TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AW42-X-2015-000032
En fecha 22 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 2.929.160, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.888, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a través del cual presuntamente se “(…) ratifica una evaluación médica que carece de validez legal, del año 2003 de fecha 10-06-2003 (sic), bajo el Nº 594 que el mismo coordinador del IVSS (sic) suscribió anulándola hace 13 años con otra evaluación más reciente y que luego utilizó como herramienta jurídica para perjudicarme y para anular ilegalmente la evaluación médica más actual bajo el Nº 438-05, acto administrativo del IVSS (sic) de fecha 14-04-2005 (sic) que me sugiere mi reintegro laboral (…)”.
En fecha 24 de septiembre de 2015, fue recibido en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente cuaderno separado a los fines del trámite correspondiente a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, formulada por el abogado Luis Beltrán Silva, actuando en su propio nombre y representación.
En igual oportunidad, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente; de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente.
En fecha 22 de octubre de 2015, se ordenó agregar a las actas que integran el presente cuaderno separado, Memorandum Nº 226, de fecha 21 de octubre de 2015, mediante el cual Juzgado de Sustanciación de esta Corte, remitió copia certificada de las actuaciones relacionadas con el asunto AP42-G-2015-00225, contentiva del escrito consignado por el demandante en fecha 13 de este mismo mes y año, a través del cual solicitó lo siguiente:
“1. (…) se ejecute la orden de medida cautelar de suspensión de efectos acordada por este Despacho judicial (sic) en fecha 30-07-2015 (sic), por violación constitucional flagrante de los artículos 87, 89 y 49 numeral 1 ejusdem, que me perjudica (…)”, (Subrayado del escrito);
2. “(…) enviar un oficio URGENTE a la Dirección General de Recursos Humanos del MPPS (sic) (SEDE) con el objetivo de que estén en pleno conocimiento que existe una medida cautelar de suspensión de efectos decretada por esta honorable corte (sic), en contra del oficio que envió el IVSS (sic) identificado bajo el N° DNR-CN-11347-15-DN que me perjudico (sic) en mi ascenso de abogado I (sic) en la administración (sic) pública (sic) y demás beneficios laborales (…)”; (Mayúsculas y Subrayado del escrito); y, .
3. “(…) solicito muy respetuosamente notificar al IVSS (sic) para su comparecencia al juicio identificados (sic) en autos. Es todo”. (Mayúsculas del escrito).
Acompañó, el auto dictado en fecha 14 de octubre de 2015, mediante el cual, a su vez, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, observó que “(…) en fecha 23 de septiembre del año en curso, este Tribunal ordenó mediante auto abrir el cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar interpuesta por la parte demandante (…)”; en consecuencia, se pronunció, negando cada una de las solicitudes formuladas por el abogado Luis Beltrán Silva, actuando en nombre propio, mediante la diligencia consignada el 13 de octubre de 2015, anteriormente identificadas; toda vez que la decisión de fecha 30 de julio de 2015, invocada por dicha parte demandante, se refiere al auto de admisión de la causa principal, oportunidad en la cual, se ordenó abrir el presente cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos, destacando que la misma “no ha sido decretada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo”, motivo por el cual, resultaban improcedentes las dos primeras solicitudes señaladas.
De igual modo, se negó el tercero de los pedimentos, por cuanto de la información contenida en autos se desprendía, que la parte demandada se encontraba a derecho. Finalmente, se determinó lo siguiente:
“(…) vista de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Juzgado observa que en fecha 30 de julio del año en curso este Tribunal en la decisión dictada, obvió ordenar la notificación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD y en tal sentido siendo el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES un ente adscrito a dicho Ministerio, en consecuencia este Juzgado Sustanciador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva ORDENA notificar y solicitar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 y 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Ministerio ut supra los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, concediéndole diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos, anexándole copia de la decisión mediante la cual se admitió el presente recurso. Líbrese el Oficio respectivo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del auto).
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 22 de julio de 2015, el abogado Luis Beltrán Silva, actuando en su propio nombre y representación, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo presuntamente contenido en el oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relató el demandante, que presuntamente era “funcionario de carrera fijo” del Ministerio del Poder Popular para la Salud (M.P.P.S.), adscrito a la Dirección Regional de Salud de Caracas, manifestando que percibía un sueldo mensual de Once Mil Setecientos Treinta y Cinco Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 11.735,92), que ocupaba el cargo de Asistente de Analista III y que había ingresado a dicho organismo en fecha 1 de julio de 1992.
Alegó, que “(…) Interpongo recurso de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto ilegal administrativo ejecutado del IVSS (sic) Comisión Nacional de evaluación de incapacidad residual de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN, que ratifica una evaluación medica (sic) que carece de validez legal, del año 2003 de fecha 10-06-2003 (sic), bajo el Nº 594 que el mismo coordinador del IVSS (sic) suscribió anulándola hace 13 años con otra evaluación más reciente y que luego utilizo (sic) como herramienta jurídica para perjudicarme y para anular ilegalmente la evaluación médica más actual bajo el Nº 438-05, acto administrativo del IVSS (sic) de fecha 14-04-2005 (sic) que me sugiere mi reintegro laboral, violentando el IVSS (sic) mi derecho constitucional al trabajo (…)”. (Subrayado del escrito).
Indicó, que “Por cuanto la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, en su (sic) artículos 87, 89, 49 numeral 1 protege el debido proceso, la obligación de acceder a las pruebas para tener derecho a la defensa y la CRBV (sic) protege el derecho al trabajo, las mejoras salariales y beneficios laborales son irrenunciables (sic), el cual es nula toda acción por el imperativo (sic) 25 ejusdem (sic). Solicito (…) de acuerdo a los principios constitucionales invocados y en resguardo del buen derecho invocado, sirva decretar medida cautelar con (sic) suspensión de efectos contra el acto ilegal administrativo de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR- CN-1134-15-DN de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determinó ilegalmente que tenía 67% (sic) de discapacidad”. (Subrayado del escrito).
Agregó, que “En la presente solicitud encontramos que la presunción de buen derecho deviene por el hecho que estoy afectado directamente por el oficio de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN que envía el IVSS (sic) el MPPS (sic) al ratificar el 67% (sic) de discapacidad, sin prueba alguna dirigido al MPPS (sic) Dirección General de Recursos Humanos, ya que me está haciendo un daño actual y estoy perdiendo beneficios laborales económicos injustamente por el abuso de poder del IVSS (sic), cercenándome un derecho constitucional establecido en le (sic) artículo 87 y 89 ejusdem (sic) sin prueba alguna que perjudica económicamente y desmejora los beneficios laborales al ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA (…)”. (Subrayado y mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “(…) estamos ante la presencia de un daño laboral, que prohíbe la CRBV (sic) en su artículo 87, 89 y 334 EJUSDEM (sic), lo cual deviene en un perjuicio de orden económico y laboral comprobado y la (sic) cual se anexa el medio de prueba administrativo que es la evaluación médica del 30% (sic) que sugiere su reintegro laboral ya que el IVSS (sic) pretende cercenar mi derecho constitucional al trabajo anulando mi evaluación medica (sic) después de 13 años con un oficio irrazonable del año 2015 identificada (sic) en autos dirigido al MPPS (sic) Dirección General de recursos (sic) Humanos ordenando su desincorporación a sus funciones laborales porque supuestamente presento 67% (sic) de discapacidad si (sic) aportar un medio de prueba actual que sustente sus premisas para desvirtuar la evaluación medica (sic) del 30% (sic) lo cual hace necesario la solicitud de suspensión de efectos, pues estamos ante la presencia de un daño constitucional actual en razón que están presentes los requisitos de procedencia referentes al fumus bonis iuris con los elementos de convicción”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “Es por esta razón para evitar más daños y perjuicios y al considerarse verificado el cumplimiento de los requisitos para solicitar la medida cautelar sea acordada a mi favor. (SE ANEXA EL MEDIO DE PRUEBA, LA EVALUACION (sic) MEDICA (sic) DEL 30% Y EL ACTA DEL MPPS (sic) DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DONDE EL IVSS (sic) LE ENVIA UN OFICIO SOLICITANDO MI DESINCORPORACION (sic) LABORAL ILEGALMENTE POR UN SUPUESTO 67% (sic) SIN NINGUN (sic) TIPO DE PRUEBAS RECIENTES QUE NO CONSTA DENTRO DEL ACTA)”. (Mayúsculas del escrito).
Relató, que “En fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó ilegalmente que tenía 67% (sic) de discapacidad, sin que se hubiera hecho ningún tipo de examen medico (sic) ni evaluación medica (sic) actual al ciudadano LUIS BELTRAN SILVA que impugnara y contradijera la evaluación medica (sic) del 30% (sic) y sugería mi reintegro laboral, para poder concursar para mi ascenso, nunca supe que el IVSS (sic) había hecho ese acto administrativo ilegal de colocarme el 67% (sic) que es irrazonable pues no existen (sic) ningún tipo de evaluación medica (sic) mas reciente que desvirtúe la del 30% de fecha 14-04-2005 (sic) en armonía con el CPC (sic) artículo 506 (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Arguyó, que “(…) no fui notificado ni he firmado ninguna notificación, violentando el IVSS (sic) debido proceso ordenado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 49 numeral 1 no tuve acceso a las pruebas para poder defenderme de tal agresión del IVSS (sic) y tener el derecho a contradicción de las pruebas, supuestamente dice el IVSS (sic) que me negué a recibir el oficio que algún funcionario del IVSS (sic) me leyera el contenido, hay mala fe no existe alguna prueba dentro del supuesto oficio, niego, rechazo y contradigo todos sus alegatos sin fundamentos”. (Subrayado del escrito).
Señaló, que “(…) me enteré del procedimiento administrativo fue en mi trabajo cuando me llama la Dirección de Recursos Humanos del MPPS (sic) y me dice que no puede concursar para mi ascenso porque el IVSS (sic) dice que tengo 67% (sic) de discapacidad y que no puedo reintegrarme a mi trabajo, cuando reviso mi expediente administrativo observo que el IVSS (sic) mandó un oficio al MPSS (sic). Dirección de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, perjudicándome alegando un supuesto 67% (sic) de discapacidad pero sin ningún tipo de prueba reciente, que desvirtúe la evaluación del 30% (sic) en armonía con la CRBV (sic) artículo 49 numeral 1, y ni ningún tipo de evaluación medica (sic) que sustente sus premisas en armonía con el artículo 506, el cual es un abuso de poder de parte del IVSS (sic), que me ha causado un daño laboral paralizándome mi ascenso y mi reintegro laboral”. (Subrayado del escrito).
Consideró, que “El IVSS (sic) ha actuado de mala fe, ha violentado todos los artículos de la ley de procedimientos administrativos (sic) intentando anular absurdamente la evaluación medica del 30% (sic) de fecha 14-04-05 (sic) que me sugiere mi reintegro laboral, ratificando a través del oficio de fecha 11-02-2015 (sic) Nº DNR-CN-1134-15-DN, de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una evaluación medica (sic) del 2003 de hace 13 años que dice erróneamente 67% (sic) de discapacidad una evaluación medica (sic) vieja del 2003 que no posee ningún tipo de validez legal el IVSS (sic) después de 13 años ANULA ILEGAL (sic) LA EVALUACIÓN MEDICA (sic) DEL 30% del año 2005, cuando ya caducaron todos los lapsos para que el IVSS (sic) intentara un procedimiento administrativo”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Finalmente, en el capítulo correspondiente al petitorio, solicitó lo siguiente:
“1) Se suspendan los efectos del acto administrativo ilegal de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN, de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que ratifica ilegalmente la evaluación medica (sic) Nº 594 de fecha 10-06-2003 (sic) que indica 67% (sic) de discapacidad sin ningún tipo de evaluación medica (sic) científica, ni notificación firmada por LUIS BELTRÁN SILVA, ya que vulnera principios constitucionales como son el derecho al trabajo establecido en CRBV (sic) artículo (sic) 87, 89 y el debido proceso artículo 49 numeral 1 ejusdem.
2) (…) envíen una comunicación al MPPS (sic) Dirección General de Recursos Humanos y Dirección de Relaciones Laborales de Caracas con el objetivo de que se pongan en pleno conocimiento a Despachos del MPPS que existe una suspensión de efectos contra el acto administrativo ilegal del IVSS de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN, de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por violentar principios constitucionales artículos 87 y 49 numeral 1 de la CRBV (sic) me han causado un daño laboral a través del oficio enviado a la Dirección General de Recursos Humanos MPPS (sic).
3) Ordene al instituto venezolano de los seguros sociales (sic) remita la evaluación medica (sic) y los exámenes científicos realizados al ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA (…) que desvirtué (sic) la evaluación medica (sic) del 30% (sic) que sugiere el reintegro laboral en armonía con el (sic) 506 CPC (sic) De no desvirtuar con sus respectivas pruebas (…) ordene al IVSS (sic) anular el acto administrativo dictado el 11-02-2015 (sic) que ratifica el 67% (sic) de discapacidad impuesta ilegalmente sin ningún tipo de evaluación medica (sic) mediante oficio de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15- DN, de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que ratifique la certificación medica del 30% (sic) evaluación bajo el Nº 438-05 de fecha 14-04-2005 (sic).
4) Ordene al IVSS remita notificación firmada por el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA donde se le comunica que están haciendo un acto administrativo en su contra (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa conocer respecto de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el abogado Luis Beltrán Silva, anteriormente identificado; actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual presuntamente se “(…) ratifica una evaluación médica que carece de validez legal, del año 2003 de fecha 10-06-2003 (sic), bajo el Nº 594 que el mismo coordinador del IVSS (sic) suscribió anulándola hace 13 años con otra evaluación más reciente y que luego utilizó como herramienta jurídica para perjudicarme y para anular ilegalmente la evaluación médica más actual bajo el Nº 438-05, acto administrativo del IVSS (sic) de fecha 14-04-2005 (sic) que me sugiere mi reintegro laboral (…)”; y a tales efectos, se observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
De allí, que se hace necesario observar lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de cuyo contenido se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal.
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a la naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti.
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo, la cual, debe ser suficientemente motivada y demostrada por el solicitante.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, a fin del pronunciamiento correspondiente a la solicitud cautelar bajo análisis, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Sentenciador pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho y la ponderación del interés colectivo involucrado, requisitos éstos, esenciales y concurrentes para el proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, que a los fines de la determinación del mismo, no basta con la solicitud e invocación del presunto daño contra el cual aspira la parte solicitante sea decretada la medida; por el contrario, se requiere, la indagación y comprobación de la certeza del daño; para lo cual, es necesario desarrollar una actividad probatoria por parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar cuales son los daños y perjuicios que efectivamente causaría la ejecución del acto administrativo cuya suspensión pretende, que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo.
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “(…) no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (…)”. (Negrillas de esta Corte. Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).
Asimismo, tal y como fue señalado con anterioridad, se debe destacar que constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En ese sentido, acogiendo el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo mediante el fallo Nº 1.176, de fecha 5 de agosto de 2009 (caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas), según el cual, para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado no solo de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, teniendo el solicitante la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo cuya nulidad se demanda ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el acto administrativo presuntamente contenido en el oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -cuya suspensión de efectos pretende-, le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica (cuya alegación debe sustentarse en un hecho cierto y susceptible de comprobación), por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, la restitución de las cosas al estado en el cual se encontraban antes de producirse dicho acto por parte de la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que dicha parte pudiera sufrir, el cual debe ser cierto y no eventual.
En este mismo orden de ideas, haciendo un análisis preliminar de la argumentación efectuada mediante el escrito libelar, por el abogado Luis Beltrán Silva -anteriormente identificado-, actuando en su propio nombre y representación, se tiene que dicha parte solicitó se suspendieran los efectos del acto administrativo presuntamente contenido en el oficio Nº DNR-CN-1134- 15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, antes señalado; por cuanto -a su decir- la ejecución del mismo “(…) deviene en un perjuicio de orden económico y laboral comprobado (…)”; motivo por el cual, a continuación, este Órgano Colegiado inicia el análisis de los argumentos y recaudos consignados por la parte demandante con el objeto de obtener la protección cautelar que nos ocupa.
Manifestó, que “(…) Solicito (…) de acuerdo a los principios constitucionales invocados y en resguardo del buen derecho invocado, sirva decretar medida cautelar con suspensión de efectos contra el acto ilegal administrativo de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que determinó ilegalmente que tenía 67% (sic) de discapacidad (…)”. (Subrayado del escrito).
Destacó, que “(…) En la presente solicitud encontramos que la presunción de buen derecho deviene por el hecho que estoy afectado directamente por el oficio de fecha 11-02-2015 (sic) oficio Nº DNR-CN-1134- 15-DN que envía el IVSS (sic) el MPPS (sic) al ratificar el 67% (sic) de discapacidad, sin prueba alguna dirigido al MPPS (sic) Dirección General de Recursos Humanos, ya que me está haciendo un daño actual y estoy perdiendo beneficios laborales económicos injustamente por el abuso de poder del IVSS (sic), cercenándome un derecho constitucional establecido en le (sic) artículo 87 y 89 ejusdem (sic) sin prueba alguna que perjudica económicamente y desmejora los beneficios laborales al ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) estamos ante la presencia de un daño laboral, que prohíbe la CRBV (sic) en su artículo 87, 89 y 334 EJUSDEM (sic), lo cual deviene en un perjuicio de orden económico y laboral comprobado y la (sic) cual se anexa el medio de prueba administrativo que es la evaluación médica del 30% (sic) que sugiere su reintegro laboral ya que el IVSS (sic) pretende cercenar mi derecho constitucional al trabajo anulando mi evaluación medica (sic) después de 13 años con un oficio irrazonable del año 2015 identificada (sic) en autos dirigido al MPPS (sic) Dirección General de recursos (sic) Humanos ordenando su desincorporación a sus funciones laborales porque supuestamente presento 67% (sic) de discapacidad si (sic) aportar un medio de prueba actual que sustente sus premisas para desvirtuar la evaluación medica (sic) del 30% (sic) lo cual hace necesario la solicitud de suspensión de efectos, pues sestamos ante la presencia de un daño constitucional actual en razón que están presentes los requisitos de procedencia referentes al fumus bonis iuris con los elementos de convicción”.
Indicó, que “Es por esta razón para evitar más daños y perjuicios y al considerarse verificado el cumplimiento de los requisitos para solicitar la medida cautelar sea acordada a mi favor. (SE ANEXA EL MEDIO DE PRUEBA, LA EVALUACION (sic) MEDICA (sic) DEL 30% Y EL ACTA DEL MPPS (sic) DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DONDE EL IVSS (sic) LE ENVIA UN OFICIO SOLICITANDO MI DESINCORPORACION (sic) LABORAL ILEGALMENTE POR UN SUPUESTO 67% (sic) SIN NINGUN (sic) TIPO DE PRUEBAS RECIENTES QUE NO CONSTA DENTRO DEL ACTA)”. (Mayúsculas del escrito).
De la transcripción anterior se observa una exposición genérica, ambigua y confusa, con alusiones sobre un presunto perjuicio económico y laboral, que a decir de la parte demandante genera el acto administrativo contenido en el aludido oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN presuntamente dictado el 11 de febrero de 2015, por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin aportar argumentos y elementos probatorios de los cuales se desprenda la estimación concreta y comprobación del perjuicio económico y laboral, que dicha parte aspira evitar mediante el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos bajo estudio, así como la supuesta irreparabilidad del daño que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante por el acto administrativo cuya suspensión pretende.
Asimismo, debe destacarse, que una vez efectuado el análisis de las actas que integran el presente cuaderno separado de medidas, se constató, que no fue consignado en original o en copias el aludido oficio Nº DNR-CN-1134- 15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, presuntamente emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no obstante se observa, que la parte demandante acompañó como instrumento probatorio, el acta de fecha 6 de marzo de 2015, señalando que la misma fue levantada por la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en atención al acto administrativo cuya nulidad pretende, indicando respecto al acta en cuestión, que “(…) DONDE EL IVSS (sic) LE ENVIA (sic) UN OFICIO SOLICITANDO MI DESINCORPORACION (sic) LABORAL ILEGALMENTE POR UN SUPUESTO 67% (sic) SIN NINGUN (sic) TIPO DE PRUEBAS RECIENTES QUE NO CONSTA DENTRO DEL ACTA”. (Mayúsculas del escrito libelar).
En este contexto, esta Corte considera necesario observar el contenido de los documentos cuyas copias, fueron consignadas por la parte demandante, a objeto de obtener la protección cautelar bajo estudio e incorporadas al presente cuaderno de medidas. Tales instrumentos probatorios son los que se indican a continuación:
Un ejemplar del Acta de fecha 6 de marzo de 2015, en la cual se menciona el acto administrativo cuya solicitud de suspensión de efectos nos ocupa, de cuya simple lectura se desprende que la misma fue levantada en la Dirección de Relaciones Laborales, adscrita a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante la cual, los firmantes, funcionarios adscritos a dicha dependencia, manifestaron que hacían constar lo siguiente:
“(…) por ante esta Dirección hizo acto de presencia, previa cita que se le hiciera mediante vía telefónica, el ciudadano LUIS BELTRAN SILVA, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.929.160, cargo Asistente Analista III, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de Distrito Capital, a objeto de hacerle entrega del oficio Nº DRL-606-2015 de fecha 24/02/2015 (sic), mediante el cual se le notifica que conforme a la cita para ser evaluado en fecha 11/02/2015 (sic) por la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, esta determinó mediante oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11/02/2015 (sic), que a tenor del artículo 26 de la Ley del Seguro Social no se puede modificar su invalidez, ello conforme a la pensión de invalidez otorgada por el Seguro Social en el año 2003, que aún percibe hasta la presente fecha. En consecuencia, es de hacer notar que el precitado ciudadano se negó a recibir el oficio antes descrito, motivo por el cual, el ciudadano JOSÉ ANTONIO HERRERA, previamente identificado, procedió a leer íntegramente el contenido del mismo de manera satisfactoria, en presencia del ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA y de los testigos que suscriben la presente acta. De seguidas, el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, suficientemente identificado, solicita dejar constancia en este acto, de los motivos por los cuales se niega a firmar y darse por notificado del referido oficio, de la siguiente manera: ‘1) Rechazo, niego y contradigo el informe proveniente del Seguro Social, por el Dr. Marvin Flores, porque existe una evaluación del 30% de fecha 14/04/2005 (sic) bajo el Nº 43805 y no lo hizo por cuanto tenía 15 días de acuerdo al Código de Procedimiento para que tachara la firma la cual queda y da buena fe de que es la verdadera, la evaluación del 67% del año 2003 lo rechazo y lo niego por cuanto lo está haciendo de mala fe y dañando el honor de una persona en sus plenos conocimientos para realizar labores dentro de mi trabajo y por tanto la anulo; 2) Dejo constancia que hago entrega a esta honorable institución de un oficio de dos folios útiles donde doy fe del rechazo de lo antes planteado’. ES TODO. En consecuencia, se deja expresa constancia de los hechos que aquí se expresan, en presencia de los testigos, manifestando el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, estar conforme con el contenido de la presente acta. ES TODO, SE TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN (…)”. (Mayúsculas y negrillas del documento, subrayado de esta Corte).
Ahora bien, de la simple lectura efectuada al acta parcialmente transcrita, se desprende una sustancial discrepancia entre los argumentos expuestos por el ciudadano Luis Beltrán Silva, mediante su escrito libelar y lo presuntamente señalado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015; toda vez, que conforme a lo indicado en dicho instrumento probatorio (consignado por el demandante), mediante el aludido oficio Nº DNR-CN- 1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó, que “(…) a tenor del artículo 26 de la Ley del Seguro Social no se puede modificar su invalidez, ello conforme a la pensión de invalidez otorgada por el Seguro Social en el año 2003, que aún percibe hasta la presente fecha (…)”. (Negrillas del documento parcialmente transcrito, inserto al folio 10 del presente cuaderno de medidas, a cuyo pie, se observan las firmas ilegibles –en manuscrito-, e identificación de los actuantes, iniciando con el ciudadano Luis Beltrán Silva.).
Asimismo, los otros dos instrumentos probatorios consignados por dicha parte a los fines de obtener la protección cautelar bajo estudio, e insertos a los folios 12 y 14 del presente cuaderno de medidas, son documentos a través de los cuales, la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presuntamente informó las resultas de las evaluaciones efectuadas al demandante en fechas 14 de abril de 2005 (folio 12) y 10 de junio de 2003 (folio 14), respectivamente, los cuales son consistentes al describir una discapacidad conformada por “Trastorno de Personalidad Paranoide”, y tal como delató el demandante, ambos reflejan porcentajes diferentes de discapacidad – treinta por ciento (30%) y sesenta y siete por ciento (67%), respectivamente-; no obstante, de la lectura efectuada a tales documentos, no se desprende, el presunto daño material contra el cual solicita protección el accionante, ni su irreparabilidad.
En sintonía con lo anterior, y luego de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que integran el expediente del presente cuaderno de medidas, no fue posible encontrar (ni fue consignado por el demandante), elemento probatorio alguno del cual se desprenda con absoluta claridad, cuáles son los daños económicos y laborales que la ejecución del acto administrativo contenido en el aludido oficio Nº DNR-CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, presuntamente emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pueda causar al demandante, o su estimación; ni las razones por las cuales dicho eventual daño sería irreparable o de difícil reparación.
En virtud de lo precedentemente expuesto, se observa prima facie, sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable; siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, toda vez que el daño alegado que debe ser cierto mas no eventual (lo cual no se evidencia en el presente caso).
Aunado a ello, de los alegatos esgrimidos por el recurrente mediante el escrito libelar se evidencia, que manifestó insistentemente un presunto daño laboral y económico, mas no se desprenden suficientes motivos por los cuales el acto administrativo cuya suspensión pretende, pueda causarle un perjuicio económico irreparable a su patrimonio, dado que sólo arguye que dicho acto “(…) me está haciendo un daño actual y estoy perdiendo beneficios laborales económicos injustamente (…)”; sin especificar en qué consiste tal daño, cuales beneficios esta presuntamente perdiendo o cual es el perjuicio laboral que le causa y las razones por las cuales el mismo sería irreparable.
En consecuencia, debe concluirse, que la parte demandante adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del periculum in mora, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, sin alegar ni probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido; de tal manera que no constan en autos documentos relativos al presunto daño laboral que alega se le causaría dicho acto, ni estados financieros o contables del demandante u otros documentos de ese orden que permitan presumir, si efectivamente la ejecución del acto administrativo cuya suspensión pretende, constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Ello así, por cuanto para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva y siendo que según se desprende de las actas que integran el presente cuaderno de medidas, tales elementos no fueron aportados por el demandante; en consecuencia, resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar el daño laboral y económico que eventualmente podría causarle la ejecución del acto administrativo cuya nulidad demanda, así como la irreparabilidad del mismo, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución del auto demandado, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa prima facie que no consta elemento alguno en el expediente, que haga ver que el ciudadano Luis Beltrán Silva, haya demostrado un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece preliminarmente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.
Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución del acto decisorio impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del actor, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR-CN- 1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; por lo que en el específico caso que se estudia, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al demandante, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.
Así las cosas, visto que resultó imposible a este Órgano Colegiado verificar la existencia del daño irreparable, en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del requisito de periculum in mora, necesario para que la parte recurrente en nulidad, pueda hacerse acreedora de la protección cautelar requerida.
En sintonía con lo anterior, debe señalarse, que resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedencia, pues el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe ser concurrente, motivo por el cual, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por el ciudadano LUIS BELTRÁN SILVA, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNR- CN-1134-15-DN de fecha 11 de febrero de 2015, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a través del cual presuntamente se “(…) ratifica una evaluación médica que carece de validez legal, del año 2003 de fecha 10-06-2003 (sic), bajo el Nº 594 que el mismo coordinador del IVSS (sic) suscribió anulándola hace 13 años con otra evaluación más reciente y que luego utilizó como herramienta jurídica para perjudicarme y para anular ilegalmente la evaluación médica más actual bajo el Nº 438-05, acto administrativo del IVSS (sic) de fecha 14-04-2005 (sic) que me sugiere mi reintegro laboral (…)”.
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000225.
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
AJCD/2
Exp. N° AW42-X-2015-000032

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.