TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-O-2015-000078
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

En fecha 31 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar por los ciudadanos YELITZA CHIRINOS CÁCERES, MANUEL FIGUEIRA VILLAVERDE, SONIA CAROLINA ALDAZORO LAZO, EDUARDO RODRÍGUEZ SANZ, FREDDY RAMÓN DÍAZ DÍAZ. JACMARY JOSÉ RONDÓN DE OLIVO, REYES JESÚS CORONADO DÁVILA, ROLANDO ACUÑA RIVERO, JOAQUÍN PUERTAS AMIEVA, JOSÉ GREGORIO COMICI SFILIGOI, DANNY LEONARD BELANDRIA PLAZA, ZULWY FRIDOLAY LUNAR MARTÍNEZ, LENIN HUMBERTO MORILLO BLANCO, DAULIT ELIEZER MORILLO RODRÍGUEZ. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ MEDAL, NELSON ANDRADE CORREA, ANA JULIA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, YOSWIL ALBERT GÁMEZ JIMÉNEZ, ADRIAN JOSÉ URBINA VELÁSQUEZ, OMAR RODOLFO HENRÍQUEZ REYES, DARWIN ALEXANDER DÍAZ LEÓN, BISSLADY ALEJANDRA CORONADO PÉREZ Y JOSÉ SUAREZ CANCELA, portadores da las cédulas de identidad Nros V-12.669.639, V-11.671.978, V-12.922.447, V-6.974.486, V-4.353.250, V-17.080.310, V-5.892.871, V-14.188.006, V-3.818.797, V-7.953.410, V-13.014.131, V-13.459.969, V-11.929.058, V-13.496.890, V-6.338.900, V-14.261.140, V-12.382.440, V-12.392.518, V-12.910.859, V-14.096.123, V-10.870.182, V-16.202.091 y E-794.745, respectivamente, representados por el abogado Juan Carlos Pérez Serafín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.810, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) y el SERVICIO AUTÓNOMO IMPRENTA NACIONAL Y GACETA OFICIAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 28 de agosto de 2015, mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación intentada en fecha 24 de agosto de 2015, por el abogado Juan Carlos Pérez Serafín, en contra de la decisión de fecha 21 de agosto de 2015, emanada del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “(…) INADMISBLE IN LIMINE LITIS; para conocer la presente acción de amparo constitucional, interpuesto conjuntamente con medida cautelar”.
El 2 de septiembre de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 4 de septiembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Juan Carlos Pérez Serafín, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, escrito de fundamentación de la apelación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Tribunal Colegiado a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 17 de agosto de 2015, los ciudadanos Yelitza Chirinos Cáceres, Manuel Figueira Villaverde, Sonia Carolina Aldazoro Lazo, Eduardo Rodríguez Sanz, Freddy Ramón Díaz Díaz, y otros, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, con base a los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Afirmaron, que “(…) vista la violación de nuestro derecho constitucional a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, consumada en las actuaciones materiales y vías de hecho por parte del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta y la omisión del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE,) ante dichas actuaciones, quienes hoy accionamos estamos plenamente legitimados para interponer la presente solicitud (...)”.(Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
Alegaron en su escrito recursivo, que “(…) a raíz de la intervención de las empresas relacionadas con el Grupo Financiero Construcción, desde 1994 la masa de bienes de dicho grupo financiero, entre ellos el edificio Dimase, (sic) quedó bajo la inmediata supervisión de los Interventores nombrados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)”. (Mayúsculas del escrito.
