TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2014-000777
En fecha 18 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS9º CARCSC 2014/1084 de fecha 14 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ VILLEGAS, titular de la cedula de identidad Nº 2.512.751, asistido por la abogada Teresa García Torrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.080, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS (SATVAR).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 14 de julio de 2014, en el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lisbeth Ramírez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.816, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Vargas en fecha 5 de junio de 2014, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014, por el aludido Juzgado mediante la cual declaró, “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 21 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedió un (1) día continuo que se le concedieron como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
El 7 de agosto de 2014, las abogadas Elailyn Cortez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 216.867 y Lisbeth Ramírez, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General del estado Vargas, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de agosto de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despachos para la contestación de la fundamentación a la apelación, venciéndose el 17 de septiembre de ese mismo año.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara decisión Correspondiente.
El 22 de septiembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante auto dictado en fecha 5 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 26 de febrero y 8 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Orlando Hernández Villegas, asistido por la abogada Teresa García Torrero, diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia definitiva en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 junio de 2013, el ciudadano Orlando Hernández Villegas, asistido por la abogada Teresa García Terreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, emanado de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas (SATVAR), basados en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) inicie mi relación funcionarial en la SATVAR (sic) el día 1º de agosto de 2002, en el cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de ese organismo público, luego de una relación contractual que se inició en enero de mismo año hasta la fecha de mi designación, con un horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 5:00 p.m., siendo mi último sueldo mensual devengado OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (sic) bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 8.656,00), más una compensación por prima de jerarquía y responsabilidad de DOSMIL (sic) SETECIENTOS bolívares (Bs. 2.700,00), todo lo cual arroja un ingreso mensual de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (Bs. 11.356,00), todo lo cual se desprende de los talonarios de pago, expedidos por la SUPER (sic) INTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS (SATVAR) (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Explicó, que “(…) en virtud de las dificultades visuales fue necesario concurrir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien luego de ordenar que me practicarse los exámenes de rigor, procedió a emitir la forma 14-08 en fecha 16 de julio de 2012, con la siguiente Evaluación: Causa de Lesión ‘NEUROPATIA (sic) OPTICA (sic) PROGRESIVA’, Diagnostico (sic): ‘GLAUCOMA DE ANGULO (sic) ABIERTO’, (…) evolución ‘TORPIDA’ (…) Descripción de la Incapacidad Residual (…) ‘AGUDEZA VISUAL’ SIN CORRECIÓN: 20/400-20/80”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Acotó, que “(…) en fecha 15 de enero de 2013, el Superintendente de la SU (sic) SUPER (sic) INTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS (SATVAR) dirige oficio Nº GEV-SATVAR-DS-0006-13, al Director Nacional de Rehabilitación, Presidente Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad, requiriendo ‘...evaluación residual para determinar incapacidad del ciudadano ORLANDO HERNANDEZ (sic) VILLEGAS (…) quien ejerce funciones de Gerente de Gestión Tributaria adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas, SATVAR, de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Seguro Social…’(…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito).
Refirió, que “(…) a pesar de encontrarme en proceso de incapacidad, lo que estaba en conocimiento del organismo removente, y pretendiendo violentar mis derechos constitucionales a la seguridad jurídica social previsto en nuestra Ley Fundamental, se procedió abruptamente a dictar un acto de remoción y retiro el 16 de abril del presente año, con lo que se pretende violentar mi derecho a la seguridad jurídica”.
Puntualizó, que “(…) sin conocer de ese acto de remoción y retiro que hoy impugno, en fecha 25 de abril de 2013, consigné ante el Despacho del Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas los documentos que acreditan la Evaluación de Incapacidad Residual, la comunicación del 27 de noviembre de 2012 en la que solicité se enviase al IVSS (sic) comunicación (…) adicionalmente comunique que de forma extraoficial se me informó de la aprobación en forma definitiva de mi incapacidad, pero que se debía pasar dentro de los 10 días siguientes a retirar la resolución de incapacidad correspondiente (…)”.
Señaló, que “(…) mediante Oficio Nº DNR-CN-3499-13-PB de fecha 25 de abril de 2013, (…) el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, notificó al Superintendente de la SUPERTITENDENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS (SATVAR) los resultados de la evaluación de Incapacidad Residual solicitada por ese (sic) dependencia pública en fecha 15-01-2013 (sic), en los siguientes términos: ‘(…) le informo el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) HERNANDEZ (sic) ORLANDO, de 65 años de edad, ocupación LIC. CIENCIAS FISCALES, (…) esta Comisión le certificó como diagnostico (sic) de incapacidad el (los) siguiente (s) GLAUCOMA DE ANGULO (sic) ABIERTO AVANZADO, COROIDORETINOPASTIA (sic) MIOPICA (sic) ODI, BAJA VISION (sic), con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Insistió, que “(…) en fecha 16 de mayo de 2013, por mandato del artículo 76 de la LOPA (sic) y del contenido de la Resolución impugnada, se entiende que estoy removido y retirado del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria y no, con la incapacidad para el trabajo determinada por el IVSS (sic), tal y como le fue notificado al ciudadano Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas por la autoridad competente, es decir, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) antes de ser eficaz el acto impugnado”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo, denunció en su pretensión, la inconstitucionalidad del acto administrativo al considerar, que “(…) la Resolución dictada por el ciudadano Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas infringió la garantía constitucional respecto de mi persona para tener la seguridad social consagrada en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente por haber quebrantado mis derechos a la salud y protección en caso de contingencia y enfermedades que generen incapacidad para el trabajo”.
Infirió, que (…) el acto recurrido resolvió defenestrarme del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de la Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR), por considerarme funcionario de libre nombramiento y remoción, obviando el estado especial de permiso que me otorgaba la tramitación de mi incapacidad ante el órgano competente”.
Afirmó que el acto administrativo está incurso en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto los basamentos del mismo fueron erróneamente apreciados por esa institución, por cuanto para el momento de su remoción se mantenía vigente los efectos de la planilla 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual de conformidad con el Reglamento vigente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, produce efectos, siempre y cuando se entregue a la Comisión Evaluadora, tal como ocurrió y esta Comisión emita su dictamen, en cuyo caso debe entenderse entonces que me encontraba de reposo hasta el 25 de abril de 2013, pues la forma 14-08 se procesó a partir del 16 de julio de 2012, y fue notificada por parte de la Comisión Evaluadora el 25 de abril de 2013, de todo lo cual estaba en perfecto conocimiento el organismo removente.
