TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000277

En fecha 16 de septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada por la abogada Gisela Altagracia Mendoza Gallegos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 522, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS. C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha cinco (5) de agosto de 1998, bajo el Nº 81, Tomo 9-A, debidamente autorizada para ejercer la actividad de Operador Cambiario Fronterizo, como consta de autorización emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en Oficio Nº. SBIF-CJ-3860 de fecha 07 de mayo de 1999, con Registro de Información Fiscal Nº J-30550096-7; contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 089-14, de fecha 25 de junio de 2014 y notificado el 10 de julio de 2015, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual revocó la autorización para su funcionamiento.
En fecha 22 de septiembre de 2015, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a el referido organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirviera remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en autos la respectiva notificación. Se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró oficio dirigido al Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles.
En fecha 29 de septiembre de 2015, se recibió de la abogada María Parejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.204, actuando en su carácter de apoderada judicial del demandante, diligencia mediante la cual consignó fotocopia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 60154 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014 y solicitó la declaratoria con lugar de la solicitud efectuada en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2015, la abogada Gisela Altagracia Mendoza Gallegos, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14, de fecha 25 de junio de 2014 y notificado el 10 de julio de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual revocó la autorización de funcionamiento del Operador Cambiario Fronterizo Barinas, C.A, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que, interpuso “[…] RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 089-14 de fecha 25 de junio de 2014; dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.693 de fecha 1º de julio de 2015 (notificado a mi representada en fecha 10 de Julio de 2015; mediante Oficio signado No. SIB-DSB-CJ-OD-22414, de fecha 09 de Julio de 2015; […]”. [Mayúsculas, resaltado y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte].
Denunció “[…] la violación de derechos, principios y garantías, constitucionales: violación al principio de Legalidad, (la no aplicación por parte del órgano decisor de la Ley vigente); violación del derecho y garantía de libre asociación; el derecho a la libertad económica y a la propiedad privada; derecho al trabajo; violación al derecho y garantía Constitucional de las personas a ser iguales ante la Ley; principio de proporcionalidad, de racionalidad, de equidad y de justicia en la aplicación de la Ley. El ejercicio del Recurso Contencioso de Nulidad, procede y da lugar a la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida; hace posible el ejercicio de la actividad cambiaria en la frontera por parte del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A., mientras dure el procedimiento de Nulidad del Acto Administrativo recurrido. Tiene su fundamento en la decisión de REVOCATORIA DE LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO de la Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS C.A.’, violatorio de derechos y garantías constitucionales. […]”. [Mayúsculas, resaltado y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte].
Alegó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-3860 de fecha 07 de MAYO DE [sic] 1999; la superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a mi representada, Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A’, […], para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias [sic] en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante, y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio – Ureña del Estado Táchira, servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario”.[Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del original].
Relató, que “En fecha 10 de julio de 2015; mi representada, OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A., recibió Oficio signado No. SIB-DSB-CJ-OD-22414, de fecha 09 de Julio de 2015; emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; en cuyo texto le comunicó a mi representado: ‘…mediante Resolución Nº 089-14 de fecha 25 de junio de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.693 de fecha 1º de julio de 2015; […], esta Superintendencia acordó revocar la autorización de funcionamiento del Operador Cambiario Fronterizo Barinas, C.A […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Manifestó, que “La notificación del Acto Administrativo, fundamentado en disposiciones ya derogadas a la fecha en que se efectuó su publicación en Gaceta Oficial; TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD; además de transgredir presuntamente derechos, principios y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: principio de proporcionalidad, justicia y equidad consagrado en el artículo 19.-, 20.- 26.-, la libre iniciativa, la libre empresa, la libertad de asociación, y la libre competencia consagrados en el artículo [sic] 112.-, 115.- 299”. [Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte].
Denunció, que “[…] Esa imposición desproporcionada de obligar al OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO recurrente, a transformar su Sociedad mercantil en compañía anónima, y luego de constituida como sociedad anónima, a incorporar un mínimo de diez accionistas, ejerce una limitante al ejercicio de esta actividad frente a las otras; es violatorio del principio de igualdad ante la Ley, consagrado en la Constitución de la República”. [Mayúsculas y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[…] El ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO en la Resolución No. 089-14 de fecha 25 de junio de 2014; dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario […]; aparte de transgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico, y en el orden social; siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden político que pretenda instaurar. En el eje fronterizo San Antonio-Ureña la industria y el comercio se desenvuelven con el apoyo de los Operadores Cambiarios de la Frontera, ya que, las transacciones ordinarias efectuadas en Carnicerías, Supermercados, Almacenes, Farmacias, Hoteles, etc., se realizan con las divisas Bolívar/Peso Colombiano”. [Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “De materializarse el cierre del Establecimiento de mi representada por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos; se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal, y porque al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad de Operador Cambiario a mi representada, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representada lleva implícito la trasgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica”.[Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Solicitó, que “[…] se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las deposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y legal.[…], se sirvan acordarla en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos violarían expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Finalmente solicitó, que “A-.) Por todos lo antes expuesto, y con vista a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, es por lo que, en nombre de mi representada, Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A’, ejerzo en este acto, el Recuso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO en la Resolución No. 089-14 de fecha 25 de junio de 2014; notificando a mi representada en fecha 10 de julio de 2015; mediante Oficio signado No. SIB-DSB-CJ-OD-22414, de fecha 09 de julio de 2015; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario; y, con ello se restituya el principio de legalidad y del estado de derecho, la aplicación de las normas constitucionales disposiciones legales […], cuya consecuencia jurídica es, necesariamente, el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO […]. Y, en consecuencia, mi representada continúe en el Ejercicio de su actividad fronteriza […] B.-) Conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo ejerzo la Acción de Amparo Constitucional, rogando de los ciudadanos Magistrados, se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a proteger, y por ende, a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, Solicito [sic] de los honorables Magistrados, se sirva dictar medida Cautelar innominada a favor de mi representada, ruego se pronuncien y sea acordada en forma inmediata, breve, sumaria por cuanto los hechos y actos jurídicos denunciados, estarían trasgrediendo expresas normas de rango constitucional y disposiciones legales […], C.-) […] se sirvan valorar en su justa dimensión, todas las pruebas y documentación aportados,[…] a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución […], acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida […], como mecanismos de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia, para proteger a la Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO BARINAS, C.A’ de la acción de cierre de su establecimiento ordenando en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y subrayado del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con “...Amparo Cautelar y medida Cautelar innominada...”, para lo cual es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, que prevé:
“Artículo 234. Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquellas mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto (…)” (Negrillas del original).

De la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -hoy en día todavía denominados Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara.
- De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de efectuar el pronunciamiento correspondiente sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiudem, sin embargo, en vista que la presente demanda de nulidad fue incoada conjuntamente con “...Amparo Cautelar y medida Cautelar innominada...”, este Órgano estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012 (caso: María Alejandra Lugo de Nuñez), en la cual precisó lo siguiente:
“…se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente:
(…omissis…)
Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate.
No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.
En tal sentido, ha señalado esta Sala que ‘frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida’. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011).
Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:
‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
(…omissis…)
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
(…omissis…)
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala).
De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide.

Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, corresponde a esta Corte decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la demanda principal de nulidad, a los solos fines de revisar la pretensión de amparo cautelar incoado. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Ello así, de la revisión del escrito recursivo se evidencia que la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo Barinas, C.A., parte recurrente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 25 de junio de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual revocó la autorización del funcionamiento de la Sociedad Mercantil demandante.
Asimismo, observa esta Corte que no existe disposición legal alguna que declare ilegal la tramitación de dicho recurso; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún instrumento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el libelo recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación y por último, que no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se decide.
-Del Amparo Cautelar solicitado
Determinada la admisión provisional del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del “...Amparo Cautelar con medida Cautelar innominada...” interpuesta conjuntamente con demanda de nulidad.
En este contexto, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada” (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En el presente caso, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo Barinas C.A., ejerció el 16 de septiembre de 2015 demanda de nulidad conjuntamente con “...Amparo Cautelar y medida Cautelar innominada...”, por considerar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 089-14 de fecha 25 de junio de 2014, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual revocó la autorización de funcionamiento de la recurrente; conforme al numeral 4 del artículo 172 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vigente para ese momento lo cual a su decir, vulnera sus derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación, libre competencia; el derecho al trabajo; el derecho a la igualdad frente a la ley, así como también alegó que vulneró el principio de proporcionalidad, justicia, equidad y participación ciudadana.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que la demandante planteó la acción de amparo constitucional en forma simultánea o conjunta a una medida cautelar innominada, cuando de haber querido solicitar alguna de las providencias cautelares, debió haberlo hecho con carácter subsidiario a la primera, tal y como lo ha establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez); observándose además, en este caso en particular de los fundamentos expuestos en el escrito libelar, que se persigue con el amparo cautelar el mismo fin que la medida cautelar innominada (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2015-000110 de fecha 23 de marzo de 2015, caso: Operador Cambiario Fronterizo Yaneth, C.A.)
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, visto que la parte accionante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; por lo tanto, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
En consecuencia, por cuanto el accionante ejerció en forma simultánea o conjunta amparo cautelar con una medida cautelar innominada, resulta INADMISIBLE el amparo cautelar, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas, sin alegar subsidiaridad de una respecto de la otra. Así se declara.
Finalmente, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada. Así decide.
Por último, se ordena al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, efectuar las notificaciones necesarias a las partes. Así se decide.-

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la Demanda de Nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida innominada, interpuesta por la abogada Gisela Altagracia Mendoza Gallegos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo Barinas. C.A, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº089-14, de fecha 25 de junio de 2014 y notificado el 10 de julio de 2015, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual revocó la autorización de funcionamiento del Operador cambiario Fronterizo Barinas, C.A.
2.- ADMITE preliminarmente la presente demanda, sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción.
3.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante, de resultar admisible la acción interpuesta.
6.- Se ORDENA al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, efectuar las notificaciones necesarias a las partes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Expediente N° AP42-G-2015-000277
OERR/7
En fecha __________________ ( ) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _____________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.