JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000144
El 14 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogado Yael De Jesús Bello Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.306, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”.
En fecha 20 de mayo de 2015, se dio cuenta la Corte, en consecuencia se ordenó oficiar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Asimismo, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el Oficio de notificación, dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
El 29 de julio de 2015, el ciudadano Alguacil de este Tribunal Colegiado, consignó el Oficio de notificación, dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), el cual fue recibido el 23 de ese mismo mes y año.
En fecha 5 de agosto de 2015, la Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó escrito mediante el cual solicitó que se declare con lugar el amparo cautelar solicitado.
El 6 de agosto de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de septiembre de 2015, la Abogada Yael De Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consorcio Boyacá- La Guaira consignó sustitución de Poder Apud. Acta.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre el presente asunto, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMADNA INTERPUESTA
En fecha 14 de mayo de 2015, la Abogado Yael De Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consorcio Boyacá-La Guaira, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el silencio administrativo, derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”, con base en las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:
Manifestó, que “ las actuaciones de CADIVI al negar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) que se impugnan en el presente recurso, son unos actos administrativos en los términos establecidos por la jurisprudencia de los tribunales en lo contencioso administrativo, y por ello el procedimiento de anulación de los mismos es el procedimiento contencioso administrativo de anulación, contenido actualmente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que anteriormente se encantaraba en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia …”.
Indicó, que “… la negativa de CADIVI, expresada mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, de otorgar las ALD son unos actos emanados de CADIVI, el cual produce efectos jurídicos determinados al crear una situación individual y al poner fin a un procedimiento administrativo como lo son las Solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD). Los actos administrativos impugnados niegan erradamente las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes Nros 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 consignadas ante dicho organismo (sic), lo cual evidentemente le ocasiona un perjuicio debido a que no solo le impide cumplir con una obligación legalmente adquirida con sus proveedores extranjeros, sino que además le impide llevar a cabo el cumplimiento del cronograma de la obra que le fue encomendada por la República Bolivariana de Venezuela …”. (Mayúsculas del original).
Precisó, que “El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tienen como objeto el análisis la decisión que por su naturaleza jurídica- son unos actos administrativos, en este caso de efectos particulares y que como tales deben ser analizados y decidido…”
Indicó, referente a los supuestos de hechos de inadmisibilidad previstos en el artículo 35 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente “1. Que no existe el impedimento derivado de la caducidad. 2. La pretensión incoada mediante el presente recurso no resulta excluyente con otra que bien pudiera derivar de la pretensión intentada o porque suscite la aplicación de procesos jurisdiccionales incompatibles. 3. El recurso intentado no requiere del cumplimiento del procedimiento administrativo previa las demandas contra la República, los Estados, contra los órganos o entes del Poder Público que gozan de tal prerrogativa. 4. Los documentos indispensables para verificar la admisión del recurso (sic) han sido acompañados. 5. No existe cosa juzgada en relación al objeto del recurso presentado. 6. El libelo no contiene conceptos irrespetuosos. 7. Por último, la nulidad pretendida no resulta contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de ley...” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “… [su] representado se ve afectado directamente en sus derechos e intereses por los actos administrativos dictados por CADIVI, así como por su silencio administrativo negativo, y en consecuencia ostenta la legitimación necesaria para recurrir en vía judicial del mismo, toda vez que en dichos actos, así como en el silencio administrativo negativo, se niegan las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 1742866 y 17428299, impidiendo de esa forma que [su] representado cumpla con la obligación adquirida con sus proveedores extranjeros, y que cumpla con el cronograma de ejecución de la obra pública que le fue encomendada, situación esta que afecta de manera directa los derechos e intereses de [su] mandante de índole económica, además de implicar una afectación indebida a su patrimonio, en perjuicio de sus derechos e intereses económicos, y en consecuencia afecta también los intereses del Estado Venezolano…”(Corchetes de esta Corte).
Señaló, que de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el recurso de reconsideración interpuesto por [su] mandante el 13 de agosto de 2014, por cuanto el mismo agotó la vía administrativa, tal como lo establece el artículo 3 del Convenio Cambiarlo N 1 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha, reimpresa el 19 de marzo de 2003, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.653...”