Manifestó, que la planilla 14-08 debe ser considerada como un reposo abierto hasta que el funcionario sea notificado de los resultados de la evaluación de incapacidad, por lo que se encontraba en situación de dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad.
Puntualizó, que “(…) la Junta Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, notificó en fecha 25 de abril de 2013, al Superintendente de la Administración Tributaria del EstadoVargas, el resultado de la evolución de mi incapacidad, comunicándole que tenía un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), lo que incapacita para el trabajo, conforme a los instrumentos legales respectivos, que reputo conocidos (…)”.
De igual manera denunció la configuración del vicio de desviación de poder, por cuanto el acto administrativo que hoy se impugna fue dictado a sabiendas de que se encontraba en un proceso de evaluación para declarar su incapacidad, y que con la emisión del acto la administración, pretende que no se le conceda la pensión por incapacidad declarada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en concordancia con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, de los Estados y Municipios, agregó que la administración dictó un acto formalmente legal pero con el propósito de no concederle la pensión por invalidez.
Solicitó, que “(…) se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y como consecuencia (…) ordene mi reincorporación al cargo que desempeñaba en la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR), a los fines de concederme mi Pensión por Invalidez conforme a la Ley Estatutaria, así como el pago de los salarios a que hubiere lugar y de todos aquellos emolumentos dejados de percibir y que no impliquen prestación efectiva del servicio, con los correspondientes ajustes generales que produzcan”.
Como pretensión subsidiaría solicitó de conformidad con los artículo 111 de Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el 78 del Código de Procedimiento Civil, en caso de no prosperar la pretensión principal interpuesta, peticionó el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por los servicios prestados, los cuales requirió que sean calculadas desde la fecha de ingreso a la administración, esto es 1º de agosto de 2002, hasta que se haya hecho eficaz el acto de remoción y retiro, es decir el 16 de mayo de 2013, los cuales son 10 años, 9 meses y 15 días de prestación de servicio, de conformidad con el artículo 142 literales “C” y “D” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, más el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas del período 2012-2013 y aguinaldos fraccionados de los meses enero, febrero, marzo y abril del año 2013, los intereses sobre prestaciones, intereses moratorios, y la indexación judicial conforme a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 163 de fecha 26 de marzo de 2013.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de agosto de 2014, las abogadas Elailyn Cortez y Lisbeth Ramírez, actuando con el carácter de sustitutas del Procurador General del estado Vargas, presentaron escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “(…) el Tribunal a-quo (sic) interpretó de manera errada la forma en que se debe notificar a un particular al momento de dictar un acto administrativo, pues un acto administrativo de carácter particular, para que sea eficaz, en principio debe hacerse del conocimiento del administrado cuyos intereses se vean afectados, de igual forma debe contener la información relativa a la recurribilidad del acto, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. Así, consta (…) del expediente administrativo, copia certificada de la notificación dirigida al ciudadano Orlando Hernández Villegas, de fecha 16 de abril de 2013, que cumple con lo preceptuado en la norma, pero que sin embargo, el ciudadano supra indicado se negó a firmar. En este sentido, el propio ciudadano Orlando Hernández Villegas, expresó mediante comunicación escrita de fecha 22 de abril del año 2013, dirigida al ciudadano (…) Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, que: ‘por medio de la presente dejo constancia que el día 22 de abril de 2013, acudí a mi lugar de trabajo a cumplir las funciones inherentes a mi cargo. Al respecto, es preciso indicar que el día martes 16 de abril del corriente; ME FUE NOTIFICADO de manera verbal que no podía acudir más a la oficina por estar despedido, por razones políticas’ (…)”. (Mayúscula, negrilla y subrayado de escrito”.
Indicaron, que “(…) queda plenamente evidenciado que el referido ciudadano conoce, sabe y se da por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, dictado por el Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, es decir, se cumplió con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, que no es más que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación, permitiéndole el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales, para su protección y reparación frente a una posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública”.
Indicaron, que “(…) el Tribunal a-quo no valoró la carta suscrita por el ciudadano Orlando Hernández Villegas, dirigida al ciudadano Vassilly Kotosky Flores Villalobos, siendo que el mismo asume estar en cuenta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, manifestando abiertamente que se DA POR NOTIFICADO del acto administrativo en cuestión, no obstante, el Tribunal de instancia, omite la propia manifestación del demandante y consideró erradamente, como fecha de la notificación el 16 de mayo de 2013”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Seguidamente solicitaron, que “(…) declaren como fecha de notificación al ciudadano Orlando Hernández Villegas, del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13, el día 16 de abril de 2013, fecha en la cual el propio demandante manifiesta haber sido notificado, y así quedó demostrado mediente la carta por él suscrita (…) siendo esta omitida por el Tribunal de instancia al momento de proferir el fallo recurrido”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “(...) es falso que nuestra representada haya violado el derecho del ciudadano Orlando Hernández Villegas a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se evidencia y consta en el expediente (…), en fecha 22 de abril del año 2013, suscribe una carta dirigida al (...) Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, en el cual se da por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, dictado por el Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, y posteriormente, en fecha 25 de abril de 2013, consignó ante el Despacho del Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas los documentos que acreditan la Evaluación de Incapacidad Residual, esto, después de haber sido dictado y debidamente notificado el acto administrativo. Así pues mal podría entenderse, que el acto administrativo haya sido dictado y notificado con posterioridad a que el demandante presentará ante la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, su Evaluación de Incapacidad Residual”.
Finalmente solicitaron, que “(…) declaren CON LUGAR la apelación ejercida por esta representación judicial, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Orlando Hernández Villegas, (…)”. (Mayúsculas del escrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lisbeth Ramírez, actuando como sustituta del Procurador General del estado Vargas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró “CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, se observa de los argumentos expuestos anteriormente por la representación judicial del Órgano recurrido, en su escrito de fundamentación de la apelación, que aun cuando no señaló de manera expresa vicio alguno en la sentencia, se desprende en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, este Órgano Jurisdiccional infiere que parte querellada pretendió denunciar los siguientes vicios:

-Del silencio de prueba:
Con respecto al vicio de silencio de prueba, se configura cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que el vicio invocado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem.
Sobre el particular, cabe destacar que la configuración del silencio de pruebas, no sólo requiere la omisión de pronunciamiento del Juez sobre una determinada prueba, sino que ésta además sea de tal trascendencia como para incidir en la decisión definitiva del juicio. (Vid. Sentencia Nº 828, de fecha 10 de agosto de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, caso: Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, C.A.).
Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de autos, se observa que la parte apelante alegó que el Juez Superior presuntamente no valoró, “(…) la carta suscrita por el ciudadano Orlando Hernández Villegas, dirigida al ciudadano Vassilly Kotosky Flores Villalobos (…)”, la cual consta al folio 328 del presente expediente administrativo, evidenciándose que la misma fue emitida por el ciudadano Orlando Hernández Villegas, en fecha 22 de abril de 2013, con el objeto de indicarle al ciudadano Superintendente de la Administración Tributaria del estado Vargas, que “(…) fue notificado de manera verbal que no podía ir más a la oficina por estar despedido (…)”.
En este sentido, observa esta Alzada que el Juzgado Superior señaló en el fallo apelado lo siguiente:
“Consta al folio 328 del expediente administrativo copia certificada de la comunicación de 22 de abril de 2013 realizada por ciudadano Orlando Hernández Villegas, dirigida al Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, mediante el cual señala '(…) en el día de hoy 22 de abril de 2013, acudí a mi lugar de trabajo a cumplir las funciones inherentes a mi cargo. Al respecto, es preciso indicar que el día martes 16 de abril del corriente, me fue notificado de manera verbal que no podía acudir más a la oficina por estar despedido’ (…).

