TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente Nº AP42-O-2015-000082

En fecha 28 de septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº JE41OFO2015000827, de fecha 17 de septiembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a través del cual remitió el cuaderno separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ GUALTA, titular de la cédula de identidad Nº 16.363.713, asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.849, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de agosto de 2015, emanado del Tribunal ut supra, a través del cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el día 27 de julio de 2015, por el ciudadano David Ricardo Carrizalez, parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 6 de julio de 2015, mediante el cual declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2014.
En fecha 30 de septiembre de 2015, se dio cuenta a la Corte se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 28 de enero de 2014, el ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, asistido por el abogado Roberto Bolívar, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Gobernación del estado Guárico, en los siguientes términos:
Alegó, que “[e]n fecha 21 de Enero de 2013, se ordeno [sic] la ‘APERTURA’ de la Averiguación Administrativa a mi persona, […] que ostentaba la jerarquía de Oficial AGREGADO con ocasión de los hechos ocurridos el día 19 de Enero de 2013, […] cuando me encontraba montando el servicio de apostamiento […] comprendido en un horario de 2:00am [sic] a 12:00 del mediodía en compañía del OFICIAL HERRERA ANDRY, procedí a salir del servicio antes mencionado, aproximadamente a eso de las 4:30am [sic] con la finalidad de comprar unas empanadas […] dejando en el servicio a dicho funcionario. Me dirigí en mi moto personal hacia la carretera perimetral […] en donde se encuentran unos kioscos de comida rápida, […] luego de hacer una breve espera […] compre 4 empanadas y me regrese [sic] hacia mi sitio de trabajo nuevamente, a la altura de la Villa Olímpica hice una breve parada y entre a un negocio conocido como mi Esfuerzo con la intención de comprar un refresco […] saliendo me encontré a el [sic] SUPERVISOR AGREGADO (PEG) SANDOVAL LUIS vicepresidente de la Caja de Ahorro de la Policía del Estado Guárico, […] me pidió el favor de llevarlo hasta su residencia […] se acercó un conocido de nombre Rafael Rodríguez, […] se ofreció a acompañarme a llevar al supervisor […] salimos en la moto hacia la residencia del funcionario […] lo dejamos y nos retiramos del sitio cuando veníamos de regreso, en una curva yo sufrí un accidente al caer aparatosamente de mi moto […] me auxiliaron y me ayudaron a levantarme y me llevaron hasta la acera ya que había caído en medio de la calle […] luego de pasar varios minutos en el suelo, procedí abordar la moto y dirigirme hasta mi residencia con la intención de cambiarme de ropa […] se me hacía difícil conducir la moto, ya eran aproximadamente las 05:10 horas de la mañana, allí se encontraban varios muchachos del barrio, vecinos y conocidos mío, ellos estaban ingiriendo licor en la calle […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “En ese mismo momento recibí una llamada telefónica del OFICIAL JEFE (PEG) HERNANDEZ [sic] WILTON […] me pregunto qué [sic] en donde [sic] me encontraba? Le respondí adyacente a mi casa, me preguntó porque [sic] me había salido del servicio? le respondí Salí a comprar unas empanadas, me pregunto en dónde vives tú […] yo vivo en vista al morro y ya estoy cerca, me dijo no te muevas de ahí que ya salgo para allá […] procedí a sentarme en la escalera de la casa de la ciudadana ANGELICA [sic] ESPAÑA, mientras llegaban mis compañeros donde por motivos del desgaste físico y mental, el cansancio y agotamiento corporal, producto de la jornada laboral que ya venía realizando hace días y por el estado físico que me encontraba del accidente antes mencionado me venció el sueño y cuando llegaron mis compañeros solo sentí cuando me halaron el arma de reglamento de mi cintura, que era el lugar donde se encontraba, cuando reaccioné solo pude ver que la patrulla se retiraba del sitio, me percate que la URP-405, y los muchachos me dijeron: los policías te quitaron la pistola, se la llevaron y te tomaron una foto. Ya era como las 5:40 horas de la mañana. [...]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestó, que, [L]a Providencia Administrativa Nº 060 del 18 de Septiembre de 2013, dictada por el Director General de la Policía del estado Guárico violó mi derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando encuadró la conducta policial desplegada por mi persona en un perjuicio material causado por negligencia manifiesta al patrimonio de la Nación, de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la norma aplicable era la prevista en el numeral 2, 3 y 4 del artículo 95 de la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó,“[…] que la norma contenida en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Policial son de orden público, por disposición del artículo 7 del mismo texto normativo; por tanto, la definición de ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’ que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé, fue ampliado por la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial en cuanto a el [sic] ‘incumplimiento del horario de trabajo que exceda del veinte por ciento (20%) de una jornada laboral o del tiempo de disponibilidad del servicio a que se refiere una comisión especial o que alcance a dos días hábiles en un período de treinta días continuos’ ‘Omisión o retardo en el cumplimiento de las tareas, asignaciones, órdenes o disposición indicadas por el supervisor, […] que ponga en riesgo la atención de una emergencia o la prestación de un servicio de policía requerido en forma inmediata e indiferible por parte del público’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] el acto administrativo impugnado fundamentó la declaración de la conducta policial desplegada por mi persona en un perjuicio material causado por negligencia manifiesta al patrimonio del ente policial de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] esa normativa estaba vigente para el momento en que ocurrió el hecho, […] desconociendo la modificación que había realizado la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 95 , en razón de ello debe aplicar de forma inmediata.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Adujó, que “[e]l acto administrativo por el cual recurro infringió las garantías previstas en los artículo 75 y 76 (Protección de la familia) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedir el goce del derecho a la protección integral a la familia, así como la desaplicación de la jurisprudencia patria, en materia de fuero maternal y/o paternal, […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Narró, “[…] que el 04 de noviembre de 2012, nació mi hija […], por lo que al momento en que se apertura el procedimiento disciplinario en fecha 21 de enero de 2013, me encontraba investido de fuero paternal, por cuanto mi hija solo contaba con dos (2) meses de nacida, lo que indica que me encontraba protegido por la inamovilidad post natal prevista en el artículo 8 de la Ley para la Protección a las Familias y la Paternidad, y para el momento en que se dictó la decisión cuya nulidad se solicita (18 de septiembre de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012) […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Refirió, que “[…] el referido acto administrativo me viola los derechos antes enunciados, porque mi cónyuge ciudadana THAILENA GONZALEZ [sic] actualmente se encuentra embarazada como se evidencia del informe médico, DE FECHA 14 DE ENERO DE 2014, […] al sostener que la PACIENTE THAILENA GONZALEZ [sic] […] CURSA EMBARAZO DE 15 SEMANAS […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Respecto a la medida de Amparo Cautelar solicitada, señaló lo siguiente: “[…] debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Que, “[s]olicitó amparo cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspenda los efectos del acto administrativo (Providencia Administrativa Nº 060-2013), dictada por el Director General de la Policía del Estado Guárico, en fecha 18 de septiembre de 2013, y me fue notificado en fecha 28 de octubre de 2013, donde se me destituyo [sic] del cargo de OFICIAL AGREGADO, por el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria, ya que eso trajo como consecuencia la violación de mis derechos constitucionales a la inamovilidad por fuero paternal consagrados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por que [sic] el 04 de noviembre de 2012, nació mi hija […] por lo que al momento de formularse los cargos (17-07-2013) me encontraba investido de fuero paternal, dado que mi hijo [sic] solo contaba con ocho (08) meses y trece (13) días de nacida. Igualmente, al momento de dictarse la Providencia Administrativa […] la niña contaba con once (11) de [sic] meses y catorce (14) días de nacida, por la cual la Ley aplicable en principio era la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad […] por lo que la protección contenida en dicha Ley culminaría el 04 de noviembre de 2013, no obstante, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras extendió el lapso de esta especial protección de la paternidad a dos (2) años, por lo que gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo tanto la nueva norma que amplía el lapso e inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata, por ser este hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo”.[Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] el referido acto administrativo, dada su naturaleza, es decir, la terminación de la relación funcionarial entre mi persona y la Policía del Estado Guárico, me viola los derechos antes enunciados, por que [sic] mi cónyuge ciudadana THAILENA JOHANA GONZALEZ DE CARRIZALEZ se encuentra embarazada como se evidencia del informe médico, DE FECHA 14 DE ENERO DE 2014, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó la […] NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013, […] SE ORDENE MI REINCORPORACIÓN AL CARGO QUE VENÍA DESEMPEÑANDO, ORDENÁNDOSE EL PAGO DE TODOS LOS BENEFICIOS ECONÓMICOS DEJADOS DE PERCIBIR, INCLUYENDO NO SOLO LOS CONTRACTUALES, SINO AQUELLOS QUE PROVENGAN DE DECRETOS O RESOLUCIONES DE CARÁCTER NACIONAL […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de julio de 2015, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico dictó decisión mediante la cual declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en fecha 3 de febrero de 2014, en los siguientes términos:
“[…] DEL AMPARO CAUTELAR
Mediante decisión Nº PJ0102014000011 de fecha 03 de febrero de 2014, este Juzgado declaró procedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con la querella funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
‘…De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia al folio 43 copia simple del Certificado de Nacimiento, en el que se deja constancia que en fecha 04 de septiembre de 2012 nació la niña […], hija del querellante con su cónyuge, la ciudadana Thailena Jhoanna González Cortéz [sic] (Registro de matrimonio inserto al folio 42 del expediente).
Así mismo, se advierte al folio 41 del expediente, copia simple de un documento del que presuntamente se observa como fecha de notificación del acto administrativo recurrido (Acto administrativo de destitución) el 28 de mayo de 2013, del cargo ejercido en la Policía del estado Guárico.
De las documentales antes descritas concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ GUALTA fue destituido del cargo ejercido en la Gobernación del estado Guárico, estando amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Por tanto, con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara PROCEDENTE el amparo solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos. Así se declara…’.
II
DE LA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DEL AMPARO CAUTELAR
El 01 de julio de 2015 la abogada María Luisa MATHEUS, en representación del órgano querellado, ratificó mediante diligencia la solicitud de levantamiento de la medida acordada en virtud del amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con la querella funcionarial, en el cual expuso:
‘…Por cuanto que estando [sic] en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalo, recalco y reproduzco al folio 43 del expediente administrativo JP41-G-2014-0004; donde se evidencia partida de nacimiento de [la niña ]nacida en fecha 04-09-2012; en la cual se evidencia que al día de hoy ya esta cumplido el lapso de conformidad con lo establecido con el artículo 420 LOTTT…’ (sic).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en la incidencia identificada con el Nº JE41-X-2014-000004, planteada en el expediente Nº JP41-G-2014-000004, referida a la solicitud de levantamiento del amparo cautelar acordado en el presente asunto, propuesto por la apoderada judicial del órgano querellado.
Ahora bien advierte este Juzgador que en el presente asunto se declaró procedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta a la querella funcionarial, en virtud de haberse verificado, en principio, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, derivado de que de las actas que constan al expediente se pudo evidenciar, al menos en esa etapa procesal, que el ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ fue destituido del cargo ejercido en la Policía del estado Guárico, estando amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal a que se refiere la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Ahora bien, en la oportunidad de solicitar el levantamiento del amparo acordado, la representación judicial del órgano accionado, manifestó que ‘…ya esta cumplido el lapso de conformidad con lo establecido con el artículo 420 LOTTT’.
En tal sentido destaca este Juzgador que en relación la [sic] protección familiar, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, dispone en el artículo 8 en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija) que:
‘El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Negrillas de este fallo).
De la norma antes transcrita resulta evidente, que a los fines de cumplir con la protección a la familia, la maternidad y la paternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto de la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos hasta de un año de edad, período que ha sido extendido a dos (02) años en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
En el caso bajo análisis, se advierte de la copia simple del Certificado de Nacimiento inserto al folio 43 del expediente judicial, que en fecha 04 de septiembre de 2012 nació la niña […] hija del querellante con su cónyuge, la ciudadana Thailena Jhoanna González Cortéz. De ello se concluye que los dos (02) años de inamovilidad laboral derivada del fuero paternal culminaron el 04 de septiembre de 2014, razón por la cual, y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto recurrido y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, considera procedente quien aquí Juzga, el levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en decisión Nº PJ0102014000011 de fecha 03 de febrero de 2014, solicitado por la parte querellada. Así se determina.
En virtud de lo anterior se declara terminada la presente incidencia y se ordena el cierre del presente cuaderno.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en decisión Nº PJ0102014000011 de fecha 03 de febrero de 2014, a favor del ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ GUALTA […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“[…] Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto […]”.
Así, conviene destacar lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo cautelar, por lo que, en aplicación de la normativa señalada y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2015, por el ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante la cual declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en fecha 3 de febrero de 2014, a tal efecto se observa que:
El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 060-2013 de fecha 18 de septiembre de 2013, dictado por el Director General de la Policía del estado Guárico, mediante el cual se destituyó al ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, del cargo de Oficial Agregado (PEG) que venía desempeñando en el referido organismo, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los numerales 2 y 6 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 97 Numeral 10 del Estatuto de la Función Policial.
Al respecto, el ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, denunció en su escrito libelar la violación del debido proceso y derecho a la defensa dentro del procedimiento disciplinario, asimismo, denunció que el acto administrativo recurrido “infringió las garantías constitucionales previstas en los artículo 75 y 76 (Protección de la Familia) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedir el goce del derecho a la protección integral a la familia, […] en virtud que el día 4 de noviembre de 2012 nació su hija […] por lo que al momento en que se aperturó el procedimiento disciplinario, es decir, en fecha 21 de enero de 2013, se encontraba investido de fuero paternal”. Igualmente alegó “que el referido acto administrativo me viola los derechos antes enunciados, porque mi cónyuge ciudadana THAILENA GONZALEZ [sic] actualmente se encuentra embarazada como se evidencia del informe médico, DE FECHA 14 DE ENERO DE 2014, […] al sostener que la PACIENTE THAILENA GONZALEZ […] CURSA EMBARAZO DE 15 SEMANAS […]”.
Ello así, mediante sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, señaló “[…] con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] En atención a las consideraciones que anteceden, [ese] Juzgador Superior declar[ó] PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se orden[ó] reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos.”.
Por su parte, la Representación Judicial del Instituto recurrido, en fecha 18 de mayo de 2015, solicitó al Juzgado a quo “[…] el levantamiento de la medida cautelar en virtud de que la protección es hasta (2) años lapso suficientemente cumplido”.
Ante la referida solicitud el Juzgado a quo, en fecha 6 de julio de 2015, dictó decisión mediante la cual declaró “procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en decisión Nº PJ0102014000011 de fecha 03 de febrero de 2014, a favor del ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ GUALTA […]”, por cuanto consideró que: “En el caso bajo análisis, se advierte de la copia simple del Certificado de Nacimiento inserto al folio 43 del expediente judicial, que en fecha 04 de septiembre de 2012 nació la niña […] hija del querellante con su cónyuge, la ciudadana Thailena Jhoanna González Cortéz. De ello se concluye que los dos (02) años de inamovilidad laboral derivada del fuero paternal culminaron el 04 de septiembre de 2014, razón por la cual, y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto recurrido y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, considera procedente quien aquí Juzga, el levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada en decisión Nº PJ0102014000011 de fecha 03 de febrero de 2014, solicitado por la parte querellada […]”.
Determinado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a verificar si la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia el 6 de julio de 2015, y objeto del presente recurso de apelación se encuentra o no ajustada a derecho, a tal efecto, realiza las consideraciones siguientes:
Se observa que el fundamento de la procedencia del levantamiento de la medida cautelar acordada mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2014, se basó en el certificado de nacimiento de la hija del recurrente quién nació el día 4 de septiembre de 2012, tal y como se evidencia de la copia certificada del acta de nacimiento, la cual corre inserta al folio cuarenta y tres (43) del presente expediente, ya que del mismo se desprende que la inamovilidad por fuero paternal del cual se encontraba amparado el recurrente culminó el 4 de septiembre de 2014.
Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que el recurrente en la oportunidad de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, señaló en el libelo que “[…] el referido acto administrativo me viola los derechos antes enunciados, porque mi cónyuge ciudadana THAILENA GONZALEZ [sic] actualmente se encuentra embarazada como se evidencia del informe médico, DE FECHA 14 DE ENERO DE 2014, […] al sostener que la PACIENTE THAILENA GONZALEZ […] CURSA EMBARAZO DE 15 SEMANAS […]”.
En este orden de ideas, se observa que consta al folio once (11) vto. del presente expediente “Certificación del Registro de Nacimiento” contenido en el Acta Nº 500 del día 2 de julio de 2014, emanado del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil del estado Guárico, a través de la cual se dejó constancia del nacimiento de un niño, quién nació el día 30 de junio de 2014, hijo de la ciudadana Thailena Jhoana Gonzalez Cortez y del ciudadano querellante, David Ricardo Carrizalez Gualta.
En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los citados artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el fuero paternal del que gozaba al momento de la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 6 de julio de 2015, mediante el cual declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada a favor del recurrente en fecha 3 de febrero de 2014, solicitada por la parte recurrida.
En este sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional, que, si bien es cierto, que para la fecha en la cual el Juzgador de Instancia declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar realizada por la representación judicial de la parte recurrida al considerar que la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal del cual se encontraba amparado el recurrente había culminado el 4 de septiembre de 2014, fecha en la cual la niña, ya contaba con dos (2) años de edad, no es menos cierto, que el segundo hijo del recurrente nació el día 30 de junio de 2014, y al momento de la interposición del recurso el accionante señaló en su escrito libelar que su cónyuge la ciudadana Thailena Jhoana González Cortez, contaba con (15) semanas de embarazo [vid. folios 13 y 14].
Determinado lo anterior, esta Corte considera menester señalar lo preceptuado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos años después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte].
De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese orden de ideas, resulta oportuno destacar que la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, que en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, indica:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años […]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozarán de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido su hijo o hija.
De lo ut supra expuesto, se deduce que para toda remoción, destitución o egreso de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero, la Administración a los fines de desvincularla o desvincularlo del servicio, debe posponer por un lapso correspondiente a dos (2) años, los cuales dura la protección especial del fuero maternal o paternal y una vez vencido el mismo procederá si fuera el caso la remoción o destitución del mismo, si ello no ocurriera así se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisado lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años, a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.
En virtud de lo anterior, y examinando el caso de autos esta Corte evidencia que el Juzgado a quo en la decisión dictada el 6 de julio de 2015 erró al declarar la procedencia de la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2014, en virtud que el recurrente en la oportunidad de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar (28-1-2014), consignó los siguientes documentos: i) informe médico, ii) ecosonograma obstétrico y iii) antecedentes gineco-obstetrico, emitidos en fecha 14 de enero de 2014, donde la especialista (Gineco-obstetra) dejó constancia que la ciudadana Thailena Johana González de Carrizalez, contaba con quince (15) semanas de embarazo.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, fue notificado de la destitución, el día 28 de octubre de 2013 [Vid. folio 41] y del informe médico de fecha 14 de enero de 2014 [Vid. folio 25] se evidencia que ya para esa fecha la ciudadana Thailena Johana González de Carrizalez, se encontraba en estado de gestación, es decir, que al momento de notificar al recurrente de su destitución su conyugue se encontraba en estado de gravidez, situación esta que no tomó en consideración el a quo al momento de dictar el fallo mediante el cual se declaró la procedencia de la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo, en fecha 6 de julio de 2015, toda vez que, para el momento de la destitución además de tener una niña nacida con más de once (11) meses de nacida, su cónyuge tenía aproximadamente cuatro (4) semanas de embarazo.
Por tanto, al momento de dictar la decisión apelada, ya había nacido el segundo hijo del recurrente, tal y como se evidencia del Certificado de Registro de Nacimiento contenido en el Acta Nº 500 del día 2 de julio de 2014, emanado del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil del estado Guárico, a través de la cual se dejó constancia que el niño nació el día 30 de junio de 2014, hijo de la ciudadana Thailena Jhoana Gonzalez Cortez y del ciudadano querellante, David Ricardo Carrizalez Gualta, motivo por el cual debió el a quo verificar el término de ese embarazo, antes de dictar el levantamiento del amparo decretado.
Así pues, esta Corte debe forzosamente declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano David Ricardo Carrizalez Gualta, parte recurrente y, en consecuencia, revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en fecha 6 de julio de 2015, mediante la cual se declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2014. Por tanto se mantiene la protección cautelar decretada el 3 de febrero de de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de julio de 2015 por el recurrente, contra la decisión dictada en fecha 6 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en el cuaderno de separado relacionado con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano DAVID RICARDO CARRIZALEZ GUALTA, titular de la cédula de identidad Nº 16.363.713, asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.849, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO, mediante la cual declaró procedente la solicitud de levantamiento de la protección cautelar de amparo acordada mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2014.
2. Con LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. Se REVOCA el fallo dictado en fecha 6 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, en consecuencia
3.1. Se mantiene la protección cautelar decretada el 3 de febrero de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico.
Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AP42-O-2015-000082
OERR/12

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.