Arguyó, que tomando en consideración “…el criterio jurisprudencial dominante y el tratamiento doctrinario, esta representación judicial considera que el presente recurso no incurre en los supuestos que impidan su admisión, más aún si se tiene en cuenta que el recurso presentado ha sido ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante la violación de los derechos y garantías constitucionales vulnerados a [su] representado, por los actos administrativos y el silencio administrativo negativo impugnados en este acto.…”.(Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “(…el presente recurso de nulidad se ejerce dentro del lapso establecido de ciento ochenta (180) días continuos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo…”, ya que -a su decir- “...[su] representado tuvo conocimiento de la decisión de CADIVI de negar las Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) de las Solicitudes N° 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, mediante corre electrónicos del 25 de junio de 2014. Sin embargo, en modo alguno los actos administrativos han adquirido eficacia, ya que los mismos en forma irregular nunca fueron notificados a [su] representado de la forma que lo establece la. LOPA Es decir, no se cumplió con lo esencial para que los actos administrativos adquieran eficacia que es la entrega a [su] representado del texto íntegro de los actos administrativos, sino que se le informó de las decisiones de CADIVI mediante los correos electrónicos antes referidos. Aunado a ello, CADIVI no emitió pronunciamiento alguno sobre el recurso de reconsideración interpuesto por [su] representado en contra de los correos electrónicos arriba indicados” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, apuntó que “...[su] representado sólo tuvo conocimiento de la voluntad administrativa mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, interpuso el recurso de reconsideración el 13 de agosto de 2014, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la LOPA. Una vez interpuesto el referido recurso de reconsideración transcurrió el lapso de noventa (90) días hábiles previsto en el artículo 91 de la LOPA y en el 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que CADIVI decidiera dicho recurso, el cual venció el 17 de diciembre de 2014, sin que CADIVI o CENCOEX dieran respuesta alguna”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…por las razones antes expuestas, [solicitó] que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la negativa de ALD de la cual tuvo conocimiento [su] mandante mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea admitido tramitado conforme a derecho”. (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “el CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tiene por objeto realizar una actividad económica específica en forma mancomunada, como lo es la construcción de la obra ‘Prolongación de la Av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre (de ahora en adelante MPPTT), mediante el Contrato N° DGV-11-CT0532 del 23 de diciembre de 20011(...). Por la circunstancia arriba indicada nace el hecho de que [su] mandante tenga la necesidad de proveerse de servicios, bienes muebles de capital, sus (sic) partes, piezas y accesorios que, en ocasiones, tienen una producción insuficiente en el país y que, por haber celebrado un contrato con la República expresado en bolívares, deba adquirir los bienes que hoy [les] ocupan, y que se encuentran plenamente identificados (...), a la tasa de cambio para adquisición de divisas preferenciales…”. (Corchetes de esta Corte mayúsculas y Negrillas del original).
Manifestó, que “El 14 de octubre de 2013, el CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA tramitó en el portal de la pagina web de CADIVI el Registro de Usuario para Importación y las Solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) para Importación Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, a los efectos de poder efectuar el pago al proveedor “Teixeira Duarte Engenharia E Construsoes, S.A.” (...) El 17 de octubre de 2013, fue presentada por [su] mandante la documentación anteriormente señalada ante el operador cambiario en cuanto a la AAD 17428018”.
Asimismo, el 21 de octubre de 2013, fue presentada por [su] mandante la documentación anteriormente señalada ante el operador cambiario en cuanto a las AAD 17428116, 17428266 y 17428299... ”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y Negrillas del original).
Manifestó, que “El 17 de diciembre de 2014, vencieron los noventa (90) días hábiles siguientes a la interposición del recurso de reconsideración, sin que [su] mandante fuera notificado de decisión alguna por parte de CADIVI”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, la “Violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento”, ya que -a su juicio- “CADIVI no realizó la notificación personal en el domicilio de [su] representado tal como lo establece el artículo 75 de la LOPA, ni lo notificó por ningún otro medio, por cuanto la negativa de Autorizaciones de ALD le afectan sus derechos e intereses” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que, no se le indicó de forma alguna cuáles son los recursos que puede intentar [su] mandante contra los actos administrativos, los lapsos que tiene para ello y ante que entes o tribunales debe interponerlos, incumpliendo de esa forma con lo indicado en el artículo 73 de la LOPA…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, alegó que “El hecho de no realizar la notificación personal en la dirección de domicilio de [su] representado, viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento de [su] mandante, por cuanto no se le garantizó su derecho a conocer los actos administrativos que le afectan, y de informarle oportunamente de cuáles son los recursos que puede ejercer en su contra”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, indicó que “Es importante tomar en cuenta, que aún en el supuesto negado de que se considere que [su] representado debió solicitar a CADIVI el texto completo de los actos administrativos de los que tuvo conocimiento mediante los correos electrónicos del 25 de julio de 2014, CADIVI no lo realizó a pesar de que el 13 de agosto de 2014, [su] representado solicitó a CADIVI que reconsiderara tos actos administrativos en referencia” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Expuso, que “... existió por parte de CADIVI una violación al derecho al debido procedimiento administrativo que tiene [su] representado, y específicamente el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente señala que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.
Igualmente, esgrimió que la falta de notificación de [su] representado de los actos administrativos que contiene la decisión impugnada acarrea que la voluntad de la administración sea ineficaz, es decir, no puede producir ningún efecto. Esa consecuencia, también ocurre en el caso de una notificación defectuosa, es decir aquella que no cumple con los requisitos exigidos en la LOPA”. (Corchetes de esta Corte).
