, sin justificación de ninguna especie del Poder Judicial”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Arguyó, que “[…] no cabe duda respecto de que la ‘causa’ de los actos administrativos está constituida por las razones o fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se apoya o soporta el mismo, […]. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “En el caso que nos ocupa, sobra decir, pues, que el acto administrativo objeto de esta impugnación padece del vicio de falso supuesto de derecho, habida cuenta que está soportado sobre la base de una distorsionada interpretación del alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Resaltado del original].
Argumentó, que el acto administrativo posee el “[…] vicio de ausencia de base legal [por cuanto la] Resolución Nº 003-2010 emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el día (08) de marzo de dos mil diez (2.010), se establece que [ha] sido ‘removida’ del cargo, habida cuenta que no [era] más que un funcionario de libre nombramiento y remoción y que, por lo tanto, podía ser objeto de tal ‘remoción’ por la voluntad libremente manifestada por el juez correspondiente, sin que mediara causa justificada”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Alegó, el contenido del artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto señaló que “[…] siguiendo lo que expresamente dispone la norma en comentarios, dado que hasta la fecha en la cual [fue] ‘removida’ del cargo y ‘retirada’ del Poder Judicial, [que] había venido desempeñando como alguacil Jefe adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ello implicaba que todo lo relacionado con [su] nombramiento y remoción se encontraba sujeto al régimen especial que establece el Estatuto de Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.439, de fecha veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa (1.990), ello en razón de que, además de lo previsto en la antes transcrita norma, en el artículo 1, parte in fine, del aludido Estatuto del Personal Judicial se dispone que éste ‘… regula las disposiciones para el ingreso; permanencia y terminación de servicio en los diferentes cargos …’ [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Esgrimió, que “[…] en el dispositivo normativo en comentarios, no existe ninguna norma que atribuya, en modo alguno, a los jueces, (encargados de los Tribunales de justicia) la potestad de ‘remover’ del cargo a los alguaciles de éstos oficios judiciales de modo tal que, con tal remoción, éstos sean ‘excluidos’ o ‘retirados’ del Poder Judicial sin que medie causa alguna que lo justifique, en tanto y en cuanto que, tal ‘remoción’, ‘exclusión’ o ‘retiro’ implicaría la cesación (o terminación) del servicio, esto es, la culminación de la relación funcionarial (judicial) que estarían prestando”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Alegó, la existencia “De la violación expresa de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por la omisión de la realización del procedimiento administrativo disciplinario (sancionador) [por cuanto] la ‘remoción’ de la cual [ha] sido objeto, en tanto que [la] retira del Poder Judicial y, por tanto, ‘pone fin’ a la relación funcionarial (judicial) que venía ejerciendo por más de DIECIOCHO (18) AÑOS, iniciándose como funcionario de Carrera es, en esencia, equivalente a una ‘destitución’ por más que se le haya pretendido ‘disfrazar’ en el acto administrativo impugnado […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negrillas del original].
Denunció que, “[…] se le ha violado, flagrantemente, el derecho a la defensa y al debido proceso que garantiza el artículo 49, ordinales 1º y 3º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Resaltado del original].
Alegó, que “[…] como alguacil, vale decir, como funcionario judicial al que se le pretende imponer una sanción de la naturaleza y entidad de la ‘destitución’, [le] corresponde legítimamente el derecho a que se [le] apertura el procedimiento administrativo de naturaleza disciplinaria que a tales fines prevé la legislación venezolana, en el cual se [le] permita ejercer efectivamente [su] defensa, para lo cual es indispensable que se [le] notifique de los cargos por los cuales se [le] investiga, y se [le] permita acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer las actuaciones indispensables para hacer efectiva aquella defensa; por lo tanto, [tiene] derecho a ser oído en dicho procedimiento, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente y, finalmente, [tiene] el derecho a que la decisión correspondiente sea producida por el funcionario que, de acuerdo con la Constitución y la ley, resulte competente para ello”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
De igual manera, alegó una “[…] prescindencia total del procedimiento administrativo disciplinario (sancionador) como causa eficiente para fulminar la nulidad absoluta el [sic] acto administrativo [por cuanto] en el caso que nos ocupa [ella] ha sido condenada a sufrir la pena de ‘destitución’ del cargo (si bien disfrazado bajo la apariencia de una presunta ‘remoción’ que no está contemplado dentro del ordenamiento jurídico que regula el ejercicio de la función judicial: para procurar retirar del cargo, en este caso, a un alguacil de tribunales), sin que haya instruido, de manera alguna, un procedimiento administrativo que tuviera como objetivo pronunciarse respecto de la verificación de las condiciones mínimas indispensables para que se decretara tal destitución, la Resolución Nº 003-2010 emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el día ocho (08) de marzo de dos mil diez (2.010) se encuentra viciada de nulidad absoluta y, en tal virtud, debe ser declarada nula así lo solicit[a] formalmente en [ese] acto”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 003-2010 emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, de fecha 8 de marzo de 2010.

