TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente NºAP42-R-2015-000165

En fecha 2 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0095-2015, de fecha 29 de enero de 2015, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº V.- 1.452.738, debidamente asistido por los abogados Agustín Alfonso Albornoz e Hilsy María Silva Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.574 y 69.213, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de enero de 2015, mediante el cual el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2014, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa.

En fecha 4 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de febrero de 2015, la abogada Hisly María Silva Rondón, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Méndez, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de febrero de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2015, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.608, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se asignó la ponencia al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de marzo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de mayo de 2014, el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, debidamente asistido por los abogados Agustín Alfonzo Albornoz e Hilsy María Silva Rondón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narraron, que “[…] el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, […] [mediante decisión] distinguid[a] con el Nº 4588 de fecha 01 de julio de 2013, […] recibida en fecha 22 de noviembre de 2013, decid[ió] CONFIRMAR el contenido del Oficio Nº MPPD-DD: 6420 de fecha 16OCT12 [16 de octubre de 2012], relacionada con la violación a [su] derecho de jubilación, previamente informado mediante Oficio Nº 0067 de fecha 25ABR2012 [25 de abril de 2012] donde se [le] remit[ió] copia de la Opinión Jurídica Nº 2047 de fecha 26 de Mayo de 2011, contentiva de la opinión negativa de [sus] pretensiones de jubilación […] y Recurso Jerárquico presentado por ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa […], recibido en fecha 15 de mayo de 2012, […] el cual fue considerado como una solicitud de ‘mero trámite’ y decidido improcedente por el Director del Despacho, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestaron, que “[…] en vista de tal situación es que [se] permit[ió] elevar [esta solicitud] en virtud de la respuesta negativa emitida por el Ministro del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa […], sobre la base de las siguientes consideraciones:
Destacaron, que “[…] [e]n cuanto a computar los treinta (30) años [de] servicios desempeñados como Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con los diecisiete (17) años ejercidos como docente en la Escuela Naval de Venezuela hoy Academia Militar de la Armada Bolivariana, para efectos de la jubilación. Se desestima, toda vez que los años de servicio prestados como profesional militar, fueron tomados en consideración para otorgarle la Pensión de Retiro por Tiempo de Servicio Cumplido y la Asignación de Antigüedad correspondiente, figuras legales contempladas en la Ley de Seguridad de la Fuerza Armada Nacional, sistema de seguridad social no compatible, con el que pretende; razón por la cual, Usted no cumple con el tiempo de servicio mínimo (25 años) establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación”. [Corchetes de esta Corte].
Consideraron, que “[…] [r]especto a las resoluciones ministeriales a través de las cuales otorgaron en años anteriores jubilación al personal docente con fundamento a Convenciones Colectivas no suscritas por [ese] ente ministerial, como por ejemplo en la Clausula 69 de la I Convención Colectiva de Trabajo FENASIMPRES-MES; [ese] Despacho, en reiteradas oportunidades se ha pronunciado en relación de la aplicación de las Convenciones Colectivas celebradas por el Ministerio del Poder Popular para la Educación y sus trabajadores, dejando plasmado el siguiente criterio: ‘…la normativa legal que debe aplicarse al personal docente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa es la Ley Orgánica de Educación, sus Reglamentos y cualquier otro documento jurídico, bien que emane de [ese] ente ministerial, más sin embargo establezca mayores beneficios que los previstos en la Layes [sic] antes mencionadas, pero no podrá aplicarse todo aquello que menoscabe el cumplimiento de la Ley Orgánica y mucho menos si establece beneficios inferiores, que perjudiquen al personal docente en [ese] Ministerio…’, en tal sentido considera dicho Acto Administrativo que ‘se considera que la I Convención Colectiva de Trabajo FENASINPRES-MES, no puede ser aplicada al personal Docente de [esa] institución, toda vez que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa no tuvo participación, ni representación en la celebración de la Convención Colectiva antes señalada”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Señalaron, que “[…] dicho acto administrativo […] pretend[ió], desconocer el hecho de que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa es un órgano de la Administración Pública Nacional, cuya representación y personalidad jurídica reposa en La [sic] República Bolivariana de Venezuela, al pretender desaplicar una normativa suscrita por La [sic] República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, aplicada previamente a situaciones análogas por dicho Despacho de la Defensa partiendo de los Principios Generales del Derecho, aunado a pretender desconocer preceptos sociales de nuestra Carta Magna que obliga al Estado a garantizar a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías; la existencia digna y decorosa del trabajador, específicamente lo contemplado en sus Artículos [sic] 80 y 86”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Argumentaron, que “[m]ediante Memorándum de fecha 26 de mayo de 2011 (DPCPS Nº 1047) emanado del Cnel. Coordinador de Relaciones Laborales, dirigido al Cnel. Coordinador de Egreso, con referencia en el Memorándum Nº 207 del 11MAY11 […] [Fecha 11 de mayo de 2011], emit[ió] opinión jurídica, respecto a la procedencia de otorgar el beneficio de jubilación, expresando en dicha comunicación que no es procedente otorgar[le] el beneficio, por carecer de una de las condiciones de orden fundamental para el otorgamiento de la misma, el cual según se expres[ó] es el hecho de ser Docente a tiempo convencional y no Docente Ordinario, mencionando que la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001 de las ‘Normas para la Administración del Personal Docente al servicio de las Fuerzas Armadas Nacionales’ determin[ó] en principio que: […] ‘Los miembros ordinarios de los centros educativos de las Fuerzas Armadas Nacionales tendrán derecho a obtener el beneficio de jubilación… a partir de los 25 años de servicio activo de acuerdo al art. 106 de la Ley Orgánica de Educación’. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Sostuvieron, que “[…] siguiendo la normativa de la referida directiva general MD-MC-DGSE-98-0001 de las ‘normas para la administración del personal docente al servicio de las Fuerzas Armadas Nacionales y siendo que [es] un trabajador con más de veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública, […] [se] encuentr[a] dentro de los supuestos para el beneficio de la jubilación de conformidad con la citada directiva […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Añadieron, que “[…] el acto administrativo que emit[ió] opinión sobre la procedencia de dicho beneficio no se encuentra, ajustado a derecho, considerando que si bien es cierto que existe una clasificación especial conforme a la cantidad de horas o carga académica, no es menos cierto que la misma no impide o puede pretender impedir el otorgamiento del derecho a la jubilación”. [Corchetes de esta Corte].
Expusieron, que, “[…] [es] un trabajador de la enseñanza con más de 25 años de servicios de la Administración Pública (numeral 2), [se] encuentra dentro de los supuestos para el beneficio de la jubilación de conformidad con la citada directiva [MD-MC-DGSE-98-0001 normas para la administración de personal docente al servicio de las Fuerzas Armadas Nacionales], siendo el caso, que dicho acto administrativo que emit[ió] opinión sobre la procedencia de dicho beneficio no se encuentra ajustada [sic] a derecho, considerando que si bien es cierto que existe una clasificación especial conforme a la cantidad de horas o carga académica, no es menos cierto que la misma no impide o puede pretender impedir el otorgamiento de derecho a la jubilación […]” apoyándose para ello en la cita sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de abril de 2011, en el expediente N° AP42-N-2010-000096, caso: LUC MARIE JOSEPH G. BRAMAUD DU BOUCHERON.
Adujeron que, en base a la sentencia antes mencionada, se evidenció “[…] una FALTA DE MOTIVACIÓN de dicho acto administrativo, viciándolo de nulidad al no cumplir los extremos del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En virtud de ello, solicitaron que “[…] se [le] conceda el porcentaje proporcional al tiempo de servicio en la docencia prestados en el Instituto Universitario Escuela Naval de Venezuela ‘Almirante S. Francisco de Miranda” (18 años), sobre [su] sueldo base promedio como jubilación, en virtud de encontrar[se] dentro de los supuestos contemplados constitucionalmente para el beneficio respectivo, el cual debe corresponder en base al salario mínimo vital debidamente contemplado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de este Órgano Colegiado].
En cuanto a sus antecedentes de servicio como Oficial de la Fuerza Armada Nacional, señaló lo siguiente:

“ANTECEDENTES DE SERVICIO
• Número Certificado de Carrera: 0.656
• Ingreso: 05 de julio de 1.964
• Título del cargo: Alférez de Navío.
• Situación de Retiro: 05 de julio de 1.994.
• Título del cargo: Capitán de Navío.
• Fundamento Legal: El 05 de julio de 1.994 pasó a retiro (tiempo de servicio cumplido, 30 años) según resolución M-0343 del 13 de julio de 1.984, de conformidad con lo establecido en el Art. 239, literal ‘a’ de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN).
• Tiempo en las Fuerzas Armadas de Venezuela: TREINTA AÑOS.
• RESUELTO MEDIANTE EL CUAL SE PASA A SITUACIÓN DE RETIRO”. [Mayúsculas, paréntesis y resaltado del original].
Esgrimieron, que “Ingresó al Instituto Universitario Escuela Naval de Venezuela ‘Alm. S. Francisco de Miranda […] Adscrito al Grupo de Ciencias Navales, con categoría Docente Administrativa [sic] de Agregado, dictando al inicio la Cátedra de Navegación Costera y a la fecha Navegación Astronómica, desde el 22 de agosto de 1.994 hasta la fecha, en forma continua, recurrente año a año, ininterrumpida, dedicación, esmero, cabal cumplimiento de mis deberes y una carga docente semanal del año lectivo variable. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, que tiene un “Tiempo en el Instituto Universitario Escuela Naval de Venezuela ‘Alm. S. Francisco de Miranda’ dieciocho (18) años”.
Argumentaron, que “[…] por una errada aplicación del ordenamiento jurídico vigente se pretend[ió] violar [su] derecho a la jubilación debidamente contemplado en el artículo 80 y 86 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 106 de la Ley orgánica [sic] de Educación, artículo 42 de la nueva Ley Orgánica de Educación, según Gaceta Oficial Nº 5925 de fecha 15 de agosto de 2009, artículo 191 del Reglamento del Ejercicio de la profesión docente [sic] y las cuales son fundamento de la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001, por lo cual [tiene] derecho al restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada tal y como se contempla en el artículo 49, numerales 6 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho fundamental e inherente a la persona así como garantías del Estado de Derecho y en tal sentido solicit[ó] respetuosamente, sea analizada la presente solicitud a fin de fundamentar su condición de jubilado, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó:
“1. [le] SEA CONCEDI[D]A LA JUBILACIÓN DE CONFORMIDAD COMO SE ENCUENTRA ENMARCADA DENTRO DE LOS DERECHOS DE LOS DOCENTES CONTENIDOS EN LA DIRECTIVA GENERAL MD-MC-DGSE-98-0001 DE LAS NORMAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL DOCENTE AL SERVICIO DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SU NUMERAL 2 QUE ESTABLECE: EL TRABAJADOR DE LA ENSEÑANZA OBTIENE EL DERECHO A LA JUBILACIÓN AL CUMPLIR 25 AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y MAS DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO COMO TRABAJADOR DE LA ENSEÑANZA. 2: [le] SEA CONSIDERADO EL TIEMPO DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO TRABAJADOR DE LA ENSEÑANZA EN EL INSTITUTO UNIVERSITARIO ESCUELA NAVAL DE VENEZUELA ‘ALM.S. FRANCISCO DE MIRANDA’ […] ADSCRITO AL GRUPO DE CIENCIAS NAVALES, CON CATEGORÍA DOCENTE ADMINISTRATIVA DE AGREGADO, DICTANDO AL INICIO LA CÁTEDRA DE NAVEGACIÓN COSTERA Y A LA FECHA NAVEGACIÓN ASTRONÓMICA, DESDE EL 22 DE AGOSTO DE 1.994 HASTA LA FECHA (DIECIOCHO AÑOS (18) EN FORMA CONTINUA, RECURRENTE AÑO A AÑO, ININTERRUMPIDA DEDICACIÓN CON ESMERO Y CABAL CUMPLIMIENTO DE [SUS] DEBERES Y UNA CARGA DOCENTE SEMANAL DEL AÑO LECTIVO VARIABLE. 3. [le] SEA ACORDADO EL 100% DE [SU] SUELDO BASE PROMEDIO COMO JUBILACIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA CLAUSULA 69 DE LA PRIMERA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO FENANSINPRES-MES, CONSIDERANDO EL HECHO HABER SIDO UN EDUCADOR CONTRATADO EN FORMA CONSECUTIVA, SIN INTERRUPCIÓN, DE LA MISMA FORMA QUE UN MIEMBRO ORDINARIO DEL PERSONAL DOCENTE EN VIRTUD DE REALIZAR UNA ACTIVIDAD DE MANERA PERMANENTE, CONFORME A LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA DIRECTIVA GENERAL MD-EMC-LGSE-98-0001, LO CUAL SE EVIDENCIA POR EL TIEMPO TRANSCURRIDO REALIZANDO UNA ACTIVIDAD DE FORMACIÓN ACADÉMICA, YA QUE DE LO CONTRARIO PODRÍA INCURRIRSE MEDIANTE LA FIGURA DEL CONTRATO EN LA SIMULACIÓN DE UNA ACTIVIDAD TEMPORAL EN DEFRAUDACIÓN DE [SUS] DERECHOS COMO TRABAJADOR DE LA ENSEÑANZA”.[Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 04 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, titular de la cédula de identidad Nº V.- 01.452.738, debidamente asistido por los abogados Agustín Alfonzo Albornoz e Hisly María Silva Rondón, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en razón de las siguientes consideraciones:

“[…omissis…]

Se observa que el objeto principal de la presente querella, gir[ó] en torno a la solicitud del beneficio de jubilación por parte del ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, conforme a la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001, con el cien por ciento (100%) de su sueldo base promedio de conformidad con lo establecido en la clausula 69 de la I Convención Colectiva de Trabajo FENANSINPRES-MES y el reconocimiento del tiempo de servicio en la administración pública como trabajador de la enseñanza en el Instituto Universitario Escuela Naval de Venezuela.

Observa este Tribunal que, la Representación Judicial de la República, en el escrito de contestación planteó la caducidad de la acción, en virtud que desde el 26 de mayo de 2011, fecha en que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa dio respuesta negativa a la solicitud de otorgamiento de la jubilación, hasta la fecha de interposición de recurso –09 de mayo 2014- transcurrió sobradamente el lapso de los tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Pero es el caso que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del beneficio de jubilación, por lo que mal puede esa representación judicial computar la caducidad en base la negativa [sic] del Ministerio del Poder Popular para la Defensa de otorgarle la misma, en contra el cual no se ejerció recurso alguno, sin embargo no puede pasar por desapercibido por este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante dirige algunos de sus argumentos a atacar el acto que le negó el otorgamiento de su derecho a la jubilación. Sin embargo, es importante señalar que visto que la parte querellante se acredita un derecho constitucional como lo es el beneficio de jubilación, el cual es de tracto sucesivo, es decir, vence mes a mes, por lo que mal puede este Tribunal declarar la caducidad ya que se estaría violando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario. Así se decide.
Resuelto el punto previo propuesto, este Tribunal pasa a resolver el objeto principal del presente recurso funcionarial el cual gira en torno a la solicitud del beneficio de jubilación conforme a la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001, con el cien por ciento (100%) de su sueldo base promedio de conformidad con lo establecido en la Clausula 69 de la “I Convención Colectiva de Trabajo FENANSINPRES-MES” y el reconocimiento del tiempo de servicio en la administración pública como trabajador de la enseñanza en el Instituto Universitario Escuela Naval de Venezuela.
Ante tal pretensión, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, se opuso señalando que la Convención Colectiva invocada por el querellante como fundamento de su pretensión, no ampara al personal docente activo al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Defensa por cuanto ese Ministerio no figuró como parte contratante. Asimismo se opuso a la aplicación de la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001 debido a que se encuentra derogada en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Educación.
Ahora bien, antes de resolver lo conducente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
El sistema de seguridad social en Venezuela se encuentra regulado por una Ley Orgánica particular que en la actualidad es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.600 de fecha 30 de diciembre de 2002, la cual derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nº 425, que regula el Subsistema de Salud, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.398, Extraordinario, del 26 de octubre de 1999; el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nº 366, que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.392, Extraordinario, del 22 octubre de 1999, y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Nº 426 que regula el Subsistema de Pensiones, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.398, Extraordinario, del 26 de octubre de 1999.
En ese orden de ideas, se hace imperioso traer a colación el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone lo siguiente:

[…Omissis…]

En consecuencia, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, regula el derecho a la jubilación y pensión en el Sector Público Nacional.
Aunado a ello, el artículo 156 en sus numerales 22 y 36 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la competencia del Poder Público Nacional del régimen y organización del sistema de seguridad social. Igualmente, la norma contenida en el numeral 1 del artículo 187 Constitucional, prevé la competencia de la Asamblea Nacional para legislar en las materias de la competencia nacional. Además, el artículo 147 ejusdem, en su tercer aparte, establece que ‘…la Ley Nacional, establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales estadales y municipales’, disposición ésta con la cual el Constituyente reafirma en primer lugar, que es de la reserva de Ley nacional la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, y por otra parte, contiene la intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios.
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia 2011-0589 de fecha 25 de mayo de 2011, con ponencia de la Juez María Eugenia Mata, (Caso: Ramón Morales vs. Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano Miranda) confirmó el carácter de reserva legal de la materia de jubilaciones en los siguientes términos:

[…Omissis…]

Ahora bien, del texto de la sentencia parcialmente trascrita supra, se desprende con claridad que la materia de jubilación es de estricta reserva legal, en consecuencia [ese] beneficio solo [sic] y únicamente puede ser otorgable por el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Nacional que rige tal materia, que no es otra que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Sin embargo, la Ley el Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios al regular el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos, exceptuó de su ámbito de aplicación a los organismos o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión estuviera consagrado en leyes nacionales.
Ahora bien, la Corte Primera de Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 11 de mayo de 2009, sentencia Nº 2009-280, Caso: María Milagros Pacheco Morillo vs. Gobernación del Estado Miranda, con respecto al régimen de jubilación, señaló lo siguiente:

[…Omissis…]

Ahora bien, del texto de la sentencia parcialmente trascrita supra, se desprende con claridad que la materia de jubilación es de estricta reserva legal, en consecuencia este beneficio solo [sic] y únicamente puede ser otorgable por el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Nacional que rige tal materia, que no es otra que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual debe ser aplicable de forma exclusiva y preferente, y debe ser observada por todos los organismos al servicios de la Administración Pública Nacional, los Estados y los Municipios, salvo que de conformidad con lo expuesto en el artículo 4 del preciado texto legal, exista una ley especial que lo regule.
En caso concreto [sic], el querellante se desempeña como Docente Contratado de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia de la Constancia emitida por la Universidad Militar de Venezuela cursante al folio noventa y cuatro (94) del expediente judicial, siendo ello así, la Ley Orgánica de la Educación constituye una ley nacional que contiene disposiciones que regula de manera expresa el régimen de jubilaciones de los docentes, la cual debe ser aplicada de manera preferente a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por lo que mal puede pretender la parte querellante la aplicación de la Directiva General MD-EMC-DGSE-98-0001 y la cláusula 69 de la ‘I Convención Colectiva de Trabajo FENASINPRES-MES’, ya que en atención a los criterios jurisprudenciales debe considerar improcedente su aplicación.
Aún a sabiendas de esta declaratoria, [ese] Tribunal pasa a constatar la procedencia de la pretensión (otorgamiento del beneficio de jubilación a la luz de la Ley especial), todo con atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la naturaleza del beneficio que se constituye en un derecho constitucional vitalicio que se encuentra concebido para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos, o entes de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, que se otorga con el objeto de proveer un sustento monetario -como recompensa a la labor prestada- para su subsistencia, y afrontar los efectos de la ancianidad; aún así, el otorgamiento de este derecho, está supeditado al cumplimiento de ciertas circunstancias de hecho, pero en base a los requisitos establecidos en la Ley.
A tales efectos, el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación establece los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, y textualmente establece:
[…Omissis…]