De las documentales anteriormente señaladas se puede concluir que, en primer lugar el hoy actor fue removido de su cargo en fecha 16 de abril de 2013 de acuerdo con el acto administrativo que cursa en los folios 324 al 327, así como también se puede observar la notificación dirigida al hoy actor, sin embargo, la misma no está recibida por él, luego de ello, la administración publicó mediante cartel en el diario ‘La Verdad’ en fecha 01 (sic) de mayo de 2013, el referido acto.

En tal sentido, que visto que la administración no logró la notificación de forma personal, procedió a la notificación por el cartel la cual fue publicada en fecha 01(sic) de mayo de 2013, en virtud de ello, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, el hoy actor se entendería como notificado el día 16 de mayo de 2013, al ser todo ello así, debe indicarse que el hoy querellante quedó notificado del acto en fecha 16 de mayo de 2013. Así se decide”.

De lo anterior, evidencia esta Corte, que el Juzgado Superior para dictar su sentencia tomó como elemento de convicción la precitada prueba, contrariamente a lo señalado por la parte apelante en su escrito de fundamentación, toda vez que dicha prueba fue valorada por el Iudex a quo a los fines de verificar si la Administración Pública logró practicar la notificación personal al hoy recurrente, razón por la cual, no se configura el vicio de silencio de prueba, por cuanto no hubo omisión por parte del Juez de Primera Instancia respecto al aludido acervo probatorio, en consecuencia se desestima dicho vicio. Así se decide.
-Del presunto “error de interpretación”:
Al respecto las apoderadas judiciales del Órgano recurrido alegaron en su escrito de fundamentación, que el Juzgado a quo “(…) interpretó de manera errada la forma en que se debe notificar a un particular al momento de dictar un acto administrativo, pues un acto administrativo de carácter particular, para que sea eficaz, en principio debe hacerse del conocimiento del administrado cuyos intereses se vean afectados, de igual forma debe contener la información relativa a la recurribilidad del acto, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse (…)”.
Asimismo, argumentaron que “ (…) la notificación dirigida al ciudadano Orlando Hernández Villegas, de fecha 16 de abril de 2013, (…) cumple con lo preceptuado en la norma, pero (…) el ciudadano supra indicado se negó a firmar (…)”, sin embargo “ (…) el propio ciudadano Orlando Hernández Villegas, (…) mediante comunicación escrita de fecha 22 de abril del año 2013 (…)”, -a su decir- se dio por notificado del acto recurrido, contrariamente a lo señalado por el Juzgado superior.
En ese sentido, de los alegatos antes señalados se desprende que la parte apelante, sólo denunció un presunto error de interpretación del Juzgado Superior, al considerar que el recurrente se dio por notificado el 16 de mayo de 2013, cuando lo correcto -a su decir- es el 22 de abril de 2013, fecha en la cual el recurrente presuntamente se dio por notificado mediante una carta suscrita por él mismo y dirigida al Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas.
Ello así, a los fines de verificar si el Juzgado a quo incurrió en dicho error resulta menester traer a colación el contenido de los artículos 42, 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 42: Los términos o lapsos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por el día, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación (…)”.

De los artículos supra señalados, se desprende que toda notificación debe contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los Órganos Administrativos y Tribunales ante de los cuales se deben interponer, por lo que la misma debe ser entregada en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado judicial así como éste deberá firmar la referida notificación con la fecha, nombre y cédula de identidad de la persona quien la reciba. No obstante cuando la notificación sea impracticable de la forma ya mencionada, la Administración procederá a publicar el contenido del acto administrativo en un diario de mayor circulación, dándose por notificado el funcionario quince (15) días después de su publicación, los cuales se computaran por días hábiles.
Así las cosas, esta Corte pasa a verificar la fecha en la que el querellante se dio por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución N° SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, emitido por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, en tal sentido se observa:
-Riela a los folios Nros. 320 al 323 del expediente administrativo, acto administrativo Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, emitido por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, dirigido al ciudadano Orlando Hernández Villegas. Mediante el cual resolvió remover al prenombrado ciudadano del cargo que venía desempeñando como Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria, por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción, con carácter de Alto nivel y confianza y visto que el mismo no ostentaba la condición de carrera procedió su retiro del Órgano recurrido.
- Riela al folio Nº 328 del expediente administrativo, comunicación suscrita por el recurrente, en fecha 22 de abril de 2013. Siendo recibido por la Superintendencia de Administración Tributaria en la misma fecha. La cual se desprende lo siguiente:
“Yo, Orlando Hernández Villegas, titular de la cédula de identidad Nº 2.512.75, Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria, adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas, por medio de la presente dejo constancia que en el día de hoy 22 de abril de 2013, acudí a mi lugar de trabajo a cumplir las funciones inherentes a mi cargo. Al respecto, es preciso indicar que el día martes 16 de abril del corriente, me fue notificado de manera verbal que no podía acudir más a la oficina por estar despedido, por razones políticas.
Por lo antes expuesto, solicitó me sea notificado por escrito, a la brevedad posible, la remoción del cargo en el cual me he venido desempeñando hasta la presente fecha”.

- Riela a los folios Nros. 329 al 331 del expediente administrativo, “ACTA DE ENTREGA” de fecha 16 de abril de 2013. Cuyo tenor es el siguiente:
“(…) a los dieciséis (16) días de abril de 2013, se reunieron en la oficina de la Gerencia de Desarrollo y Gestión Tributaria, adscrita a la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas (SATVAR), ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, ala oeste, Nivel 2, pasillo a lado de INAC, parroquia Urimare, Municipio Vargas, Estado Vargas los ciudadanos Lic. Orlando Hernández Villegas (…) con el cargo de Gerente de la Gerencia de Desarrollo y Gestión Tributaria y el Lic. Vassily Kotosky Flores Villalobos Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas (…) el cual será custodio de los bienes, con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en las Normas dictadas por la Contraloría General de la República, según Resolución Nº 01-00-000162 de fecha 27/07/2009 (sic) publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.229 (…)”

-Riela al folio Nº 353 del expediente administrativo, Cartel de notificación emitido por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas dirigido al ciudadano Orlando Hernández Villegas, publicado el 1º de mayo de 2013, en el diario La Verdad del cual se desprende lo siguiente:
“(…) Artículo 1: Cumpliendo instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado Vargas G/J Jorge Luis García Carneiro, se remueve del cargo de libre nombramiento y remoción al Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria, ciudadano Orlando Hernández Villegas, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº V-2.512.751; cargo de libre nombramiento y remoción, carácter este de Alto Nivel y Confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cargo que viene desempeñando desde el 01/08/2002, (sic) según resolución Nº SATVAR-GA-DRH-003-02 de fecha 01/08/2002 (sic) publicado en la Gaceta Oficial del Estado Vargas ordinaria Nº 27 de fecha uno (01) de agosto de 2002 (…)”.