Por otra lado, denunció el “Falso supuesto”, ya que “… de acuerdo a la información reflejada en los correos electrónicos del 25 de julio 2014, las negativas de las Solicitudes obedecen a supuestos incumplimientos del artículo 15 de la Providencia Nº 108 parcialmente derogada por la Providencia. Nº 119…”
Apuntó, que “... en el presente caso el cómputo correcto de los lapsos es el siguiente: Fecha de emisión de las AAD (11 de noviembre de 2013) + 180 días continuos siguientes = 10 de mayo de 2014 + 60 días continuos siguientes = 9 de julio de 2014” Asimismo se se observa que el último día del lapso de los sesenta (60) días continuos era el 9 de julio de 2014, fecha en la cual [su] mandante consignó toda la documentación requerida para el cierre de las importaciones correspondientes, (…) por lo que mal puede CADIVI negar las ALD con fundamento a que supuestamente [su] mandante no cumplió con los lapsos previstos en la Providencia antes citada, mas aun siendo el caso que fue el 8 de julio de 2014, cuando CADIVI emitió los tickets de cierre de importación” (Corchetes de esta Corte).
Arguyo, que “... la Administración Cambiaria tiene amplias facultades para extender el lapso de eficacia de las AAD y por consiguiente aceptar que los documentos para el cierre de la importación sean consignados, dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes al vencimiento de la referida prórroga. Cabe destacar, que las mercancías objeto de las referidas Solicitudes de AAD, son fundamentales e indispensables para los trabajos de construcción de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, garantizando con éstas el cumplimiento del cronograma de ejecución acordado con el Estado Venezolano”.
Alegó, que CADIVI en los actos administrativos impugnados no analizó todos los hechos planteados en el procedimiento administrativo, ni valoró las pruebas aportadas en dicho procedimiento, lo que ocasionó que erróneamente se tomaran como ciertos, hechos que ocurrieron de manera diferente y con una intención diferente. Por tanto se construyó de [esa] forma un presupuesto fáctico que o acuerda con lo alegado en autos, lo necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por CADIVI al dictar el acto impugnado…” (Corchetes de esta Corte, Mayúsculas y Negrillas del original).
Argumentó, que en consecuencia, siendo el caso que se demostró que…“[su] representado no incurrió en incumplimiento alguno que generara la negatividad de las ALD en referencia, por cuanto consignó la documentación necesaria para los cierres de importación dentro de los lapsos previstos en la Providencia aplicable, se debe tomar en cuenta que los actos administrativos impugnados se fundamentaron en un falso supuesto de hecho que los vicia de nulidad” (Corchetes de esta Corte y Negrillas del original).
De la solitud del amparo cautelar, señaló que De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, [solicitó] que se acuerde en el presente caso, como medida cautelar, un amparo por la violación del derecho al debido procedimiento y al derecho a la defensa de [su] representado, situaciones estas derivadas de las actuaciones de CADIVI por medio de los actos administrativos impugnados” (Corchetes de esta Corte, y Mayúsculas del original).
Por otra parte, alegó como fumus bonis iuris, que “... CADIVI, al negar las ALD de las solicitudes Nº: 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 mediante cambio de status de las mismas, indicado en los correos electrónicos del 25 de julio de 2014, sin notificar por ningún medio físico a [su] representado de los actos administrativos que contenían dicha decisión, a pesar de que fue solicitado por [su] mandante que se le entregara el contenido de dichos casos, incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado” (Corchetes de esta Corte, y Mayúsculas del original).
Por otra parte, referente a la solicitud de amparo cautelar, alegó como fundamento del fumus bonis iuris, que “...CADIVI no notificó de acuerdo al ordenamiento jurídico actos administrativos, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado; aunado a ello se violó el derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, la cual es ‘del prioritario interés nacional por representar un proyecto de total prioridad de la agenda de infraestructura del Ejecutivo Nacional’, tal como lo indicó el MPPTT en comunicación N° 0001326 dirigida al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas que fue consignada como anexo del presente recurso, y también se violó el derecho al libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las mercancías que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. Todo ello, sin tomar en cuenta que conforme a lo dispuesto los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado tiene la obligación de garantizar una justicia idónea e imparcial, donde todos tienen derecho a que se presuma su inocencia, salvo que sea demostrado lo contrario, obligaciones que no fueron garantizadas en el presente caso por CADIVI…” (Corchetes de esta Corte, y Mayúsculas del original).
Asimismo, alegó la “... violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. Asimismo, la jurisprudencia nacional ha señalado de igual forma que existe violación de este derecho constitucional cuando a los medios de defensa ejercidos no se les otorga la eficacia debida acorde con la precisión constitucional” (Mayúsculas del original).
De igual forma, esgrimió que “En el presente caso no solo se restringió la oportunidad de [su] mandante de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos, por cuanto nunca fue notificado de los actos administrativos que contienen la decisión aquí impugnada de acuerdo a la LOPA, no indicando además cuáles eran los recursos que [su] representado podía ejercer en su contra, el tiempo para ello, y los órganos competentes”.
Igualmente, en el presente caso a los medios de defensa ejercidos no se les otorgó la eficacia debida por cuanto CADIVI al momento de negar las Solicitudes Nº: 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, no tomó en cuenta la fecha cierre de las Actas de Consignación de Documentos de Cierre de Importación, así como tampoco tomó en cuenta los alegatos y pruebas consignadas con el recurso de reconsideración interpuesto oportunamente por [su] mandante…” (Corchetes de esta Corte).
Por otro lado, denunció “... la violación al derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, tenemos que el artículo 115 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el presente caso [su] representado se le violenta dicho derecho por cuanto se le limita sin base legal alguna la adquisición de las divisas solicitadas para pagar servicios, equipos, materiales y maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada que es de prioritario interés para el Estado Venezolano .…”(Corchetes de esta Corte).
Igualmente, manifestó “... la violación al derecho libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las maquinarias, equipos, servicios y materiales que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, generando que [su] representado esté en mora con sus proveedores, y se retrase en el cumplimiento de la obra encomendada por el Estado Venezolano, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. El artículo 112 de la Constitución establece que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la ley…” (Corchetes de esta Corte).
Alegó que “ Desde la fecha de suscripción del Acta de Inicio de obra (26 de enero de 2012), han transcurrido más de veinticuatro (24) meses y, en todo ese tiempo, CADIVI solo (sic) le ha otorgado a [su] mandante las ALD equivalentes al 4,09% del total de las AAD solicitadas, las cuales constituyen ahora el 0,59% de las divisas necesarias para la importación de servicios, bienes muebles de capital, sus partes, piezas y accesorios previsto en el contrato (DGV-11-CT0532) como complemento al Valor Agregado Nacional (componente extranjero en USD) ” (Corchetes de esta Corte,).
Asimismo manifestó que, “con el objeto de demostrar la existencia de éste buen derecho de [su] mandante, que debe llevar a [esa] Corte a los efectos del amparo cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de [su] representado, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, [reprodujeron] el mérito favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso. Igualmente, promovemos como documentales, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1- Recurso de reconsideración identificado con el Nº BLG-GD-CDV-CT-14-1052 interpuesto por [su] representado el 13 de agosto de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia simple con original de sello húmedo de recibido marcada con el Nº “4” 2.- Correos electrónicos del 25 de julio de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en impresiones marcadas con los Nº “5”, “6”, “7” y “8”, 3.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº “12”; 4.- Certificado Nº 161828-9850-24768 del 1º de octubre de 2013, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias certificando la insuficiencia transitoria de producción de varios bienes entre los cuales se encuentran los adquiridos mediante las Solicitudes de Autorización de Divisas aquí indicadas, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº “13”…” (Corchetes de esta Corte, Mayúsculas Negrillas y Subrayado del original).
Alegó, con respecto al periculum in mora que “... es de notar que los actos administrativos, tal como lo establecen los artículos 79, y 80 de la LOPA son ejecutables por la propia Administración, y no procede la suspensión de sus efectos en vía administrativa, de conformidad con lo señalado por el artículo 87 de la misma ley. En tal sentido, la ejecución de los actos administrativos impugnados y la producción de efectos ya ocurrieron por cuanto a [su] representado no le fueron Liquidadas las divisas relacionadas con las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, estando actualmente en mora con sus proveedores. Situación que se agrava por la circunstancia de que [su] representado no tiene otro mecanismo para adquirir las divisas en referencia, por lo que la única forma de poder cumplir con el pago a sus proveedores es que CADIVI o el ente competente de la Administración Pública le otorgue las divisas requeridas” (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “… Es también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre los bienes adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] representado mandante otros bienes que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que mi representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo(sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, indicó que “… a pesar de que las sentencia definitiva que se pronuncie sobre este recurso lo declare con lugar, los daños económicos que se les ocasionen a [su] mandante y al Estado Venezolano no podrán ser reparados debido a la gravedad de los mismos. Es por lo que, en el presente caso, de no suspenderse los efectos de los actos impugnados, la sentencia que declare con lugar el presente recurso no podrá ejecutarse efectivamente, pues no resarcirá los daños ocasionados a [sus] representados por los actos administrativos impugnados” (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “Con el objeto de demostrar la existencia del temor de que el fallo que se dicte en el presente caso sea infructuoso, de acuerdo a lo señalado anteriormente, de conformidad con los principios de comunidad de la prueba y adquisición procesal, reproducimos el mérito-favorable que se desprenda de las pruebas que se inserten en el curso del proceso. Igualmente, promuevo como documentales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1- Recurso de reconsideración identificado con el Nº BLG-GD-CDV-CT-14-1052 interpuesto por [su] representado el 13 de agosto de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en copia simple con original de sello húmedo de recibido marcada con el Nº “4”,2.- Correos electrónicos del 25 de julio de 2014, que fue consignado como anexo del presente recurso en impresiones marcadas con los Nº ‘5’, ‘6’, ‘7’ y ‘8’, 3.- Comunicación Nº 0001326 dirigida por el MPPTT al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el 27 de julio de 2012, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘12’; 4.- Certificado Nº 161828-9850-24768 del 1º de octubre de 2013, emitido por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias certificando la insuficiencia transitoria de producción de varios bienes entre los cuales se encuentran los adquiridos mediante las Solicitudes de Autorización de Divisas aquí indicadas, que fue consignado como anexo al presente recurso en copia fotostática marcada con el Nº ‘13’…” (Corchetes de esta Corte, Mayúsculas Subrayado y Negrillas del original).
Manifestó, en relación al periculum in damni, que “...En el presente caso la sola ejecución de los actos administrativos impugnados acarrea un daño para [su] representado, el cual es un daño de naturaleza económica, pues no solo(sic) lo coloca en una situación de mora en una obligación legalmente contraída con proveedores extranjeros que además pueden negarse a continuar suministrándoles los bienes necesarios para ejecutar la obra pública de gran interés para el Estado Venezolano, sino que además lo coloca en una situación en donde pudiera retrasarse en el cronograma de ejecución de dicha obra lo cual perjudica no solo(sic) [su] representado sino también al Estado Venezolano, además de los actos que se generan como consecuencia de los procesos judiciales y procedimientos administrativos que se lleven a cabo como consecuencia de los actos administrativos…” (Corchetes de esta Corte).
Planteó, que “En el supuesto negado de que esa Corte considere que no es procedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el presente recurso, a todo evento solicito de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión de CADIVI de negar las ALD correspondientes a las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299,dictados por CADIVI, de [su] representado tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”.
Indicó, como “(...) segundo requisito exigido para la procedencia de la presente solicitud de suspensión de efectos se refiere al periculum in mora como requisito de toda medida cautelar, es decir, que la decisión definitiva no pueda reparar el daño que se causare o que difícilmente pueda repararlo (…). Dicho requisito también se verifica en el presente caso. En efecto, la negativa de las ALD de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299 dictada por CADIVI, contiene una negativa ilegalmente proferida dirigida a [su] representado, lo que implica que si se asume el contenido de los actos por una orden que tiene vicios de nulidad absoluta, y luego [esta] Corte llegara a declarar con lugar el presente recurso, sería imposible para [su] representado reparar mediante el fallo definitivo el daño causado” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “… ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; 2. Que ACUERDE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia suspenda los efectos de la decisión de CADIVI de negar la ALD de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 1742866 y 17428299, de los cuales [su] representado solo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión. Supletoriamente solicitamos se ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la decisión de CADIVI de negar las ALD de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, de lo cual [su] representado sólo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión; y 3. Que DECLARE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia anule la decisión de CADIVI de negar las ALD de las Solicitudes Nº 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, de lo cual [su] representado sólo tuvo conocimiento mediante correos electrónicos del 25 de julio de 2014, y de cualquier otro acto administrativo que se haya dictado en ejecución de dicha decisión…”. (Mayúsculas, negrillas, Corchetes de esta Corte y subrayado del original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la Abogado Yael De Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consorcio Boyacá-la Guaira contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”.
Así las cosas, esta Corte considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, el cual contempla lo siguiente:
“Artículo 2.- La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto (…)”
Artículo 3.- Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán ser ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponden al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa (…)”. (Subrayado del original de esta Corte).
En ese orden de ideas, el Decreto Presidencial N° 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.644, establece en su artículo 2, lo siguiente:
“Artículo 2.- Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 (…) y las previstas en este Decreto. (…)”. (Subrayado del original de esta Corte).
Pues bien, de lo anterior resulta indubitable el carácter de Órgano de la Administración Pública que posee la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).y, en consecuencia, por resultar sus actuaciones verdaderos actos administrativos, estos estarán sujetos al respectivo control de legalidad, atribuido competencialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, como se infiere de la norma contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, el conocimiento de las impugnaciones en sede judicial de los actos administrativos emanados de aquella, corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
A tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
De igual forma, considera oportuno esta Corte señalar lo establecido en el artículo 23 numeral 5 de la Ley ejusdem, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 23: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
(...omissis...)
5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal”.
Asimismo, el artículo 25 numeral 3 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(...omissis...)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Visto lo anterior, se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).es una autoridad administrativa que no se encuentra dentro de las mencionadas en los numerales 5 del artículo 23 y 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta Competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 ejusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), en la cual precisó lo siguiente:
“…esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada.
En tal sentido, ha señalado esta Sala que ‘frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida’. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011).
Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:
(…omissis…)
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala).
De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide”. (Negrillas de la Sala, subrayado de esta Corte)
Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir a los fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.
A tal objeto, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando este Órgano Jurisdiccional como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogado Yael De Jesús Bello Toro, actuando en nombre y representación del Consorcio Boyacá-La Guaira, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.
-Del amparo cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad y medida cautelar de suspensión de efectos, y a tal efecto observa:
Del escrito libelar, se desprende que la representación judicial de la parte actora, señaló que la presente acción se correspondía a la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala “...al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Se evidenció que en el caso de autos la parte actora esgrimió en la demanda interpuesta, referente a la solicitud de amparo cautelar, como fundamento del fumus bonis iuris, que “... CADIVI no notificó de acuerdo al ordenamiento jurídico los actos administrativos, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual genero una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado...”.
Asimismo, denunció la “...violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos...”, aunado al hecho que “…nunca fue notificado de los actos administrativos que contienen la decisión aquí impugnada de acuerdo a la LOPA, no indicando además cuáles eran los recursos que [su] representado podía ejercer en su contra, el tiempo para ello, y los órganos competentes”.