II
DEL FALLO EN CONSULTA
En fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, debidamente asistida por el abogado Carlos Gil Brito, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en razón de las siguientes consideraciones:
“[…] El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-2010 de fecha 08 de marzo de 2010, emanada del Juez Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante la cual resolvió remover a la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez del cargo de “Alguacil” adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con Sede en la Ciudad de Cumaná.

Ello así, este Tribunal observa que la representación judicial, de la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, argumentó como vicios de nulidad de acto administrativo impugnado, el falso supuesto de derecho, el vicio de ausencia de base legal, la violación expresa de los Derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso y la omisión de la realización de procedimiento administrativo disciplinario.

En este sentido, es importante destacar que la naturaleza del cargo de Alguacil, adscrito a las Dependencias Judiciales son de confianza, en virtud de las funciones que le están encomendadas, las cuales revisten un alto grado de confidencialidad al tener acceso a información privilegiada contenida en los expedientes, incluso limitado a las partes del proceso; así mismo, al acceso que tiene a las áreas restringidas en los Juzgados tanto Unipersonales, así como en los Circuitos Judiciales, vedadas para los demás funcionarios judiciales, debido a las actividades de seguridad y transporte inherentes a la condición de Alguacil, por ende, y en virtud de la funciones que desempeñan son considerados de libre nombramiento y remoción. De igual forma, ha sido Jurisprudencia reiterada y pacífica de los Tribunales, y del Máximo Tribunal del país, de considerar el cargo de Alguacil, de libre nombramiento y remoción del Juez o Jueza, confirmado por la naturaleza de las funciones que desempeñan, siendo tales funciones de confianza, no constituyendo la remoción sanción disciplinaria, razón por la cual no se encuentra sometido a un procedimiento administrativo disciplinario, en consecuencia el acto administrativo recurrible no se encuentra viciado del falso supuesto de derecho y así se decide.-

En cuanto a la ausencia de base legal el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo.

Respecto a la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, observa este Tribunal que ha sostenido la Sala Política Administrativa que ésta se produce cuando el funcionario actúa sin el respaldo de una disposición expresa que lo autoriza para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho.
[…Omissis…]

En este sentido, la doctrina ha distinguido básicamente tres formas de incompetencia, y éstas son: 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. entre otras sentencia N° 539 del 1° de junio de 2004).

Determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa lo siguiente:

Que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado por el Dr. Julián Gregorio Hurtado Lozano, Juez Presidente del Circuito Judicial Penal de estado Sucre, quien es la autoridad competente para remover los alguaciles suscritos al prenombrado Circuito, por tanto no se configura el referido vicio alegado. Y así decide.

Ahora bien, tal y como se observa de las actas procesales del presente expediente así como del expediente administrativo, los Antecedentes de Servicio emanados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, ejerció, el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre y posteriormente fue ascendida al cargo de Alguacil en el mencionado Circuito Judicial.

En este sentido, es importante para quien suscribe traer a colación los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 76 de la Ley de Estatuto de la Función Pública […]”.

[…Omissis…]

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, Observa esta Juzgadora, que se procedió al retiro de la querellante sin que efectivamente se procediera a la realización de las diligencias pertinentes para su reingreso.

Por lo antes expuesto, motivado a que se trataba de un miembro del personal judicial, que luego fue designada para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, este Tribunal, ordena reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad a la querellante por el periodo de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado como personal judicial, en el mismo Despacho o en otro, de existir cargo vacante, por aplicación supletoria del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, deberá realizar las gestiones relacionadas con dicho reingreso; y una vez efectuado lo anterior, lo notificará a la Dirección Administrativa Regional del estado Sucre, con el fin de hacer los trámites a que haya lugar y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes y así se decide.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella interpuesta por la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 11.833.526, asistida por el abogado Carlos Gil Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 146.680, en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

TERCERO: ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta obligatoria de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 17 de marzo de 2014, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa resulta competente para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativo. Así se declara.-
- De la consulta:
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, resulta ineludible, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.).
Ello así, cabe advertir que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
A tal efecto, se observa de la revisión emprendida a los autos, que el Juez de Primera Instancia remitió el presente expediente a los fines que esta Corte conociera en consulta la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2012, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual forma parte de la Administración Pública Nacional, y por tanto, debe entenderse que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la referida Dirección, y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra dicha Dirección, la referida decisión resulta ser contraria a los intereses de la República, y por ende le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.-
Establecido lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional recalcar que el referido fallo sólo será revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa expuestas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer de manera oportuna el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia, siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado A quo se encuentra ajustado a derecho, y a tal efecto se observa:
La pretensión que adversa a los intereses de la República, se circunscribe a que se reincorpore a la querellante al cargo de Alguacil Jefe, por el lapso de un (1) mes, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se procederá al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.
Así las cosas, el fallo sometido a consulta, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, otorgándole a la querellante, lo siguiente:
“DECISIÓN

[…Omissis…]

TERCERO: ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes”.

Visto lo anterior, esta Alzada evidencia que el fallo sometido a consulta ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando, es decir, de Alguacil Jefe, por el lapso de un (1) mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.
- De las gestiones reubicatorias.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a determinar si efectivamente la funcionaria que fue destinataria del acto administrativo impugnado, es decir, la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, era o no susceptible de los efectos jurídicos del mismo.
En tal sentido, esta Corte Observa de las actas que conforman el presente expediente, que la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, si bien se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma ingresó a la Administración en fecha 16 de agosto de 1991, según movimiento de personal emanado del extinto Consejo de la Judicatura (Vid. Folio 89 del expediente administrativo), con el cargo de ASISTENTE III, adscrita al entonces Juzgado Superior Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre.
De igual manera se evidencia al folio 57 del expediente administrativo, Constancia de la Declaración Jurada de Patrimonio de fecha 27 de marzo de 2000, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana querellante desempeñaba el cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, siendo este último de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, visto que la ciudadana Mayra Martina Castelar de Gutiérrez, mantuvo una relación de empleo público desde el 16 de agosto de 1991, [previo a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999] hasta el año 1999, con el cargo de Asistente de Tribunal III, y desde ese mismo año hasta el 8 de marzo de 2010, con el cargo de Alguacil que es de libre nombramiento y remoción, y aún cuando no se desprende de los autos que su ingreso haya estado precedido de un concurso público, estima esta Alzada que se está en presencia de los denominados funcionarios de hecho, ello a pesar de su ingreso irregular a la carrera administrativa, y por tanto al ser removida del cargo de Alguacil adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Sucre, cargo de libre nombramiento y remoción la ciudadana recurrente no perdió tal condición en consecuencia ésta goza de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.

Siendo las cosas así, se evidencia a los folios 18 y 19 del expediente administrativo, copia certificada del memorándum Nº DGRRHH/DET/DRS 5568 de fecha 11 de agosto de 2010, debidamente firmada por el ciudadano Jesús Alberto Codecido Espidel, en su condición de Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual se estableció lo siguiente:

“Al respecto, le informo que se procedió a revisar el expediente administrativo de la ciudadana MAYRA MARTINA DE GUTIÉRREZ, en el que se constató que el último cargo de carrera desempeñado por la misma, fue como Asistente de Tribunal (Grado 4), por lo que esta Dirección General de Recursos Humanos procedió a realizar la gestión reubicatoria conforme a lo establecido en el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial y el artículo 76 del Estatuto de la Función Pública, a favor de la precitada ciudadana, verificándose que al efecto en el Registro de Estructura de Cargos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que no existe un cargo vacante de Asistente de Tribunal (Grado 4) o de igual nivel y remuneración al último cargo desempeñado en el Poder Judicial”.
[Mayúsculas y resaltado del original].

Visto lo anterior, y según lo dicho por la propia administración el cargo de Asistente de Tribunal (Grado 4) desempeñado por la querellante, al servicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, es de carrera y siendo que este punto no es un hecho controvertido, esta Corte comparte el criterio del Tribunal de Instancia y considera que el mismo era de carrera. Así se declara.-
En consecuencia, la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, no perdió su condición de funcionaria de carrera que la hace gozar de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la delegación que al respecto hace el Estatuto del Poder Judicial, y en tal virtud con derecho a la reubicación a que se contrae el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De igual manera, esta Corte evidencia de la revisión exhaustiva efectuada al expediente, que el ente querellado, realizó las gestiones reubicatorias dentro del mismo organismo, tal y como se evidencia a los folios, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del expediente administrativo, la cual resultó ser infructuosa y se procedió al retiro de la referida funcionaria.
Al respecto, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2011-0294 de fecha 09 de marzo de 2011, (caso Pedro José Álvarez Santaella contra la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Miranda), dictada por esta Corte, la cual señaló lo siguiente:

“Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, esta Corte estima que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo;(…)” [Subrayado de esta Corte].

De igual manera en Sentencia Nº 2011-1871 de fecha 05 de diciembre de 2011 (caso: Henry José Fernández Salas contra el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló lo siguiente:
“En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nro. 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Destacados de esta Corte).
De acuerdo a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).”

En consecuencia, al no perder la recurrente la condición de funcionario de carrera, el Ente recurrido, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, las cuales debería realizarse en este caso, a través del procedimiento establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
Con fundamento en las consideraciones expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al haberse producido el retiro de la recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes, esta Corte CONFIRMA la sentencia del Iudex a quo al ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de carrera que venía desempeñando, a fin que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como comparte el criterio del Juzgado de Instancia y se ordena pagar el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual deben realizarse los trámites reubicatorios. Así se declara.-
Con fundamento en las consideraciones expuestas esta Corte confirma el fallo dictado en fecha 18 de octubre de 2012, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.-
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, de fecha 18 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mayra Martina Castellar de Gutiérrez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 003-2010, de fecha 8 de marzo de 2010, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Sucre;
2.- CONFIRMA el fallo consultado;
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-Y-2014-000013
OERR/22

En fecha _______________ (_____) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria.