TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000285
En fecha 24 de Septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado ABELARDO RAMÍREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.441, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASTANHOLA SYSTEMAS Y SOFTWARE, C. A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital en fecha 8 de noviembre de 2013, anotado bajo el Nº 11, Tomo 339-A, expediente Nº 223-1150, contra la Providencia Administrativa contenida en el Expediente Nº MJD-DS-12/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS (SUNAHIP), mediante la cual revocó la licencia Nº OPS-0011, clase 2, como empresa operadora de juegos y apuestas basados en los espectáculos.
En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirva remitir a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que conste en autos la respectiva notificación. Se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se libró el Oficio Nº CSCA-2015-001902, dirigido al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP). Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.
En fecha 24 de septiembre de 2015, el abogado Abelardo Ramírez, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CASTANHOLA SYSTEMAS Y SOFTWARE, C.A, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “Mi patrocinada, sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SISTEMAS & SOFWARE, C.A’ obtuvo en fecha 06 de diciembre de 2013 según providencia administrativa Nº MD-DS-114/2013, una licencia tipo 2 Nº 1663 por cinco (5) años, como operadora de juegos y apuestas basadas en espectáculos hípicos en tiempo real realizados fuera del territorio nacional […]. Como complemento del otorgamiento de la licencia tipo 2, se suscribió un contrato de licencia Nº MD-DS/OAL-006-2014 entre el licenciatario y SUNAHIP, suscrito el 08 de enero de 2014 […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Manifestó, que “Mediante comunicación Nº DESP/FVM-SUNAHIP Nº 273/2014, SUNAHIP insta a mi representada la sociedad mercantil ‘ CASTANHOLA SYSTEMAS Y SOFWARE, C.A., como titular de una licencia tipo 2, a cumplir con lo establecido en el artículo 34 de la Providencia Administrativa denominada MD-DS 481/2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523 en fecha 21 de octubre de 2014, y que hasta tanto no se dé cumplimiento a lo establecido en la norma (de carácter sub-legal) se abstenga del ejercicio de la actividad autorizada, so pena de incurrir en multa y que por tal motivo quedaba suspendida el uso de la licencia hasta el cumplimiento de la mencionada providencia […].”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas, subrayado y negritas del original]
Alego que “ el 19 de diciembre de 2014 la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE.C.A,’ fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo ordinario para determinar la procedencia de la revocatoria de la licencia clase 2, como operadora detenta mi representada, por haberse incumplido con lo establecido en el artículo 34 de la Providencia Administrativa denominada MD-DS- 481/2014, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523 en fecha 21 de octubre de 2014”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del Original].
Que, “Una vez notificada la apertura del procedimiento, el 30 de diciembre de 2014 en el lapso legal correspondiente se presentó escrito de alegatos y promoción de pruebas”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original y subrayado del original].
Sostuvo, que “La precitada Providencia Administrativa fue notificada el 22 de abril de 2015, encontrándose nuestra representada dentro del término de ley [sic] para interponer el presente recurso contencioso de nulidad contra Acto Administrativo de efectos particulares […]. La Providencia Administrativa impugnada, contiene una serie de irregularidades subsumibles en supuestos fácticos de nulidad absoluta y de nulidad relativa”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Alegó, que “De conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), la Providencia Administrativa del Expediente Nº MJD-DS-12/2015 de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por la SUNAHIP contiene el vicio de […] de incompetencia, porque la decisión administrativa se fundamenta en la Providencia Administrativa Efectos generales Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523 del 21 de octubre de 2014, la cual establece la ‘REGULACIÓN QUE REGIRÁ EL OTORGAMIENTO, FUNCIONAMIENTO Y SUPERVISIÓN DE LICENCIAS PARA EMPRESAS OPERADORAS, AUTORIZACIONES PARA CENTROS DE APUESTAS Y/O AFILLIADOS A EMPRESAS OPERADORAS, Y EL REGISTRO DE LA JUGADA’, para establecer a través de una Providencia Administrativa de efectos generales ( Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014), causales de revocación de licencias para el ejercicio de actividades hípicas, por el contrario dicha competencia se encuentra RESERVADA por ley al reglamento”. [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas comillas y paréntesis del original].
Indicó, que “La inobservancia de este principio constitucional y legal por parte de los órganos de la Administración Pública en su actividad administrativa, acarrea la nulidad absoluta de sus actos administrativos y sus efectos inexistentes […] En el presente caso se evidencia que SUNAHIP actúa fuera de su competencia al revocar la licencia tipo 2 otorgada a favor de la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A.’ porque la revocatoria no está fundamentada en el Decreto Nº 422 de fecha 25/10/1999 Publicado en Gaceta […] Nº 5.397 con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida El Instituto Nacional de Hipódromos y Regula Las Actividades Hípicas” [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del Original].
Relató, que “la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) fundamenta su revocatoria de licencia en la Providencia Administrativa Nº MD-DS-481/2014 del 15 de octubre de 2014, vulnerando la potestad de reclamar el Decreto-Ley que Suprime y Liquida El Instituto Nacional de Hipódromos y Regula Las Actividades Hípicas, siendo nula de nulidad absoluta la Providencia Administrativa Nº MJD-DS-12/2015 revocó la licencia clase 2, que detenta mí representada”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Precisó, que “Es evidente, que SUNAHIP no puede a través de una providencia administrativa, establecer requisitos y procedimientos para otorgar y revocar una licencia para la exploración de actividades hípicas en cualquiera de sus tipos o modos, por violentar expresamente el artículo 29 del Decreto-Ley que Suprime y Liquida El Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas […]. En el presente caso es evidente que SUNAHIP actúa fuera de su competencia al establecer requisitos y procedimientos para otorgar licencias y revocarlas, porque es a través de un Reglamento dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, que debe establecer los requisitos de procedencia y el procedimiento correspondiente”. [Corchetes de esta Corte negritas del original].
Denunció, la violación del principio de irretroactividad de la norma “[…] porque existe un acto administrativo definitivo creador de derechos subjetivos de fecha 06 de diciembre de 2013 según providencia administrativa Nº MD-DS-114/2013, que otorgó una licencia tipo 2 Nº 1663 (licencia de Nº OPS-0011) por cinco (5) años, como operadora de juegos y apuestas basadas en espectáculos hípicos en tiempo real realizados fuera del territorio nacional”. [Corchetes, negritas, corchetes y mayúsculas del Original].
Alegó, que “En conclusión SUNAHIP no podía aplicar retroactivamente la Providencia Administrativa denominada MS-DS 481/2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523 en fecha 21 de octubre de 2014, porque la misma es posterior al acto administrativo definitivo creador de derechos subjetivos de fecha 06 de diciembre de 2013 según providencia administrativa Nº MD-DS-114/2013, que otorgó una licencia tipo 2 Nº 1663 (licencia Nº OPS-0011) por cinco (5), como operadora de juegos y apuestas basadas en espectáculos hípicos en tiempo real realizados fuera del territorio nacional”. [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y paréntesis del original].
Manifestó vicios de nulidad por falta de motivación, “La providencia Administrativa Nº MJD-DS-12/2015 de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por la SUNAHIP, contiene el vicio de falta de motivación, determinante en la providencia Administrativa que revocó a la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A’ la licencia tipo 2 […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas, comillas y subrayado del original].
Sostuvo, que “EL acto administrativo impugnado a través del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en sus motivaciones para decidir, no se pronunció por ninguna de los medios de defensa oportunamente alegados, por la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A.’, es decir, no se pronunció sobre; (i).- si hubo o no violación del principio de legalidad administrativa (principio de competencia), (ii).- no se pronunció sobre la defensa de la aplicación retroactiva de la Providencia Administrativa Nº MJD-DS-12/2015 de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por la SUNAHIP; (iii).- No se pronunció sobre el argumento que la revocaría de la licencia tipo 2 que regentaba la administrada, implicaba el incumplimiento por la SUNAHIP del contrato de funcionamiento de la licencia; (iv).- No se pronunció expresamente porqué suspendió la licencia antes de iniciar el procedimiento de revocatoria de licencia”. [Corchetes de esta Corte, negritas, comillas y mayúsculas del original].
Indicó, que “la SUNAHIP, aparte de no pronunciarse sobre las defensas opuestas por la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A’, no señaló las normas de los supuestos Convenios Internacionales suscritos por la República, incumplidos, simplemente se limitó a realizar justificaciones fácticas, sin subsumirlas en determinadas normas incurriendo doblemente en el vicio de falta de motivación, por no pronunciarse sobre los medios de defensa opuestos e igualmente por no motivar suficientemente cuales [sic] normas de Convenios Internacionales ratificadas por la República Bolivariana de Venezuela, fueron transgredidas. Produciéndose indefectiblemente una violación del derecho a la defensa de la sociedad mercantil ‘ CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Con respecto a la solicitud de amparo cautelar.
Indicó, que “En relación al fumus boni iure [sic], son los derechos constitucionales vulnerados a la sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A’ y a la VIOLACIÓN AL PRICIPIO DE LEGALIDAD […], [e]s evidente que la SUNAHIP, como se ha explicado suficientemente a lo largo del presente recurso de nulidad, no es competente para reglamentar la ley que rige las actividades hípicas, mucho menos para establecer casuales de revocatoria de licencias […]. Por consiguiente debe suspenderse los efectos del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, de la providencia administrativa contenida en el Expediente Nº MDJ-DS-12/2015 de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por la el [sic] Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del original].
Con relación a la violación del principio de irretroactividad de la norma, alegó, que “El fundamento legal de la revocatoria de la mencionada licencia, es una providencia administrativa POSTERIOR a la fecha [sic] otorgamiento de la licencia, es decir, la providencia Administrativa Nº MD-DS-114/2013, […] SE APLICÓ DE MANERA RETROACTIVA, siendo evidente la violación a la garantía constitucional de la irretroactividad de la norma [sic]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
A tenor de la violación al derecho a la libertad económica señaló “[…] mi representada en el ejercicio del derecho a la libertad económica, incursionó en las actividades hípicas, a tal efecto se sometió a lo previsto en el Decreto-Ley que suprime y Liquida El Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, y obtuvo su correspondiente licencia”. [Corchetes de esta Corte mayúsculas y negritas del original].
Alegó, que “[…] con las ‘limitaciones establecidas en las leyes’, trasladando el supuesto fáctico de la norma constitucional al presente caso de nulidad, se evidencia que La [sic] sociedad mercantil ‘CASTANHOLA SYSTEMAS Y SOFTWARE, C.A’, cumplió con la normativa vigente para el momento de otorgársele la licencia para actividades hípicas, pagó el impuesto correspondiente, no obstante, la SUNAHIP a través de una providencia administrativa posterior al otorgamiento de la licencia lesionó la libertad económica de la accionante, puesto que actuando fuera de su competencia estableció nuevos requerimientos para el otorgamiento de licencia hípicas, y lo más grave aplicando de manera retroactiva su normativa se [sic] carácter sub legal […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas, subrayado y mayúsculas del Original].
Finalmente, solicitó que “debe suspender los efectos de la Providencia Administrativa impugnada, a través del presente amparo cautelar por la violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]. Por último solicito [sic] que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de amparo de suspensión de efectos de acto administrativo, sea sustanciado conforme a derecho […]”. [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe este Juzgado establecer la competencia de esta Corte para conocer la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Abelardo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.441, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C. A contra la Providencia Administrativa Expediente Nº MJD-DS-12/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS (SUNAHIP), mediante el cual revocó la licencia Nº OPS-0011, clase 2, como empresa operadora de juegos y apuestas basados en los espectáculos.
En razón de lo anterior, resulta preciso destacar que el criterio atributivo de competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos emanados de los diversos entes u organismos que conforman la Administración Pública Nacional, se encuentra establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, en el caso bajo análisis este criterio atributivo de competencia se ubica, específicamente, en el numeral 5 del artículo 24 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún hoy bajo la denominación de Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, el señalado numeral 5 del artículo 24 de la Ley in commento establece lo siguiente:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…Omissis…]

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
En este sentido, observa este Juzgado que la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP), constituye un órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE, con rango de Servicio Autónomo y además, no configura en ninguna de las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23, ni en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley ut supra mencionada, y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada Superintendencia no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, este Tribunal declara que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida, y así se declara.
De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:
“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda”
Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de ello, y atendiendo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra la Providencia Administrativa Expediente Nº MJD-DS-12/2015, de fecha 20 de febrero de 2015 dictado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS (SUNAHIP) la cual revocó la licencia clase 2, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Del Amparo Cautelar solicitado
Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad y, a tal efecto observa:
Respecto al amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:
“Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
[…omissis...]
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Conforme a lo anterior, esta Instancia Sentenciadora observa que en el caso de autos la parte actora esgrimió en la demanda interpuesta, que se le violentaron los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de las normas así como el derecho a la libertad económica toda vez que a su decir la “[…] SUNAHIP no podía aplicar retroactivamente la Providencia Administrativa denominada MD-DS 481/2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523 en fecha 06 de diciembre de 2013 según providencia administrativa Nº MD-DS-114/2013, que otorgó una licencia tipo 2 Nº 1663 (licencia Nº OPS-0011) por cinco (5) años, como operadora de juegos y apuestas basadas en espectáculos hípicos en tiempo real realizados fuera del territorio nacional”, igualmente adujo que “El fundamento legal de revocatoria de la licencia, es la Providencia Administrativa Nº MD-DS 481/2014, de fecha 15 de octubre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.523”, por lo que “[e]s evidente que la SUNAHIP, como se ha explicado suficientemente a lo largo del presente recurso de nulidad, no es competente para reglamentar la ley que rige las actividades hípicas, mucho menos para establecer casuales de revocatoria de licencias […]”.
Finalmente, con relación a la violación del derecho a la libertad económica delató que “[…] mi representada en el ejercicio del derecho a la libertad económica, incursionó en las actividades hípicas, a tal efecto se sometió a lo previsto en el Decreto-Ley que suprime y Liquida El Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, y obtuvo su correspondiente licencia”.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en torno a este derecho constitucional lo siguiente: “[…] tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecida. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por amparo constitucional”. (Sentencia Nº 462 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de abril de 2001).
De lo anterior se desprende que si bien la libertad económica no es un derecho absoluto, posee un núcleo esencial que no puede ser vulnerado y, por otra parte, cualquier afectación que se haga de este derecho ha de estar plenamente justificada por la aplicación de una norma legal y estar revestida de criterios racionales.
Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis de autos esta Corte observa que la violación de los principios de legalidad e irretroactividad de la ley así como, el derecho a la libertad económica, denunciados como conculcados, devienen de la aplicación o no del Acuerdo Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 en fecha 21 de octubre de 2014.
Por tanto, a los fines de verificar la violación de tales derechos constitucionales, esta Corte tendría que descender al análisis de normas de rango infraconstitucional, dado que se debería analizar el Acuerdo Nº MD-DS-481/2014 de fecha 15 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial Nº 40.523 en fecha 21 de octubre de 2014, emanado de la Superintendencia Nacional de las Actividades Hípicas, el cual reviste dicho rango, lo cual le está vedado realizar al juzgador en amparo cautelar. Aunado a que, tanto de los argumentos como de las actas no se desprende elemento de prueba alguno del cual se pueda constatar la materialización de la vulneración del derecho y los principios constitucionales denunciados como conculcados, razón por la cual no se evidencia la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por lo tanto, se declara Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “[…] cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada. Por último, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones a las partes. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Abelardo Ramírez actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CASTANHOLA SYSTEMAS & SOFTWARE, C.A, contra la Providencia Administrativa contenida en el Expediente Nº MJD-DS-12/2015, de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS (SUNAHIP), mediante el cual revocó la licencia Nº OPS-0011, clase 2, como empresa operadora de juegos y apuestas basados en los espectáculos.
2.- ADMITE preliminarmente la presente demanda, sin emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación efectuar las notificaciones a las partes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____ (__) días del mes de _____ de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria

JEANNETTE M. RUÍZ G.
Expediente N° AP42-G-2015-000285
OERR/7
En fecha __________________ ( ) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _____________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.