El artículo transcrito establece que para el otorgamiento del beneficio de jubilación se requiere el cumplimiento de dos (02) condiciones concurrentes: (i) Que el funcionario cuente con veinticinco (25) años de servicio; y (ii) Que ese servicio haya sido prestado en condición de activo en el área educacional.
Ahora bien, de seguidas pasamos a revisar los documentos cursantes a los autos, a los fines de verificar la procedencia del beneficio de jubilación:
A los folios 89 y 90 del expediente principal, cursa CONSTANCIA emitida en fecha 26 de mayo de 2014 por el Capitán de Fragata de la Armada Militar de la Armada de la Universidad Militar de Venezuela [sic], mediante la cual se desprende que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, se ha desempeñado en ese Instituto desde el 22 de agosto de 1994 como Docente Agregado, donde observa que al realizar el cómputo del tiempo de servicio, acumula un tiempo de servicio de diecinueve (19) años y diez (10) meses de servicio en condición de activo en el área educacional.
Ahora bien, visto que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, acumula un tiempo de servicio activo como docente de diecinueve (19) años y diez (10) meses, se evidencia a todas luces que no cumple con el requisito de tiempo que establece la Ley Orgánica de Educación, la cual estima que debe ser de veinticinco (25) años de servicio activo en la condición de educación, por tanto no puede ser beneficiario de dicho beneficio. Así se decide.
Sin embargo, de los argumentos expuestos en el escrito libelar se evidencia que la parte querellante pretende que se computen los treinta (30) años de servicios desempeñados como Oficial de la Fuerza Armada Nacional para el otorgamiento del beneficio de jubilación. Ante [eso], la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela alegó que [sic] imposibilidad de computar los años de servicio que prestó en la Fuerza Armada Nacional como profesional militar, toda vez que por esos años se le otorgó Pensión de Retiro por Tiempo de Servicio Cumplido y la Asignación de Antigüedad.
A tal efecto, al revisar las actas cursantes en el expediente administrativo se observa que corre inserto a los folio 60 y 91 del expediente judicial documento denominado ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’ emitido por la Comandancia General de la Fuerza Armada Nacional, en el cual se observa que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar ingresó en fecha 05 de julio de 1964 desempeñando el cargo de ‘Alférez de Navío’ y egresó en fecha 05 de julio de 1994 desempeñando el cargo de ‘Capitán de Navío’ debido a que pasó a situación de retiro por haber cumplir treinta (30) años de servicios, de conformidad con lo estableció [sic] en el artículo 239 literal ‘a’ de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN).
Siendo ello así, que tal como se estableció en líneas anteriores, para ser beneficiador del derecho a la jubilación de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Educación, se requiere un tiempo de veinticinco (25) años de servicio en condición de activo en el área educacional, en razón de lo anterior mal puede computarse el tiempo de servicio como oficial de la Fuerza Armada Nacional cuando no ejerció funciones en el aérea educacional, en razón de lo anterior, se desecha tal pedimento. Así se decide.
Por las razones antes expuestas considera forzoso esta Juzgadora declarar sin lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.
-III-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de identidad N° V-1.452.738, representado por los abogados AGUSTÍN ALFONZO ALBORNOZ E HILSY MARÍA SILVA RONDÓN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1574 y 69.213, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 25 de febrero de 2015, la abogada Hilsy María Silva Rondón, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, consignó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, que en fecha 16 de diciembre de 2014 se ejerció, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] la sentencia recurrida, se niega a tomar en cuenta a los efectos de la jubilación, al tiempo laboral que acumuló el ciudadano OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, en la Fuerza Armada nacional [sic] y al no tomarlo en cuenta igualmente desconoce el derecho a una compensación equitativa como complemento de la jubilación considerando el tiempo acumulado como contratado al servicio de la Escuela Naval de Venezuela, hoy Universidad Militar de Venezuela, infringió derechos fundamentales del recurrente, como es el beneficio de jubilación, beneficio [ese] que se encuentra además consagrado, protegido en la Constitución, la cual es una garantía social contemplada en los Artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar su sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, y tratar de mantener una calidad de vida digna y decorosa”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegó, su beneficio en base al artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Invocó, en su defensa lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la obligación del Estado en desarrollar un sistema de seguridad social tendiente a proteger a los habitantes de la República.