De igual forma, denunció la violación al derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, tenemos que el artículo 115 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el presente caso [su] representado se le violenta dicho derecho por cuanto se le limita sin base legal alguna la adquisición de las divisas solicitadas para pagar servicios, equipos, materiales y maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada que es de prioritario interés para el Estado Venezolano .…”(Corchetes de esta Corte).
Ello así, en relación al periculum in mora arguyo, que “Es también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precio o intereses sobre los bienes adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] representado mandante otros bienes que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela”.
Conforme a lo ut supra señalado, se observa que la parte demandante alegó como fundamento del requisito fumus boni iuris la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, ya que -a su juicio- i) “no cumplió con las normas sobre notificación del acto administrativo” y ii) “no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo”, así como también la vulneración del derecho a la propiedad y al libre ejercicio económico.
Precisado lo anterior, a los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta vulneración de los derechos antes referidos por la parte demandante, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
-De la supuesta violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Primeramente, resulta necesario traer a colación lo contemplado específicamente en los numerales 1, 3, 4 y 6 del Artículo 49 de la Carta Magna, cuya transgresión fue denunciada por la parte demandante, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (...)
(…omissis…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso.
4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente…”. (Negrillas de esta Corte).
El artículo precedentemente transcrito, consagra el derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como una diversidad de derechos para el administrado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a la defensa, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal o decisor competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Al respecto, es preciso hacer especial referencia que ha sido criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; ser juzgado por su juez natural; al acceso a la justicia, y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un órgano competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. (Vid. Sentencias Nros. 05 y 1097 de fechas 24 de enero de 2001 y 22 de julio de 2009, casos: Supermercados Fátima S.R.L., y Consejo Universitario de la Universidad de los Andes, dictadas por la Sala Constitucional y Sala Político Administrativo del Máximo Tribunal de la República).
Es importante, advertir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante su sentencia N° 1541, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, destacó que: “ (…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. (Negrillas de esta Corte).
Aclarado lo anterior, pasa esta Corte a revisar lo alegado por la parte demandante.
i) Que la Administración Pública no cumplió con las normas sobre la notificación del acto administrativo.
Al respecto, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la parte demandante denunció que “CADIVI no notificó de acuerdo al ordenamiento jurídico actos administrativos, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado; aunado a ello se violó el derecho a la propiedad de [su] representado al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, la cual es ‘del prioritario interés nacional por representar un proyecto de total prioridad de la agenda de infraestructura del Ejecutivo Nacional’, tal como lo indicó el MPPTT en comunicación N° 0001326 dirigida al entonces Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas que fue consignada como anexo del presente recurso, y también se violó el derecho al libre ejercicio económico de [su] mandante por cuanto al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las mercancías que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. Todo ello, sin tomar en cuenta que conforme a lo dispuesto los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado tiene la obligación de garantizar una justicia idónea e imparcial, donde todos tienen derecho a que se presuma su inocencia, salvo que sea demostrado lo contrario, obligaciones que no fueron garantizadas en el presente caso por CADIVI por cuanto “…nunca fue notificado de los actos administrativos que contienen la decisión aquí impugnada de acuerdo a la LOPA, no indicando además cuáles eran los recursos que [su] representado podía ejercer en su contra, el tiempo para ello, y los órganos competentes”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Ello así, esta Corte entiende que lo pretendido por el Consorcio Boyacá-La Guaira es denunciar una presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, derivada de una notificación defectuosa.
Sobre dicho punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1513, de fecha 26 de noviembre de 2008 (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:
“De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.
En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).
(…omissis…)
Del contenido de la notificación antes transcrita, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, i) no transcribió el texto de la decisión dictada, ii) no señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, iii) no dispuso el término para ejercerlos y, iv) no mencionó los organismos competentes para su conocimiento, por lo que, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.
Así, aprecia la Sala que, aun cuando la notificación puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sin embargo el ejercicio del recurso de nulidad no fue interpuesto oportunamente, debido a que en el texto de la aludida notificación no se le indicó al recurrente ninguno de los supuestos previstos en la norma a los efectos de su validez, razones por las que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción”.
De la jurisprudencia expuesta, se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, debiendo indicar en el texto del acto los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas y por ende no producirán efecto alguno.
Sin embargo, una notificación defectuosa no es susceptible de generar una violación al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa por sí sola, dado que, dicha norma atañe meramente a una serie de formalidades que debe cumplir la notificación en el procedimiento administrativo, so pena de no poder surtir efectos para computar la eventual caducidad de la acción, entiéndase, que los hechos descritos por el Consorcio Boyacá-La Guaira no son capaces de dar lugar a un vicio que pueda ser objeto de tutela cautelar, por lo menos, a nivel constitucional.
Aunado a ello, lo alegado por la parte demandante referente a la presunta violación constitucional bajo estudio, se encuentra vinculada a la valoración del mérito de la causa, y no a una lesión de tipo constitucional relacionada con las garantías al debido proceso y el derecho a la defensa.
En razón a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el alegato relacionado a que presuntamente la Administración Pública “…CADIVI no notificó de acuerdo al ordenamiento jurídico actos administrativos, no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo;(...)”, razón por la cual no se evidencia vulneración alguna del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Ahora bien, referente a la denuncia de la violación del derecho a la defensa, ya que -a su juicio- le fue restringido“(...) la posibilidad de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos (...)”, por cuanto “(...) los actos administrativos no cumplen con los requisitos de forma previstos en la LOPA, y además no fueron notificados de acuerdo a lo requerido por dicha norma, no indicando además cuales eran los recursos que mi representado podía ejercer en su contra, el tiempo para ello, y los órganos competentes”.
En tal sentido, resulta menester indicar que la posible vulneración del aludido derecho no puede considerarse como materializada en la presente fase procesal, pues a tenerse en consideración que las oportunidades de defensa de la parte recurrente no se encuentran agotadas, antes bien, como una manifestación de tal derecho dicha parte ha acudido a la sede judicial a los fines de exponer su pretensión, hecho éste que le permite ejercer amplias facultades para conocer toda la documentación que consta en el expediente administrativo, así como la posibilidad para formular alegaciones y solicitar la práctica de cuantas pruebas oportunas estime conveniente en apoyo de su pretensión, de manera que a través de esta vía, ejerciendo ahora su derecho a la defensa en sede judicial, podrá la parte recurrente desplegar sus argumentaciones sin que pueda sufrir mengua alguna en cuanto a la extensión o intensidad de la misma (Vid. CIERCO SIERRA, César. “La participación de los interesados en el procedimiento administrativo”. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 366 y sig.).
Siendo ello así, el Juzgador va a disponer de todos los elementos de juicio necesarios para resolver la controversia, con expresa inclusión, como no podía ser de otra forma, de todos aquellos argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte recurrente a través del desarrollo del correspondiente debate procesal. De esta forma, el Órgano Jurisdiccional estará en plena disposición de resolver los planteamientos que supuestamente fueron alegados en sede administrativa y silenciados por la Administración Pública, de manera que con ello existirá un ejercicio de los medios de defensa de sus intereses considerados procedentes, sin que ningún argumento o prueba que pudiera servirle de apoyo en su defensa, pueda ser silenciada por esta Corte.
En atención a tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte recurrente al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”.”, se amplía su posibilidad de plantear en sede judicial los hechos, alegatos y pruebas que supuestamente fueron omitidos por el órgano demandando, por lo que, en razón de tal circunstancia, no puede considerarse que en la presente fase procesal exista una posible vulneración del derecho a la defensa en la forma en que ha sido denunciada. Así se decide.
ii) Que la Administración Pública presuntamente no analizó los hechos, los alegatos, ni valoró las pruebas promovidas por la parte demandante en el procedimiento administrativo.
Al respecto, la representación judicial del Consorcio Boyacá-La Guaira, esgrimió que “CADIVI (...) no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representado...”.
En ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que los términos en que fue planteado la referida denuncia guarda relación con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación precipitada de la sentencia definitiva, por cuanto la presunta omisión por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), referente a los alegatos, hechos y pruebas alegadas y promovidas por la parte demandante en el procedimiento administrativo legalmente establecido al caso de autos, no puede determinarse en esta etapa del proceso por considerarse parte del mérito de la litis, sino por el contrario, que amerita una revisión exhaustiva del expediente administrativo en cuestión, razón por la cual se desestima dicha denuncia. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas en líneas anteriores, y de la revisión del presente expediente, este Tribunal Colegiado no evidencia en principio, que a la demandante se le haya violentado su derecho al debido proceso y a la defensa, en consecuencia se desestima el argumento bajo estudio. Así se decide.
-De la supuesta violación del derecho a la propiedad.
Asimismo, se evidencia que la representante judicial del Consorcio Boyacá-La Guaira, expuso respecto a la supuesta violación constitucional del derecho a la propiedad que “... al no otorgarle las divisas correspondientes para pagar las importaciones realizadas con el único objetivo de cumplir cabalmente el cronograma de la obra pública que se encuentra ejecutando, tenemos que el artículo 115 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el presente caso [su] representado se le violenta dicho derecho por cuanto se le limita sin base legal alguna la adquisición de las divisas solicitadas para pagar servicios, equipos, materiales y maquinarias fundamentales y necesarias para ejecutar la obra encomendada que es de prioritario interés para el Estado Venezolano ...”.
Así pues, se tiene que la actora denunció la violación del derecho a propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Sobre el aludido derecho, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien éste se encuentra sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta el mismo. (Vid. Sentencia N° 763 de fecha 23 de mayo de 2007, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso RCTV).
Asimismo, el derecho a la propiedad privada ha sido objeto de interpretación y delimitación de contenido por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández, estableciendo al respecto lo siguiente:
“(…) el núcleo del derecho de propiedad está configurado, no sólo por lo que subsiste de la noción individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado Liberal, la cual consideraba al derecho de propiedad desde una noción abstracta como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir”.
Del fallo parcialmente transcrito, se observa que la Constitución reconoce el derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.
Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Carta Magna, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice.
Así pues, el legislador a través del dictamen de los diversos instrumentos jurídicos legales debe armonizar la actividad de interés público o utilidad pública con las garantías particulares establecidas en la Carta Fundamental.
Ahora bien, evidencio esta Corte que la parte demandante se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de propiedad, sin argumentar ni probar de manera fehaciente como la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), le menoscabó el referido derecho, presuntamente, al negar las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº: 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”, lo que -a su juicio- trajo como consecuencia la imposibilidad de continuar con la “... construcción de la obra ‘Prolongación de la Av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre…”.
En razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por la parte accionante en esta etapa cautelar sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada. Así se decide.
-De la supuesta violación del derecho al libre ejercicio económico.
Al respecto, la parte demandante alegó que“...al no otorgarle las divisas necesarias para realizar las importaciones de las maquinarias que no son producidas en el país y que son fundamentales para poder ejecutar la obra pública en referencia, generando que mi representado esté en mora con sus proveedores, y se retrase en el cumplimiento de la obra encomendada por el Estado Venezolano, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica que [su] representado esté en mora con sus proveedores, y se retrase en el cumplimiento de la obra encomendada por el Estado Venezolano, crea una limitación al ejercicio de la actividad económica a la que se dedica [su] representado sin que exista base legal alguna para ello. El artículo 112 de la Constitución establece que toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la ley…” (Corchetes de esta Corte).
Ello así, es de destacar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, reconociendo al respecto que:
“Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Del análisis de la norma transcrita, se desprende que la Constitución Nacional, desarrolla el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, estableciéndola como una situación jurídica activa o situación de poder que, vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y en la Ley.
Bajo la premisa anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado, mediante sentencia N° 2641, de fecha 1º de octubre de 2003, caso: Inversiones Parkimundo C.A., en los siguientes términos:
“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado”.
Dado lo anterior, se desprende que el Estado, en virtud del Poder Público que ostenta, se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir y establecer la regulación legal del ejercicio de la libertad económica, con fundamento en los objetivos y condiciones constitucionalmente previstos. De manera que, el referido ejercicio de la libertad económica o de empresa, debe ajustarse a otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en el desarrollo de la economía nacional, en virtud del reconocimiento constitucional del carácter mixto de la economía venezolana como un sistema socioeconómico intermedio.
Ahora bien, esta Corte debe hacer referencia a lo establecido en el artículo 26 del Convenio Cambiario Nº 1, de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, el cual indica que:
“Artículo 26. La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, estará limitada y sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”.
En igual sentido, es menester hacer referencia al artículo 11 del Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 6 de marzo de 2003, el cual establece que:
“Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar.
Durante el proceso de investigación, esta suspensión podrá ser extensible a los bancos, casas de cambios y demás instituciones financieras autorizadas cuando se compruebe su participación en los actos objeto de sanción”.
En virtud, de lo anterior, esta Corte considera prima facie que no existe actuación contraria a la Ley por parte de la Administración, toda vez que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad, es dictado dentro del marco de competencias que detenta la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy en día Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y dicha suspensión no significa la imposición de una limitación autoritaria a la libertad económica, pues en ningún momento se ha imposibilitado o restringido la realización de la actividad económica que esta empresa tiene como objeto social, y mucho menos se evidencia que exista un desmedro en la continuidad del Consorcio Boyacá-La Guaira, a los fines de llevar a cabo la dedicación o explotación comercial en el sistema de mercado en la República Bolivariana de Venezuela, no siendo en este sentido, una limitante para continuar con su actividad comercial, razón por la cual se desestima la denuncia de violación constitucional bajo estudio. Así se decide.
En ese sentido, del análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se deprende de los documentos acompañados a los autos, circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso y a la defensa; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la parte accionante atinente a la vulneración del referido derecho. Así se decide.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, este Tribunal Colegiado considera que en esta etapa de admisión de la demanda de nulidad, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, este Órgano Jurisdiccional considera que el amparo solicitado es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora. Así se decide.
Ahora bien, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.
Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, actuando conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de los criterios emanados de la Sala Político Administrativa, ya citados, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad, y de ser el caso se aperture el correspondiente cuaderno separado, para tramitar la medida cautelar solicitada. Así se declara.
-III-
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.Que es COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Yael De Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra el silencio administrativo derivado del recurso de reconsideración ejercido en fecha 13 de agosto de 2014, en contra de la decisión notificada vía correo electrónico en fecha 25 de julio de 2014, a través de la cual la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), negó las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 17428018, 17428116, 17428266 y 17428299, por el presunto “INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108”.
2.- ADMITE provisionalmente, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3.-IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que éste se pronuncie sobre admisión definitiva de la demanda interpuesta, y de ser el caso de apertura el respectivo cuaderno separado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,
OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUIZ G.
EXP Nº AP42-G-2015-000144
FVB/24
En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.
La Secretaria.
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