Ahora bien del análisis de las actas que conforman el presente expediente administrativo, se desprende que en la misma fecha, que fue dictado el Acto Administrativo -esto es- el 16 de abril de 2013, se levantó un Acta de Entrega donde se evidencia, que el ciudadano Orlando Hernández Villegas, hace entrega formal de los Órganos y bienes que tenía en su disposición. Sin embargo, de la referida Acta no se desprende los motivos por los cuales hace la entrega de sus respectivos bienes.
Asimismo, se observa que el 22 de abril de 2013, la parte recurrente acudió a su lugar de trabajo, no obstante, este manifestó mediante comunicado dirigido al ciudadano Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, que “(…) el 16 de abril le fue notificado de manera verbal que no podía acudir más a la oficina por estar despedido, por razones políticas (…)”.
De igual forma, se observa que el 1º de mayo de 2013, la Administración Pública decidió publicar en el diario La Verdad cartel de notificación, dirigido al ciudadano Orlando Hernández Villegas, a los fines de notificarle del acto administrativo Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-003-13, mediante el cual resolvió removerlo y retirarlo del cargo que venía desempeñando.
Ello así, evidencia esta Corte que si bien es cierto que el recurrente hizo entrega de los bienes asignados el 16 de abril de 2013 y presentó comunicación ante el Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, el 22 de abril de 2013, por medio de la cual indicó que de manera “verbal” fue notificado de su “despido”; no es menos cierto que de dichos elementos probatorios no se desprende que en ambas oportunidades el organismo recurrido le haya hecho entrega al actor del acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual resolvió removerlo y retirarlo de su cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria.
Aunado a ello, no consta elemento probatorio alguno del cual se desprenda que la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, haya dejado constancia que el ciudadano Orlando Hernández Villegas, se haya negado a recibir el acto recurrido, en fecha 16 y 22 de abril de 2013, así como en otra oportunidad, contrariamente a lo esgrimido por la parte recurrida.
De igual forma, se constata que la Administración Pública libró cartel de notificación por prensa dirigido al prenombrado ciudadano, a los fines de notificarle sobre su remoción y retiro, conforme a lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
En este sentido, entiende quien aquí decide que el Organismo recurrido al librar el cartel de notificación por prensa, le fue impracticable la notificación personal del ciudadano Orlando Hernández Villegas, por lo que mal puede la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, tomar como satisfecha la notificación usando para ello la comunicación suscrita por el precitado ciudadano el 22 de mayo de 2013, este se dio por notificado del acto impugnado, cuando no consta elementos probatorio alguno que demuestre dicha afirmación.
Conforme a lo anterior una vez, publicado el cartel de notificación en fecha 1º de mayo de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entendería por notificado el ciudadano Orlando Hernández Villegas a los quince (15) días hábiles siguientes a la publicación del mismo, -esto es- a los días 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de mayo de 2013, en tal sentido esta Corte considera que la fecha válida para la notificación de dicho acto, es el 22 de mayo de 2013, una vez culminado el lapso anteriormente señalado. Así se declara.
En razón a ello, considera esta Alzada que contrariamente a lo alegado por la parte apelante, la fecha de notificación del acto administrativo Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-003-13, es el día 22 de mayo de 2013, fecha en la cual venció el lapso de quince (15) días hábiles, a que acuerde la norma anteriormente citada. Siendo ello así, el Juzgado Superior no incurrió en error alguno al considerar que el acto recurrido fue notificado una vez vencido dicho lapso; razón por la cual se desestima dicho argumento. Así se decide.
Ahora bien, no puede dejar de apreciar este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo erró al considerar que la fecha de notificación fue el 16 de mayo de 2013, toda vez que la correcta es el 22 de mayo de 2013, por cuanto los lapsos son tomados como días hábiles y no continuos, como lo computo el Juzgado Superior. Sin embargo considera este Órgano sentenciador que dicho error no modifica el fondo del asunto hoy debatido; toda vez que fue un error en cómputo que no modifica la eficacia del acto impugnado. Así se decide.
-Del Vicio de suposición Falsa:
Ahora bien la parte apelante alegó, que “(...) es falso que nuestra representada haya violado el derecho del ciudadano Orlando Hernández Villegas a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se evidencia y consta en el expediente administrativo que el ciudadano Orlando Hernández Villegas, en fecha 22 de abril del año 2013, suscribe una carta dirigida al ciudadano (…) Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, en el cual se da por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nº. GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, (…) y posteriormente, en fecha 25 de abril de 2013, consignó ante el Despacho del Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas los documentos que acreditan la Evaluación de Incapacidad Residual, esto, después de haber sido dictado y debidamente notificado el acto administrativo. Así pues mal podría entenderse, que el acto administrativo haya sido dictado y notificado con posterioridad a que el demandante presentará ante la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, su Evaluación de Incapacidad Residual”.
En virtud de ello, esta Corte pasa a analizar de seguidas el vicio de suposición falsa y al respecto es pertinente indicar, que este Órgano Colegiado; en sentencia Nº 2011-1402 del 6 de junio de 2011, caso: Ángel Alfaro Becerra contra el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, se estableció, que:
“(...) la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Ver Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar:

‘(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora, que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio.
En razón a ello, pasa esta Corte realizar algunas consideraciones preliminares, en relación a la naturaleza y efectos jurídicos de la forma establecida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada “Solicitud de Evaluación de Discapacidad Residual ó 14-08”, toda vez que la parte recurrente alegó, que “(…) se vio severamente trastocado de manera inusitada cuando a pesar de encontrarme en proceso de incapacidad, lo que estaba en conocimiento del organismo removente, y pretendiendo violentar mis derechos constitucionales a la seguridad jurídica social previsto en nuestra Ley Fundamental, se procedió abruptamente a dictar un acto de remoción y retiro el 16 de abril del presente año, con que se pretende violentar mi derecho a la seguridad jurídica”.
En virtud de lo anterior, es menester traer a colación las Normas de Reposos Temporales y Permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, empleadas por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales se desprende lo siguiente:

(…Omissis…)

“(…) 3.- DE LAS DISCAPACIDADES DEFINITIVAS O PERMANENTES.
Las Discapacidades Permanentes deben ser solicitadas por el Médico especialista Tratante en cualquiera de los siguientes casos:

(…Omissis…)

3.5.- Los formatos 14-08 son de Solicitud de Evaluación de Discapacidad y deben ser llenados correctamente por el Médico Tratante en Residual todos los espacios que ella contengan, con excepción del espacio final que se reserva para la comisión, para uso del Médico Evaluador. El llenar una 14-08 no significa que el paciente esta discapacitado sino que se está Solicitando la Evaluación de Discapacidad; es la Comisión Evaluadora quien decide el porcentaje de pérdida de Capacidad Laboral en base a lo contenido en la 14-08 y los informes y exámenes paraclánicos (sic) anexos que deba llevar el paciente ante la Comisión Evaluación de Incapacidad.

(…Omissis…)

3.7.- Una vez que se emita la Forma 14-08 el paciente no debe seguir recibiendo más reposos por la misma causa, el paciente pasará a depender de la Comisión de Evaluación de Incapacidad, que deberá evaluarlo a la brevedad posible para dictaminar si el paciente va a reintegrarse o va solicitarse (sic) un cambio de puesto de trabajo o va a quedar con una discapacidad total o permanente”.

De las normas previamente citadas, se desprende que la Forma 14-08 funge como un requisito fundamental para proceder a la evaluación de incapacidad de un determinado funcionario, cuando este se encuentre dentro de las causales establecidas en la normativa, y ello sea previamente acordado por su médico tratante y por el funcionario competente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, se establece que dicho formato no representa en sí mismo la procedencia o determinación de incapacidad; sin embargo, una vez emitida esta, se entiende que el sujeto queda a la espera de la evaluación definitiva de la Comisión Evaluadora, la cual emitirá la decisión final en cuanto a la incapacidad o al reintegro del funcionario, ya sea en su puesto de trabajo u otro con condiciones más acordes, y por consiguiente, durante dicho período no debe el trabajador consignar más reposos por la misma causa.
Ello así, evidencia esta Corte que si bien la “Forma 14-08” no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad.
En el presente caso, resulta necesario invocar el contenido de la sentencia N° 00016 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de enero de 2009 (Caso: Pedro Antonio Pernía Soto), del cual se cita lo siguiente:
“La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión”.

En armonía con lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social N° 6.266 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:
“Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”.

Por su parte, el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, dispone que:

“Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

De las normas anteriormente transcritas se colige que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al sesenta (60%). Asimismo se aprecia que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, que:

“El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias”.

De lo anteriormente citado, siendo tanto la jubilación como la invalidez derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos aunque se generen por causas distintas-, se deduce que ambos beneficios deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución, habida cuenta que estos forman parte del sistema de seguridad social amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, mal puede removerse, retirarse o destituirse a un funcionario cuya capacidad de trabajo se encuentre mermada en virtud de su precaria condición física, por cuanto ambos beneficios deben ser garantizados, especialmente en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia tal y como lo propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2.
Ahora bien, a los fines de verificar si en el caso de autos, en el momento en que fue removido y retirado el querellante se encontraba en trámite un procedimiento de incapacidad relativa, considera oportuno esta Corte hacer mención a cada uno de los elementos probatorios que consta en el expediente administrativo:
-Riela a los folios Nros. 292 al 293 del expediente administrativo, comunicado s/n, suscrito por el ciudadano Orlando Hernández Villegas, de fecha 27 de noviembre de 2012, enviado a la ciudadana Adelmary Rodríguez en su carácter de Gerente de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Administración de Aduana del estado Vargas, en el cual solicitó enviar comunicación dirigida a la Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo Recibido el 28 de noviembre de 2012, por dicho gerente, se señala lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de remitirle la Evaluación e Incapacidad Residual en original y dos (02) copias, emitida por el IVSS (sic) en fecha 16 de julio de 2012, a su vez solicitar sus buenos oficios a fin de que la Gerencia a su cargo redacte un oficio mediante el cual esta Superintendencia solicita una evaluación por parte Dirección Nacional de Rehabilitación del IVSS (sic), conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social en concordancia con lo establecido en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios (…)”. (Subrayado de esta Corte).