Explanó, que “De conformidad con lo previsto en los Principios [sic] 1 y 2 del Artículos [sic] 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada y que en su esencia es igual al Artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), y 8, literal b) de su Reglamento, los cuales disponen que las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores son irrenunciables, es claro, entonces, que el derecho a la jubilación, por ser un beneficio característico de todo avanzado sistema de seguridad social, favorable al trabajador y a su núcleo familiar ha de entenderse comprendido en el marco de las disposiciones constitucionales y legalmente irrenunciables, es lo que se llama irrenunciabilidad de derechos”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló, que “Estas normas fueron infringidas por falta de aplicación por la Juez de la recurrida, a pesar que tuvo lugar su supuesto fáctico abstracto, que obliga a su aplicación, ya que el Sr. OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, cumpl[ió] con los supuestos de hechos para la procedencia y otorgamiento del beneficio de jubilación, observándose que inexplicablemente la Juez se negó a aplicar la consecuencia jurídica que derivan de dichas normas, cual es la declaración de que el funcionario es acreedor del beneficio de jubilación o complemento proporcional, que derivada por el tiempo transcurrido y causado en la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó “[…] declare Con Lugar el recurso ejercido por la parte recurrente en el presente juicio, anule la sentencia recurrida de fecha 4 de diciembre de 2014 y Con Lugar la presente querella, ordenando a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa que otorgue el beneficio de jubilación o complemento proporcional al tiempo ejercido como contratado, al actor del presente recurso”. [Corchetes de esta Corte].
-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de marzo de 2015 la abogada Adelaida Gutiérrez Vargas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.608, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, esgrimiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Esgrimió, que “[…] el apelante yerra al considerar que el Juzgado de la sentencia apelada, citó una decisión jurídicamente errónea, ya que el personal docente adquiere el derecho a la jubilación con veinticinco (25) años de servicio activo en la educación y para el momento que el recurrente solicitó su jubilación contaba con diecisiete (17) años de servicio como Docente en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que resultó improcedente tal solicitud. Así, resulta falso lo alegado por la parte actora, por cuanto ingresó a prestar servicios al Ministerio del Poder Popular para la Defensa en fecha 2 de agosto de 1994, es decir, para el otorgamiento del beneficio de su jubilación es requisito indispensable el de veinticinco (25) años al servicio activo del estado como educador, por lo tanto, mal puede pretender que se le computen los años de servicio que prestó en la Fuerza Armada Nacional como profesional militar, toda vez que por esos años se le otorgó la Pensión de Retiro por Tiempo de Servicio Cumplido y la Asignación de Antigüedad”. [Corchetes Resaltado y subrayado del original].
Esgrimió, que “[…] en cuento a que el a quo no tomó en cuenta la norma y que fue infringida, es preciso aducir que resulta errado, ya que la jubilación, es preciso aducir que resulta errado, ya que la jubilación es un derecho constitucionalmente adquirido una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Invocó, a favor de la República las sentencias Nº 165 de fecha 2 de marzo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz) y Nº 1994 de fecha 11 de diciembre de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Seguros La Federación, C.A., contra la Resolución Nº 3844 de fecha 12 de marzo de 1998 dictada por el extinto Ministerio de Hacienda).
De igual manera, arguyó, para su defensa el contenido del artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los supuestos de hecho y de derecho para el otorgamiento del derecho y beneficio de las jubilaciones especiales.
De igual forma, trajo a colación lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.929 de fecha 15 de agosto de 2009), que rige el ejerció de la Profesión Docente, el cual establece todo lo relativo al ingreso, ascenso, permanencia y egreso en la carrera docente al igual que lo establecido en los artículos 1 y 4 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.946 de fecha 31 de octubre de 2000, que establecen, lo relativo al ingreso, reingreso, retiro, traslado, promoción, ubicación, ascensos, estabilidad, remuneración, perfeccionamiento, profesionalización, jubilaciones y pensiones.
Argumentó, que “[…] el organismo querellado no puede jubilar al recurrente porque no cumple con los requisitos legales establecidos en la Ley Orgánica de Educación, ley que se aplica para el personal docente, y tampoco puede aplicar la Directiva interna [sic] que perdió vigencia, ni puede aplicar la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas, de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, la cual no abarca a dicho personal, aunado a que no cumple con los requisitos para otorgar el beneficio requerido. Así solicit[a] sea declarado”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “[…] declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y destacado del original].
-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia y al respecto observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año), que establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Agustín Ramón Alfonzo Albornoz, actuando como apoderado judicial del ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, ciudadano querellante, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.-

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, se observa de la revisión emprendida a los autos, que el Juez de Primera Instancia remitió el presente expediente a los fines que esta Corte conociera el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, antes identificado, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual negó el derecho y beneficio a la jubilación como docente universitario.
- De la apelación interpuesta.-
Así las cosas se observa que, en fecha 25 de febrero de 2015, la abogada Hilsy María Silva Rondón, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, consignó escrito de fundamentación de la apelación por cuanto la sentencia recurrida, a su criterio, incurrió en el i) vicio de suposición falsa, pues a su criterio, el iudex a quo se negó a no tomar en cuenta los años de servicio acumulados por el apelante en la Fuerza Armada Nacional, para concederle la jubilación como profesor contratado al servicio de la Escuela Naval de Venezuela, hoy Universidad Militar de Venezuela, ii) que en su caso en particular no se aplicó lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y iii) infracción por falta de aplicación de las normas contenidas en los Principios 1 y 2 del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada y que en su esencia es igual al artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), y 8, literal b) de su Reglamento, por parte la Juez recurrida.
Ahora bien, a los fines de resolver lo planteado por el apelante en su escrito recursivo pasa esta Corte a efectuar las siguientes disquisiciones:
- De la suposición falsa de la sentencia.-
La apoderada del apelante alegó, que […] en la sentencia recurrida, se neg[ó] a tomar en cuenta a los efectos de la jubilación el tiempo laboral que acumuló el ciudadano OSWALDO MENDEZ SALAZAR, en la Fuerza Armada nacional [sic] y al no tomarlo en cuenta igualmente desconoc[ió] el derecho a una compensación equitativa como complemento de la jubilación considerando el tiempo acumulado como contratado al servicio de la Escuela Naval de Venezuela, hoy Universidad Militar de Venezuela, infringió derechos fundamentales del recurrente, como es el beneficio de la jubilación, beneficio éste que se encuentra además de consagrado, protegido por la Constitución, la cual es una garantía social contemplada en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar el sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, y tratar de mantener una calidad de vida digna y decorosa”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso que “[…] el apelante yerra al considerar que el Juzgado de la sentencia apelada, citó una decisión jurídicamente errónea, ya que el personal docente adquiere el derecho a la jubilación con veinticinco (25) años de servicio activo en la educación y para el momento que el recurrente solicitó su jubilación contaba con diecisiete (17) años de servicio como Docente en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que resultó improcedente tal solicitud. Así, resulta falso lo alegado por la parte actora, por cuanto ingresó a prestar servicios al Ministerio del Poder Popular para la Defensa en fecha 2 de agosto de 1994, es decir, para el otorgamiento del beneficio de su jubilación es requisito indispensable el de veinticinco (25) años al servicio activo del estado como educador, por lo tanto, mal puede pretender que se le computen los años de servicio que prestó en la Fuerza Armada Nacional como profesional militar, toda vez que por esos años se le otorgó la Pensión de Retiro por Tiempo de Servicio Cumplido y la Asignación de Antigüedad”. [Corchetes Resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, por la forma en que fueron esbozados los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte considera que el vicio denunciado por el apelante se trata de la suposición falsa de la sentencia y a tal efecto observa que:
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
El Tribunal de Instancia, al dictar la sentencia recurrida en apelación estableció que: “[…] A los folios 89 y 90 del expediente principal, cursa CONSTANCIA emitida en fecha 26 de mayo de 2014 por el Capitán de Fragata de la Armada Militar de la Armada de la Universidad Militar de Venezuela, mediante la cual se desprende que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, se ha desempeñado en ese Instituto desde el 22 de agosto de 1994 como Docente Agregado, donde observa que al realizar el cómputo del tiempo de servicio, acumula un tiempo de servicio de diecinueve (19) años y diez (10) meses de servicio en condición de activo en el área educacional. Ahora bien, visto que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, acumula un tiempo de servicio activo como docente de diecinueve (19) años y diez (10) meses, se evidencia a todas luces que no cumple con el requisito de tiempo que establece la Ley Orgánica de Educación, la cual estima que debe ser de veinticinco (25) años de servicio activo en la condición de educación, por tanto no puede ser beneficiario de dicho beneficio. Así se decide.”
Visto lo anterior, esta Corte pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto pasa a hacerlo de la siguiente forma:
- De la condición de militar en situación de retiro del apelante.-
Ahora bien, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que, consta al folio 60 del expediente judicial, los Antecedentes de Servicio, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, titular de la cédula de identidad Nº V- 1.452.738, ingresó a la Fuerza Armada Nacional en fecha 05 de julio de 1964 con el cargo de Alférez de Navío y egresó en fecha 05 de julio de 1994 con el cargo de Capitán de Navío. En la base legal de dichos antecedentes se lee lo siguiente: “El 05JUL94, PASA A RETIRO (TIEMPO DE SERVICIO CUMPLIDO) SEGÚN RESOLUCIÓN M-0343 DEL 13JUL94, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 239, LITERAL “A” DE LA LEY ORGÁNICA DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES (LOFAN)”.
De igual manera, en los referidos antecedentes se lee lo siguiente: “Observaciones: EGRESÓ DE LA ESCUELA NAVAL DE VENEZUELA EL 05JUL64, CON EL GRADO DE ALFÉREZ DE NAVÍO, EL ÁREA DE DESEMPEÑO FLOTA, ESPECIALIDAD OPERACIONES. EL 05JUL94, PASA A LA SITUACIÓN DE RETIRO POR TIEMPO DE SERVICIO CUMPLIDO (30 AÑOS) Y CON EL GRADO DE CAPITÁN DE NAVIO”.
A mayor abundamiento observa esta Corte que riela al folio 62 del expediente judicial, Resolución Nº 0343 de fecha 13 de julio de 1984, de conformidad a lo establecido en el literal a) del artículo 239 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, se pasan a situación de retiro con fecha 5 de julio de 1994, a los siguientes oficiales de la Armada integrantes de la Promoción “Gran Mariscal de Ayacucho”.
- 11.- Capitán de Navío: OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR.
Al respecto, esta Corte trae a colación lo establecido en el artículo 239 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.256 Extraordinario, de fecha 26 de septiembre de 1983, aplicable rationae temporis al caso de autos, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 239
El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:
a) Tiempo de servicio cumplido;
[…omissis…]”. (Resaltado de esta Corte)