Adujeron, que “Está el caso singular del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, quien suscribió un contrato de comodato, al cual jamás hemos tenido acceso para conocer los términos, condiciones y límites dentro de los cuales habitará y usará el espacio dado en comodato, limites que al analizar el devenir de sus actuaciones presumimos han rebasado con creces, visto que en septiembre de 2005, los interventores concedieron su permiso para hacer uso compartido del estacionamiento del edificio entre quienes hoy accionamos y el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, y hasta el día de hoy esta institución ocupa arbitrariamente la totalidad de dicho espacio, producto de la acción arbitraria de los cuerpos policiales y del Ministerio Público, quienes mediante una orden de allanamiento desalojaron sin mediar causa justificada alguna nuestros vehículos del estacionamiento del que veníamos haciendo uso desde hace nueve años, y al que aun no podemos acceder, todo ante la mirada complaciente y total inactividad del Fondo de Protección Social le los Depósitos Bancarios (FOGADEJ)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “De igual modo, se nos ha ido restringiendo el acceso a otros sectores de uso cotidiano del edificio, como lo son el área de las bombas hidráulicas para el suministro de agua de los apartamentos, el área de medidores y acometida eléctrica. A esto debemos añadir que cada vez es más frecuente encontrarnos con vehículos del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Caceta Oficial estacionados en la acera que sirve al edificio, dificultando el acceso peatonal, que si se tratara de un impase con un vecino cualquiera, no pasaría de un inconveniente doméstico, que se resolvería hablando en igualdad de condiciones, pero por no ser el caso es que acudimos a la vía jurisdiccional”.
Relataron, que “Los agravios por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) se concretan en acciones y omisiones que devienen en la violación de nuestros derechos constitucionales consagrados en los artículos 82 y 75 de nuestra Constitución Nacional, y del artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, (suscrita por Venezuela el 26 de enero de 1990, y que tiene rango constitucional por mandato expreso de nuestra Carta Magna), que nos garantizan una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, i) que forma parte de la protección de la familia como asociación: natural de la sociedad y corno el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Insistieron, que “(…) existen elementos ciertos y suficientes que permiten concluir que la amenaza aludida (la pérdida de nuestras viviendas por obviar el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios nuestro derecho preferente a seguir ocupando los apartamentos que hoy tenemos en arrendamiento), y que por lo tanto está el juzgador en el deber de evitar que dicha vulneración se concrete. Entre los elementos ciertos podemos mencionar: a) La actitud omisiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGODE), ante todos los agravios de los que hemos sido víctimas por parte del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, que van desde la ocupación arbitraria de espacios hasta el apoderamiento y uso abusivo de los servicios públicos en perjuicio de quienes hoy accionamos. b) La actitud omisiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGODE), ante el desalojo arbitrario de nuestros vehículos mediante un procedimiento de allanamiento por parte del Ministerio Público y los cuerpos policiales. e) El hecho de que la masa de bienes intervenidos al Grupo Financiero Construcción, entre ellos el edificio Di Mase, ya están en proceso de liquidación, por lo que en cualquier momento puede darse el hecho de que el inmueble pase a manos de algún órgano el estado o de otro ente o persona, obviando nuestro derecho preferente como arrendatarios (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresaron, que “Si bien es cierto que la liquidación de los bienes producto de la intervención, en este caso, del grupo financiero Construcción tiene un procedimiento establecido en nuestra legislación, o es menos cierto que la misma no puedo (sic) aplicarse sin una interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico, y mucho menos obviando los derechos fundamentales de los individuos que serían vulnerados en sus derechos por dicha aplicación indiscriminada, lo cual es especialmente inadmisible en un estado social y de derecho como el nuestro”.
Alegaron, que “En fecha 15 de octubre de 2014, consignamos sendos escritos dirigidos a la Presidenta del fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y a la Fiscal General de la República Despacho (…) en los cuales expusimos: 1) Que en fecha 25 de julio de 2014, se ejecutó una orden allanamiento en el área del estacionamiento del EDIFICIO DIMASE, la cual fue solicitada por la Fiscalía 62 de Área Metropolitana de Caracas, y fue dictada por el Juzgado 22 de Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 2) Que como consecuencia de dicha Orden de Allanamiento y sin que mediara explicación alguna, se nos ordenó que desalojáramos el estacionamiento, (…) se nos impidió el acceso al mismo, situación que permanece hasta el día de hoy; (…) 3) Que se nos restituyera el derecho de USO del estacionamiento, del cual habíamos gozado hasta el momento en el que fuimos desalojados arbitraria y permanentemente”. (Mayúsculas del escrito).
Sostuvieron, que “La respuesta de la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) mediante el Oficio G-14-33144, de fecha 20 de noviembre de 2014 (signada “D”), consistió en un intento fallido de construir un silogismo partiendo en primer lugar de un supuesto de hecho errado, para luego tratar de subsumirlo en los artículos 131 y 133 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (0.0. No. 36.627, del 02 de marzo de 2001), cuya transcripción constituye la mayor parte del Oficio en referencia”. (Mayúsculas del escrito).
Exhortaron, que “(…) la Convención de Derechos del Niño tiene jerarquía Constitución en Venezuela, y es por ello que creemos que este último aspecto es especialmente relevante, en virtud de que si bien nos corresponde a los padres la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de nuestras posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, es imperativo para los Estados Partes de la Convención de los Derechas del Niño, adoptar ‘medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda’, aspectos seriamente afectados por el desequilibrio que produjo en nuestro presupuesto familiar el desalojo arbitrario de nuestros vehículos y el pago que debemos hacer ahora por un puesto de estacionamiento, y en los casos más extremos, el riesgo de perder nuestros vehículos por hurto, al no poder pagar un lugar en donde pernocten seguros”.
Arguyeron, que “(…) para agravar aún más la situación, el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial realiza trabajos de construcción dentro del área del estacionamiento, bajo la mirada complaciente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), trabajos que de proseguir impedirán completamente el acceso que podamos tener a dicho espacio, haciendo ilusorio nuestro derecho como cohabitantes del edificio con el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Refirieron, que “(…) el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ha permitido que el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial cerrara el libre el acceso que teníamos desde hace nueve años los arrendatarios del Edificio Dimase al área de bombeo de agua potable y a la aducción del servicio de gas doméstico. Esta limitación desmejora la calidad de vida de quienes residimos allí, incluidos (y sobre todo) los niños y adolescentes, por cuanto complica actividades rutinarias pero necesarias, que de otro modo serían bastante simples, como revisar regularmente el suministro de agua potable a fin de contar oportunamente con el preciado liquido, esencial para la limpieza e higiene del lugar y sus residentes. Sirva de ejemplo el hecho de que para acceder al punto de conexión y medidor de gas hay que cruzar por espacios ocupados arbitrariamente por la Imprenta Nacional, y que por lo tanto están restringidos a quienes habitamos el edificio”.
Reiteraron, que “(…) no conforme con lo anterior, el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial se ha servido por años del servicio de agua potable pagado íntegramente por los arrendatarios del edificio, servicio cuya titularidad hoy por hoy aparece a nombre del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, debido a lo cual la tarifa con que se nos grava a las familias que tenemos un servicio doméstico es el de de un alto consumidor. (…) Del mismo modo, de forma arbitraria e inconsulta, el Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, se apoderó de la mitad de los 45 pares de las líneas telefónicas (puntos de voz), lo que desmejora sensiblemente nuestra calidad de vida”.
Por último solicitaron, que “Visto todo lo anterior, y conforme a lo establecido en los artículos 27, y 82, de nuestra Constitución Nacional, y en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, rogamos al Juzgador: 1) Ordenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, que retiren los obstáculos que impiden el acceso y restituyan de inmediato el derecho al uso del estacionamiento del edificio Dimase por parte de los arrendatarios y permitan el acceso de los arrendatarios con sus vehículos a dicha área; 2) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, el cese inmediato de los trabajos de obra civil que efectúan en el estacionamiento del edificio, y la demolición de aquellas obras que impidan el acceso al mismo; 3) Ordenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, que retiren los obstáculos que impiden el acceso al área de bombeo y suministro de agua potable del edificio; 4) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial la inmediata revisión por parte de profesionales en materia de ingeniería de los organismos competentes (Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Hábitat, etc), de la idoneidad de la estructura para soportar el funcionamiento de las rotativas del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, y en caso de encontrar insuficiente la estructura para tales fines, ordenar el cese inmediato del funcionamiento de dicha maquinaria hasta su reubicación en un lugar que cumpla con las condiciones estructurales y de seguridad; 5) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial la inmediata instalación de sistemas contra incendio en los depósitos de papel ubicados en el sótano del edificio, y entretanto se ordene la reubicación de dichos depósitos en otro lugar que no represente un peligro potencial para los vecinos del mismo”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo requirieron, que “(…) al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial a realizar de inmediato las gestiones pertinentes para la regularización del uso y acceso a los servicios públicos, y en su defecto ordenar a las empresas prestadoras del servicio realizar los trabajos pertinentes para dicho fin, entre ellos: La instalación de medidores de agua distintos en el punto de aducción, de modo que el servicio residencial y el comercial queden separados. La inmediata desconexión del tablero eléctrico residencial de todos aquellos circuitos que sirvan actualmente al área comercial. La restitución de las líneas telefónicas a los arrendatarios del edificio. La restitución del acceso de los accionantes al medidor del servicio de gas doméstico”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En estos términos se verifica que, efectivamente a través de la vía de amparo los accionantes pretenden un pronunciamiento respecto a las presuntas vías de hecho cometidas y como consecuencia de ello, se dicten además y se ordenen medidas relacionadas con servicios públicos, como la suspensión y restitución de los mismos con el fin de garantizar sus pedimentos; ello, permite concluir que dicha solicitud va más allá de la restitución de una situación jurídica infringida, por cuanto no es susceptible de ser satisfecha mediante la acción de amparo constitucional al existir una vía idónea para dirimir conflictos que surjan con ocasión presuntas omisiones y vías de hecho ocasionadas por órganos que se encuentran bajo el control de esta Jurisdicción señalados en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vías y omisiones éstas que de conformidad con el artículo 65 y siguientes de la referida Ley, corresponden al procedimiento breve.
Ahora bien, observa además este Tribunal que de las denuncias de los accionantes se esgrimen situaciones alusivas al limitar el libre acceso al agua potable, al servicio de gas domestico; el indebido uso que se le da al servicio eléctrico, al presunto apoderamiento por parte de los accionados, es decir por parte del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, de las líneas telefónicas del edificio, desmejorando la calidad de vida de los accionantes y considerando que se trata de la prestación de servicios públicos, este Tribunal considera necesario señalar lo establecido por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual se establece una nueva estructura orgánica y atribuyó expresamente a los Juzgados de Municipios de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer las demandas que interponga los usuarios o las organizaciones públicas o privadas en virtud de la omisión, demora o deficiencia de la prestación de los servicios públicos, ello conforme al artículo 26 de la mencionada Ley, además de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye provisionalmente la competencia para resolver las demandas por prestación de servicios públicos a los Juzgados de Municipio con competencia ordinaria.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha de 28 junio de 2011, Expediente No.11-0294, con ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales: Dejó claramente establecido que ‘(…) la intención de/legisladores/a de ‘atribuir todas las ‘demandas’ derivadas de prestación de servicios públicos (sin distinguir el legislador entre reclamo o prestación de servicios públicos o acciones de amparo constitucional), en el ordinal 1 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los Juzgados de Municipio con Competencia en lo Contencioso Administrativo fue la de concentrar esos litigios en los tribunales más cercanos a la ciudadanía, que permitan la solución rápida y acorde con la tutela requerida, el acceso y control de la comunidad, así como descongestionar a los Tribunales Superiores de los Contencioso Administrativo Regionales quienes, para garantizar la garantía a la doble instancia, solo conocerán en apelación de las decisiones dictadas en aquellos procesos.
En tal sentido, teniendo en cuenta que existe una vía judicial diversa al amparo constitucional para ventilar las controversias que devienen de este tipo de pretensiones teniendo en cuenta que puede ser intentada conjuntamente con medida cautelar incluso el amparo constitucional cautelar, conforme a lo anteriormente expuesto, visto que la parte accionante no expuso circunstancia alguna que permitiera llevar al convencimiento de quien decide el medio idóneo para lograr la efectiva tutela judicial era el amparo constitucional y no el respectivo procedimiento especial, teniendo cuenta que el juez por vía ordinaria puede igualmente conocer sobre la legalidad e ilegalidad de las actuaciones y actos emanados de los órganos de la administración pública centralizada y descentralizada, estima este Órgano Jurisdiccional que la presente solicitud debe ser declarada INADMISIBLE IN LIMINE L1TIS, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 6 de las Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
IV
DECISÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE, para conocer la presente acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con mecida cautelar. 2- INADMISBLE IN LIMINE LITIS; para conocer la presente acción de amparo constitucional, interpuesta conjuntamente con medida cautelar (…)”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia:
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de agosto de 2015, la cual declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida, para lo cual esta Corte observa lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.
Aunado a lo anterior, cabe destacar la sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (Caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), mediante la cual se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala, de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), indicando que “(…) en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…)”.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los fallos dictados en materia de amparo constitucional por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia, es competente para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se declara.
-De la Apelación:
Determinada la competencia de esta Corte, se pasa a conocer del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Como ha sido narrado, el Juzgado de Instancia que conoció de la presente acción, la declaró inadmisible “IN LIMINE LITIS” afirmando que “(…) existe una vía idónea para tramitar tal reclamación. Siendo esto así, ante la existencia del medio procesal ordinario, debe estimarse que la vía extraordinaria del amparo no es la idónea para satisfacer la pretensión de la parte accionante. Lo contrario desnaturaliza la esencia misma del amparo, razón por la cual, la presente acción se encuentra subsumida en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6 numeral 5º de la Ley de Amparo Sobre Derechos y garantías Constitucionales (…)”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa lo dispuesto en el encabezado del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:
“La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”

En efecto, la norma citada preceptúa la posibilidad de ejercer la acción autónoma de amparo constitucional contra toda abstención u omisión de la Administración Pública, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz que dé cabida suficiente a la protección constitucional que se pretende, en virtud del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, tal como lo califica el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, se desprende de las causales de inadmisibilidad previstas taxativamente en el artículo 6 eiusdem, especialmente, la establecida en el numeral 5, que es del tenor siguiente:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo: (…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.

La norma transcrita se encuentra referida a los casos en los que el accionante, antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, y una vez interpuesta la vía ordinaria que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, intenta solicitar por vía de amparo constitucional la protección del derecho constitucional que estima vulnerado. No obstante, la jurisprudencia ha interpretado que también resulta inadmisible la acción de amparo constitucional en aquellos casos en los cuales la parte presuntamente lesionada, aun sin haber acudido a la vía ordinaria, y teniendo la posibilidad de hacer uso de ella, elige sin justificación relevante acudir a la vía extraordinaria de la acción de amparo constitucional.
En ese sentido, se puede observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 865 de fecha 30 de mayo de 2008 (caso: Rita María Giunta Mannino), estableció lo que a continuación se transcribe:
“(…) para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente’ (…)” (Cfr. Sentencia Nº 2.094 de esta Sala del 10 de septiembre de 2004, caso: `José Vicente Chacón Gozaine´).
No puede afirmarse de acuerdo con lo expuesto, que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada, o sobre la cual haya incidido alguna conducta reputada como antijurídica. Eventualmente, la elección de uno de los mecanismos que conforman el ordenamiento jurídico puede resultar idóneo para la protección de algún derecho fundamental que se estime conculcado, en cuyo caso el amparo debe ceder ante la vía existente, si el juez constata que resulta capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos, por lo que es claro que la inadmisibilidad debe prosperar, como circunstancia que puede ser subsumida en la causal contenida en la norma antes aludida.
Así las cosas, en diversos fallos respecto a la norma contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala ha concluido que el amparo constitucional como acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional que ha sido lesionada, sólo se admite -para su existencia armoniosa con el sistema jurídico- ante la inexistencia de una vía idónea para ello, la cual por su rapidez y eficacia, impida la lesión de los derechos que la Constitución vigente garantiza (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 5.133/05, 1.646/06 y 1.461/07) (…)”
De modo que, a través de la acción de amparo constitucional se pretende la protección de un derecho o garantía constitucionalmente tutelado, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, según lo prevé el artículo 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concibe al amparo constitucional como un derecho que se concreta en la garantía de acceder a los tribunales de justicia, mediante un procedimiento breve, gratuito, oral y sencillo, a los fines de que se restablezcan urgentemente los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados, siempre y cuando, se insiste, no exista un medio ordinario a través del cual se pueda tutelar con igual prontitud e idoneidad la situación jurídica subjetiva del solicitante.
Asimismo, de conformidad con lo previsto por el artículo 259 del Texto Constitucional, corresponde exclusiva y excluyentemente a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo el control de la actividad o inactividad de los órganos y entes de la Administración Pública, a través de sus recursos típicos y ordinarios, razón por la cual la norma constitucional otorga al juez contencioso administrativo la facultad para conocer de la anulación de actos administrativos, condenar al pago de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, ocasionadas por vías de hecho o actuaciones materiales.
Respecto a esto último, resulta también pertinente citar la sentencia Nº 1.069 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de mayo de 2006, (caso: Publicidad Publiext, C.A.) en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) a la luz de lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, observa esta Sala que, los organismos jurisdiccionales con competencia contencioso administrativo, tienen plenitud de potestades para la tutela de derechos fundamentales. Por lo que, se afirma que la parte presuntamente agraviada tenía a su disposición la vía contencioso administrativa para la tutela de los derechos cuya violación se denunció”.

De esta forma, lo ha sostenido la Sala Constitucional en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:
“De la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que ésta no se limita al mero control de la legalidad o inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.

Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa.

(…) Con fundamento en lo anterior, esta Sala considera que en los casos en que la infracción constitucional denunciada sea atribuida a actuaciones materiales de la Administración, la vía contencioso-administrativa -por constituir un medio judicial breve, sumario y eficaz- resulta idónea para obtener la restitución de la situación infringida, por lo que, ante la falta de agotamiento de dicho medio judicial, las acciones de amparo que se interpongan de manera autónoma contra las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, resultan, en principio, inadmisible a tenor de lo previsto por el establecido por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 5 eiusdem’.

Ante lo cual, aprecia la Sala que la accionante disponía de un medio procesal idóneo, como lo es la vía contencioso-administrativa, que puede incoarse de manera conjunta con la acción de amparo cautelar establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuyo caso se tramita aun cuando hubiese transcurrido el lapso de caducidad legalmente establecido y sin agotar la vía administrativa (…)”

Así, se observa como la acción de amparo está concebida como una protección de derechos y garantías condicionada, en cuanto a su admisibilidad, como ya fue mencionado, a que no exista otro medio procesal idóneo y eficaz que permita restituir las situaciones jurídicas presuntamente infringidas, pues, en caso contrario, el Juez debe advertir que la solicitud de amparo no es idónea para satisfacer la pretensión propuesta y declarar su inadmisibilidad.
De esta manera, se preserva el carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, pues el legislador condicionó su ejercicio a la ausencia de otros mecanismos procesales consagrados en el ordenamiento jurídico, aunque en el conflicto o situación planteada se haya denunciado la presunta violación de derechos o garantías constitucionales, pues constituye un deber para el Juez, en cualquier tipo de proceso o vía judicial, garantizar el cumplimiento de la Constitución y, en consecuencia, de los derechos y garantías constitucionales reconocidos y garantizados por ella.
Realizadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que en el presente caso la parte accionante, señaló, que “(…) vista la violación de nuestro derecho constitucional a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, consumada en las actuaciones materiales y vías de hecho por parte del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta y la omisión del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE,) ante dichas actuaciones, quienes hoy accionamos estamos plenamente legitimados para interponer la presente solicitud (...)”.
Asimismo, se evidencia del petitorio realizado por la parte presuntamente agraviada en su escrito libelar, lo siguiente “(…) 1) Ordenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, que retiren los obstáculos que impiden el acceso y restituyan de inmediato el derecho al uso del estacionamiento del edificio Dimase por parte de los arrendatarios y permitan el acceso de los arrendatarios con sus vehículos a dicha área; 2) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, el cese inmediato de los trabajos de obra civil que efectúan en el estacionamiento del edificio, y la demolición de aquellas obras que impidan el acceso al mismo; 3) Ordenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, que retiren los obstáculos que impiden el acceso al área de bombeo y suministro de agua potable del edificio; 4) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial la inmediata revisión por parte de profesionales en materia de ingeniería de los organismos competentes (Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Hábitat, etc), de la idoneidad de la estructura para soportar el funcionamiento de las rotativas del Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial, y en caso de encontrar insuficiente la estructura para tales fines, ordenar el cese inmediato del funcionamiento de dicha maquinaria hasta su reubicación en un lugar que cumpla con las condiciones estructurales y de seguridad; 5) Ordenar al Servicio Autónomo Imprenta Nacional y Gaceta Oficial la inmediata instalación de sistemas contra incendio en los depósitos de papel ubicados en el sótano del edificio, y entretanto se ordene la reubicación de dichos depósitos en otro lugar que no represente un peligro potencial para los vecinos del mismo”.
De lo anterior, evidencia esta Alzada, tal como lo señaló el Juzgado a quo, que el caso concreto perfectamente puede ser dirimido a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria y no mediante la acción de amparo, por lo que estima este Órgano Jurisdiccional que el accionante en lugar de ejercer dicho mecanismo de tutela constitucional, debió intentar los recursos idóneos a la pretensión esgrimida, como lo sería la demanda por vías de hecho.
De igual manera, se verifica que la parte accionante, solicitó “(…) ordenar a las empresas prestadoras del servicio realizar los trabajos pertinentes (…) entre ellos: La instalación de medidores de agua distintos en el punto de aducción, de modo que el servicio residencial y el comercial queden separados. La inmediata desconexión del tablero eléctrico residencial de todos aquellos circuitos que sirvan actualmente al área comercial. La restitución de las líneas telefónicas a los arrendatarios del edificio. La restitución del acceso de los accionantes al medidor del servicio de gas doméstico”.
Vista las transcritas pretensiones, este Órgano Jurisdiccional considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho al sostener que existe una vía idónea a los fines de buscar el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, afirmando, que “(…) la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) establece una nueva estructura orgánica y atribuyó expresamente a los Juzgados de Municipios de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer las demandas que interponga los usuarios o las organizaciones públicas o privadas en virtud de la omisión, demora o deficiencia de la prestación de los servicios públicos, ello conforme al artículo 26 de la mencionada Ley, además de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye provisionalmente la competencia para resolver las demandas por prestación de servicios públicos a los Juzgados de Municipio con competencia ordinaria”.
Con base en las consideraciones precedentemente expuestas se concluye, que la presente acción de amparo se encuentra inmersa dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo cual, debe necesariamente esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de agosto de 2015, por los ciudadanos YELITZA CHIRINOS CÁCERES, MANUEL FIGUEIRA VILLAVERDE, SONIA CAROLINA ALDAZORO LAZO, EDUARDO RODRÍGUEZ SANZ, FREDDY RAMÓN DÍAZ DÍAZ, y otros, representados por el abogado Juan Carlos Serafín Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de agosto de 2015, que declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Carlos Pérez Serafín, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos YELITZA CHIRINOS CÁCERES, MANUEL FIGUEIRA VILLAVERDE, SONIA CAROLINA ALDAZORO LAZO, EDUARDO RODRÍGUEZ SANZ, FREDDY RAMÓN DÍAZ DÍAZ, JACMARY JOSÉ RONDÓN DE OLIVO, REYES JESÚS CORONADO DÁVILA, ROLANDO ACUÑA RIVERO, JOAQUÍN PUERTAS AMIEVA, JOSÉ GREGORIO COMICI SFILIGOI, DANNY LEONARD BELANDRIA PLAZA, ZULWY FRIDOLAY LUNAR MARTÍNEZ, LENIN HUMBERTO MORILLO BLANCO, DAULIT ELIEZER MORILLO RODRÍGUEZ, FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ MEDAL, NELSON ANDRADE CORREA, ANA JULIA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, YOSWIL ALBERT GÁMEZ JIMÉNEZ, ADRIAN JOSÉ URBINA VELÁSQUEZ, OMAR RODOLFO HENRÍQUEZ REYES, DARWIN ALEXANDER DÍAZ LEÓN, BISSLADY ALEJANDRA CORONADO PÉREZ y JOSÉ SUAREZ CANCELA, contra la sentencia de fecha 21 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar ejercida por los referidos ciudadanos, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) y el SERVICIO AUTÓNOMO IMPRENTA NACIONAL Y GACETA OFICIAL.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de agosto de 2015.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. AP42-O-2015-000078
AJCD/8

En fecha _____________________ (__) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-_____________.
La Secretaria.