-Riela a los folios Nros. 295 al 296 del expediente administrativo, formato 14-08 denominado “Evaluación de Incapacidad Residual” emitido por la Dirección de Salud de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 16 de julio de 2012, el cual le diagnostican Glaucoma de ángulo abierto al ciudadano Orlando Hernández Villegas.
-Riela a los folios Nros. 321 al 323 del expediente administrativo, Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-042-13 de fecha 16 de abril de 2013, emitido por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas dirigido al ciudadano Orlando Hernández Villegas, donde resolvió la remoción y retiro de su cargo como Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas.
-Riela al folio Nº 351 del expediente administrativo, comunicación suscrita por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas (SATVAR), de fecha 15 de enero de 2013, dirigida al Director Nacional de Rehabilitación y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad, con el fin de solicitar lo siguiente:
“Tengo el honor de dirigirme a usted, en la oportunidad de presentarle un cordial y respetuoso saludo, y a su vez solicitarle evaluación residual para determinar incapacidad del ciudadano Orlando Hernández Villegas, (…) quien ejerce funciones de Gerente de Gestión Tributaria adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria del Estado Vargas SATVAR, de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Seguro Social publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.912 (…)”.

-Riela al folio Nº 354 del expediente administrativo, Oficio Nº DNR-CN-3499-13-PB, de fecha 25 de abril de 2013, emitido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dirigido al Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, y recibido el 25 de abril de 2013, y siendo recibido el 25 de abril de 2013, donde le informa que:
“En atención a la solicitud realizada en su comunicación Nº 006 de fecha 15/01/13 (sic) le informo (sic) el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) HERNANDEZ (sic) ORLANDO, de 65 años de edad, ocupación LIC. CIENCIA FISCALES Y TRIBUTARIAS, nacionalidad VENEZOLANA y titular de la cedula de Identidad Nº 2.512.751.
Al (la) mismo (a), esta Comisión le certificó como diagnostico de incapacidad el (los) siguiente (s): GLAUCOMA DE ANGULO (sic) ABIERTO AVANZADO, COROIDORETINOPATIA MIOPICA ODI, BAJA VISION (sic) con una pérdida de su capacidad para el trabajo de:
SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)”. (Subrayado de esta corte).

-Riela al folio Nº 353 del expediente administrativo, cartel de notificación del acto administrativo impugnado, publicado en el diario La Verdad en fecha 1º de mayo de 2013.
Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el presente expediente administrativo, esta Corte observa, que la parte querellante en fecha 27 de noviembre de 2012, remitió la Evaluación de Incapacidad Residual formato 14-08 emitida por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales en fecha 16 de julio 2012, y solicitó a su vez ante la Gerente de Administración y Finanzas que enviara un comunicado mediante la cual solicitara una evaluación por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En razón a ello, la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, envió oficio Nº GEV-SATVAR-DS-006-13 de fecha 15 de enero de 2013, a la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, solicitando la evaluación residual del hoy querellante, siendo recibido por la aludida Dirección en el mismo mes y año, he indicando “PASAR DENTRO DE 4 SEMANAS 25/04/13 (sic)”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional evidencia que para el momento en que fue dictado el acto administrativo el 16 de abril de 2013, ya se le había dado inicio al trámite de la evaluación residual solicitada por el Órgano recurrido en fecha 15 de enero de 2013, razón por la cual la Administración debió esperar las resultas de la incapacidad residual, antes de proceder a la remoción y retiro del ciudadano Orlando Hernández Villegas, y en dado caso de proceder dicha incapacidad debía ser otorgada la misma, a los fines de garantizar el Derecho a la Seguridad Social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido este Órgano Jurisdicción comparte el criterio emitido por el Juzgado a quo razón por la cual se desestima el aludido vicio. Así se decide.
En razón a lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida por las apoderadas judiciales del Órgano recurrido y en consecuencia se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con las modificaciones anteriormente expuesta, específicamente en la fecha de notificación del Cartel. Así de decide.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de junio de 2014, por la abogada Lisbeth Ramírez inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.816, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Vargas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró “CON LUGAR”, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO HERNÁNDEZ VILLEGAS, asistido por la abogada Teresa García Terrero, contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS (SATVAR).
2.-SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.-Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado..
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
AJCD/8
Exp. N° AP42-R-2014-000777
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.