De la simple lectura del referido artículo, se colige que una de las causales por las cuales un Oficial y/o Sub-Oficial Profesional de Carrera pasa a retiro de las entonces Fuerzas Armadas Nacionales lo constituye el Tiempo de Servicio Cumplido.
Aplicando la norma anteriormente transcrita al caso de marras, puede deducir esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, pasó a esa situación por la causal establecida en el literal a) la cual es por Tiempo de servicio cumplido, es decir, por haber cumplido los treinta (30) años de servicio en la Fuerza Armada Nacional.
Visto lo anterior, esta Corte evidencia que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, le fue concedido la pensión por retiro por el tiempo de servicio prestado como oficial de la Fuerza Armada Nacional, por haber cumplido 30 años de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 239 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas en el año 1983, aplicable ratione temporis, razón por la cual se evidencia que ciudadano querellante es beneficiario de la referida pensión. Así se declara.-
- De la procedencia del derecho a la jubilación como docente universitario.-
En cuanto al otorgamiento del derecho a la jubilación por el desempeño como docente adscrito a la Universidad Militar de la Armada Bolivariana, este Órgano Jurisdiccional observa que:
Riela a los folios 89 y 90 del expediente judicial, constancia emitida en fecha 26 de mayo de 2014, mediante la cual se desprende que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar, se ha desempeñado en la Academia Militar de la Armada Bolivariana a partir del día 22 de agosto de 1994 como Docente Agregado, computándose hasta la fecha de la emisión de la misma, es decir, 26 de mayo de 2014, un tiempo de servicio de diecinueve (19) años y diez (10) meses de servicio en condición de activo en el área educacional.
Así las cosas, es menester para esta Alzada, traer a colación lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación (publicada en la Gaceta Oficial Nº 5925 de fecha 15 de agosto de 2009), que es del tenor siguiente:
“Artículo 42: El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación, con un monto del cien por ciento del sueldo y de conformidad a lo establecido en la ley especial”. [Resaltado de esta Corte].
El artículo transcrito establece que para el otorgamiento del beneficio de jubilación se requiere el cumplimiento de dos (02) condiciones concurrentes: la primera: que el funcionario cuente con veinticinco (25) años de servicio; y la segunda: que ese servicio haya sido prestado en condición de activo en el área educacional.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de marras, esta Corte en concordancia con lo establecido por el iudex a quo en la sentencia apelada y contrario a lo afirmado por el apelante evidencia que el ciudadano Oswaldo Méndez Salazar no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación, pues no ha prestado servicios durante veinticinco (25) años en condición de funcionario activo en el área educacional, razón por la cual, mal podría sumársele, a los efectos del tiempo de servicio, tanto los años laborados como docente universitario, así como los trabajados como oficial de la Fuerza Armada Nacional, por cuanto son dos (02) normativas totalmente distintas, aplicables a situaciones de hecho y de derecho distintas, en virtud de lo cual se desestima el alegato de suposición falsa de la sentencia delatado por el apelante. Así se decide.
- De la falta de aplicación artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En cuanto a este argumento esta Corte observa que, la Ley el Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios al regular el derecho a la jubilación de los funcionarios públicos, no incluyó dentro de su ámbito de aplicación a los organismos o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión estuviera consagrado en leyes nacionales (artículo 4 ejusdem).
Visto que en el caso en concreto, el querellante se desempeña como Docente Contratado de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Educación constituye una ley nacional que contiene disposiciones que regula de manera expresa el régimen de jubilaciones de los docentes, la cual debe ser aplicada de manera preferente a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, de tal forma que se desestima el referido alegato presentado por la parte apelante. Así se decide.
- De la falta de aplicación por el Juez de la recurrida de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras) y su Reglamento.
En tal sentido, esta Alzada observa que el apelante denunció el vicio de falta de aplicación de las normas referentes para el otorgamiento del beneficio de la jubilación alegando que “[d]e conformidad con lo previsto en los Principios [sic] 1 y 2 del Artículo [sic] 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada y que en su esencia es igual al Artículo [sic] 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), y 8, literal b) de su Reglamento, los cuales disponen que las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores son irrenunciables, es claro, entonces, que el derecho a la jubilación, por ser un beneficio característico de todo avanzado sistema de seguridad social, favorable al trabajador y a su núcleo familiar, ha de entenderse comprendido en el marco de las disposiciones constitucionales y legalmente irrenunciables, es lo que se llama irrenunciabilidad de derechos”. [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, arguyó que “Estas normas fueron infringidas por la falta de aplicación por la Juez de la recurrida, a pesar que tuvo lugar su supuesto fáctico abstracto, que obliga a su aplicación, ya que el Sr. OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, cumple con los supuestos de hechos para la procedencia y otorgamiento del beneficio de jubilación, observándose que inexplicablemente la Juez se negó a aplicar la consecuencia jurídica que derivan de dichas normas, cual es la declaración de que el funcionario acreedor del beneficio de jubilación o complemento proporcional, que derivaba por el tiempo transcurrido y causado en la Administración Pública”. [Mayúsculas del original].
Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación adujo, que “[…] en cuanto a que el a quo no tomó en cuenta la norma y que fue infringida, es preciso aducir que resulta errado, ya que la jubilación es un derecho constitucionalmente adquirido una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
En atención a lo expuesto, se observa que los argumentos expuestos por la parte apelante a los fines de fundamentar el señalado vicio de falta de aplicación de la norma, guardan relación con el alegato de suposición falsa de la sentencia, aspecto que ya fue analizado en el punto anterior y que en esta oportunidad debe la Corte ratificar.
En consecuencia, se desestima el alegato de falta de aplicación de la norma expuesto por la apelante. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar, el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de diciembre de 2014, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, razón por la cual se confirma el fallo apelado. Así se declara.-

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2014, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO MÉNDEZ SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº V.- 1.452.738, debidamente asistido por los abogados Agustín Alfonzo Albornoz e Hilsy María Silva Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.574 y 69.213, respectivamente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia;
2.1.- Se CONFIRMA, el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
OERR/22/CPC
Exp. Nº AP42-R-2015-000165

En fecha _______________ (_____) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria.