TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000944
En fecha 22 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 14-768 de fecha 6 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER FERNÁNDEZ BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.601.843, asistido por el abogado Nelson Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 120.468, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO BAUTISTA URBANEJA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de agosto de 2014, dictado por el mencionado Juzgado Superior, quien oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de junio del mismo año, por el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 25 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de septiembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte; y por auto separado de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedieron cuatro (4) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 9 de octubre de 2014, esta Corte estableció por auto que por cuanto en fecha 4 de junio de 2014, el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, asistido por el abogado Nelson José Martínez, compareció ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, y ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de marzo de 2013; constatándose, asimismo que procedió a fundamentar dicho recurso; en consecuencia, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de octubre de 2014, se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 22 de octubre de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero del mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 19 de septiembre de 2011, el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, asistido por el abogado Nelson José Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, contentivo de las siguientes razones de hecho y derecho:
Expuso, que “En fecha cinco (05) de mayo del presente año (2011), aproximadamente a las 05:00 A.M., saliendo de mi casa donde resido con mi familia, ubicada en la calle principal, señalada con el No. 17 del Barrio Los Unidos del Sector Puente Ayala de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui, con dirección a la sede principal de la Policía Municipal de Lechería (POLIURBANEJA), a fin de recibir el servicio de guardia diurna, encontrándome en compañía de mi señora esposa ciudadana Olys del Valle Vargas Guerra, quien a su vez se disponía a acompañar a nuestro menor hijo al liceo donde cursa estudios, mientras me encontraba cerrando la puerta de mi casa, apareció un sujeto a quien conozco como CARLOS JOSE (sic) GUERRA, quien es conocido en el sector como el ‘Negro Guerra’, y el mismo es hermano de mi esposa (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Afirmó, que dicho ciudadano se dirigió en una forma agresiva a su esposa “(...) con palabras obscenas y de manera amenazante, con un tubo entre sus manos y sin mas (sic) ni menos, alzó dicho objeto con la finalidad de agredir a mi esposa e hijo, por lo que no tuve mas (sic) elección que hacer uso de mi arma de reglamento y por el gran estado de necesidad que me encontraba en ese momento, pues estaba en peligro la vida de mis seres queridos (mi esposa y mi hijo), no tuve otra opción que repeler la acción injusta de la cual era objeto mi familia en ese momento, y le efectué un disparo, procurando una lesión rasante o superficial, de manera que no le ocasionara una lesión grave, y así proteger la integridad física (sic) mi familia; es importante señalar que no tuve la intención de dañar gravemente a este ciudadano y mucho menos causarle la muerte, pues de lo contrario le hubiese disparado al cuerpo y no a las manos como efectivamente lo hice (...)”.
Agregó, que “Después de lo sucedido me trasladé a la sede de mi comando, informando del hecho al jefe (sic) de los servicios de guardia, ciudadano JESUS (sic) GARCIA (sic), y seguidamente me trasladé con el SubInspector JULIO LEONET, al sitio de los acontecimientos a fin de ubicar al ciudadano CARLOS JOSE (sic) GUERRA, y después de exhaustiva búsqueda no pudimos localizarlo, y retornamos al comando (...) estando de servicios (sic), en fecha, nueve (09) del mes de Junio del presente año (2011), se me hace saber, mediante BOLETA DE. NOTIFICACION (sic) (...) de fecha 08-06-2011, emanada de la Dirección General de Presidencia, y debidamente firmada por el Com. (sic) Gral. (sic) (...) en su carácter de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Lic. (sic) Diego Bautista Urbaneja, de la APERTURA de un PROCEDIMIENTO POR DESTITUCION (sic) en mi contra y asimismo me fue decretada MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION (sic) DEL CARGO Y DEL SUELDO (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Acotó, que “(...) en fecha catorce (14) de Junio del (sic) 2011, recibo nueva BOLETA DE NOTIFICACION (sic) de fecha 13-06-2011, donde se me hace saber que por auto de esa misma fecha, la Oficina de Control de Actuación Policial, inició procedimiento disciplinario por Destitución en mi contra, por cuanto, según ésta, existen serios y fundados elementos en el expediente ID-2011-24., que se me sigue, de estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en los numerales 2 y 9 del articulo (sic) 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y asimismo para que tenga en conocimiento que en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha, se me formularán cargos y en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a estos, debía yo consignar el correspondiente escrito de alegatos y defensa. Y concluido dicho lapso, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para que promueva y evacúe las pruebas que considere conveniente”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Aseguró, que “(...) en fecha 12-09-2011, se me notifica de la RESOLUCION (sic) No. 032-2011, de fecha tres (03) de Agosto del 2011, mediante la cual fui destituido del CARGO DE OFICIAL AGREGADO, con el rango de Inspector, que desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policia Municipal del Municipio Lic. (sic) Diego Bautista Urbaneja de Lechería (...) Procediendo asimismo a Introducir los Recursos correspondientes (...) de los cuales no obtuve respuesta alguna”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Expresó, que “(...) desde el primer momento en el cual fui notificado en fecha (09-06-2011), de habérseme acordado iniciar procedimiento por destitución en mi contra y me fue decretada medida cautelar de suspensión del cargo y del sueldo, (MEDIDA ÉSTA POR DEMÁS ILEGAL, pues establece el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que solo procede la medida de Suspensión del cargo SIN GOCE DE SUELDO cuando ha sido dictada medida preventiva privativa de libertad en contra del funcionario), hasta la fecha del 12-09-2011, cuando fui notificado de la RESOLUCION (sic) No. 032-2011, (ACTO ADMINISTRATIVO), de fecha 03-08-2011, donde se me hace saber de mi DESTITUCION (sic) del cargo de OFICIAL AGREGADO, JAMÁS se me ha informado, es decir; no tengo conocimiento sobre los CARGOS por los cuales se me siguió dicho procedimiento y por los cuales fui DESTITUIDO para poder defenderme, constituyéndose esto en una franca violación a mi DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Indicó, que “(...) en el acto administrativo donde se acordó mi DESTITUCION (sic) solo se me indica como causal de la misma, en el segundo CONSIDERANDO ‘por incurrir presuntamente en hechos irregulares de conformidad con los numerales 2 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial’. Lo que trae como consecuencia otra violación a nuestra Constitución Nacional vigente pues la misma establece en el mencionado artículo 49 numeral 6, lo siguiente ‘NINGUNA PERSONA PODRÁ SER SANCIONADA POR ACTOS U OMISIONES QUE NO FUEREN PREVISTOS COMO DELITØS FALTAS O INFRACCIONES EN LEYES PREEXISTENTES”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Subrayó, que “(...) el ciudadano Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Lic. (sic) Diego Bautista Urbaneja de Lechería (...) inició y decidió un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR DESTITUCION (sic), en mi contra, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en los numerales 2 y 9 del articulo (sic) 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el cual se acordó mi DESTITUCION del cargo de OFICIAL AGREGADO (con el rango de Inspector), que venia (sic) desempeñando en dicha institución policial, es decir; en vía administrativa, fui juzgado y encontrado culpable, supongo yo que por la (sic) lesiones sufridas por el ciudadano CARLOS JOSE (sic) GUERRA, condenándoseme en consecuencia a DESTITUCIÓN, sin esperar la resolución del juez penal correspondiente, como Juez Natural que debe conocer de dicha causa. Violando de manera flagrante, los principios constitucionales de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, Y PRESUNCION DE INOCENCIA, establecidos en nuestra Constitución Nacional (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Sostuvo, que “(...) se ha omitido el deber de la administración (sic) de informar al funcionario de los CARGOS por los cuales se le aperturó el Procedimiento Administrativo, asimismo fui destituido del cargo de OFICIAL AGREGADO (inspector) por estar presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, sin habérseme seguido un JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, lo que constituye como ya se ha dicho, en una FLAGRANTE VIOLACION (sic) al derecho a la defensa y al debido proceso, así como a la PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(...) con el seguimiento del Proceso Administrativo por Destitución del cual fui objeto, violatorio de Derechos y Garantías Constitucionales, por parte del ciudadano Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja de Lechería (...) me estoy viendo claramente afectado tanto física como psíquicamente, amén del daño moral y demás perjuicios causados, tanto a mí como a mi grupo familiar”.
Solicitó, que se declarara “(...) la Nulidad del Acto Administrativo dictado (...) por Inconstitucional e Ilegal, en virtud a lo indicado en los artículos 137, 138, 139, 140 y 259 de la Constitución Nacional vigente que establece el apego a la Constitucionalidad de la Legalidad Administrativa, y a lo indicado en los artículos 26, 49 y 257, también de nuestra Carta Magna, que garantizan la Tutela Judicial efectiva, estableciendo la obligación del Estado a garantizar a toda persona el goce y ejercicio de sus Derechos y Garantías constitucionales (...)”. (Resaltado del texto).
Peticionó, que se declarara la “(...) NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo mediante el cual fui expulsado del organismo policial donde prestaba servicios como OFICIAL AGREGADO (con el rango de Inspector), (...) No. 032-2011 (...) por el ciudadano Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja de Lechería (...) violatorio de Derechos y Garantías Constitucionales y legales. Se ordene mi reincorporación al organismo policial en las mismas condiciones, rango y cargo con la consecuente condenatoria de pagar los salarios caídos correspondientes hasta mi reincorporación a la administración, y demás conceptos que se me adeuden”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 4 de junio de 2014, el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, asistido por el abogado Nelson José Martínez, compareció por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, y ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de marzo de 2013 mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; constatándose, asimismo que procedió a fundamentar dicho recurso; en el cual, expuso las siguientes razones de hecho y de derecho:
Explicó, que la sentencia recurrida se fundamentó en que “(...) PARA EL MOMENTO DE MI DESTITUCIÓN, YO ERA PERSONAL DE CONFIANZA del Director del Instituto de Policía Municipal del Municipio ‘Diego Bautista Urbaneja’, COSA TOTALMENTE FUERA DE LA REALIDAD, pues (...) en el expediente que contiene a (sic) mencionada QUERELLA FUNCIONARIAL constan los RECAUDOS que prueban que para el momento de mi destitución, yo era funcionario de carrera, tal como lo establece la Ley de Policía Nacional, habiendo recibido un certificado que me fue expedido por LA POLICÍA NACIONAL, EN DONDE SE ME HOMOLOGA Y SE ME RECONOCE COMO FUNCIONARIO DE CARRERA, con el grado de OFICIAL AGREGADO,PUES CUMPLÍ CON LOS REQUISITOS QUE ME FUERON EXIGIDOS (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Subrayó, que su condición de funcionario público de carrera “(...) no fue tomada en cuenta, por lo que considero que la Juez que emitió la Decisión, lo hizo fundamentada en una INDEBIDA APLICACIÓN O POR ERRONEA (sic) INTERPRETACION (sic) DE LA LEY, Avalando un acto írrito, como lo es mi destitución, SIENDO QUE UNA DE LAS PRINCIPALES FUNCIONES DEL JUEZ CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, COMO REPARADOR DE LEGALIDAD QUE ES, TAL COMO LA RESTITUCION (sic) DE LA SITUACION (sic) JURIDICA (sic) INFRINGIDA, NO LO HA HECHO EN ESTE CASO CONCRETO (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida la competencia de esta Corte para decidir el presente recurso de apelación, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
.-De la apelación:
El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, por el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, asistido por el abogado Nelson José Martínez, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, de fecha 25 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, con ocasión de la Resolución de destitución Nº 032-2011 del 3 de agosto de 2011, emanada del ciudadano Director Presidente (E) de mencionado Instituto Autónomo.
Ahora bien, señaló el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de errónea interpretación de norma legal; por cuanto estableció que él era personal de confianza del Instituto de Policía querellado, cosa que, en su consideración, contrariaba la realidad; pues, en el expediente constaban los recaudos que probaban que era funcionario de carrera, ya que le fue otorgado un certificado expedido por la Policía Nacional, en donde se le homologó y se le reconoció como funcionario de carrera con el grado de Oficial Agregado, al cumplir con los requisitos que le fueron exigidos; por lo que estimó que la sentencia recurrida emitió una decisión fundamentada en una indebida aplicación por errónea interpretación de la ley; avalando un acto írrito, como lo era la destitución.
Ahora bien, aún cuando la parte querellante alega como vicio de la sentencia una “errónea interpretación de la Ley”, del análisis de los argumentos expuestos se infiere que los mismos se circunscriben a un vicio de suposición falsa, toda vez que denunció que la sentencia recurrida se fundamentó en que “(...) PARA EL MOMENTO DE MI DESTITUCIÓN, YO ERA PERSONAL DE CONFIANZA del Director del Instituto de Policía Municipal del Municipio ‘Diego Bautista Urbaneja’, COSA TOTALMENTE FUERA DE LA REALIDAD, pues (...) en el expediente que contiene a (sic) mencionada QUERELLA FUNCIONARIAL constan los RECAUDOS que prueban que para el momento de mi destitución, yo era funcionario de carrera (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a evaluar el vicio de suposición falsa de la sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones:
-Vicio de suposición falsa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Ver entre otras, sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006; criterio acogido por esta Corte, entre muchas otras, mediante sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008).
Igualmente, mediante decisión Nro. 987 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Inversiones Las Palas, C.A. (Hotel Palas) vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil”.

Ello así, se evidencia que el vicio de suposición falsa va destinado a atacar la apreciación realizada por el Juzgado a quo, en cuanto a los hechos analizados, el cumplimiento del debido proceso y de todas y cada una de las garantías que dicho derecho trae consigo.
Ahora bien, a los fines de determinar si la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, de fecha 25 de marzo de 2013, incurrió en el vicio de suposición falsa, esta Corte estima pertinente su trascripción, la cual es del siguiente tenor:
“(...) en concordancia en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna deben examinarse los extremos para determinar si el hoy recurrente esta (sic) investido de la protección establecida para los funcionarios de carrera, y a tal efecto se observa que de actas no se evidencias (sic) elementos de convicción para que al recurrente, se le pueda considerar como funcionario de carrera debido a que su ingreso al Instituto Policial, fue mediante un nombramiento y no se cumplieron los requisitos de Ley para ostentar dicha condición, en tal virtud debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción por no tener la condición de funcionario de carrera.
(...) los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración (sic) mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad. No obstante lo antes señalado aunado, como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que las fases del procedimiento administrativo llevado a cabo por el Ente Policial fue sustanciado conforme a derecho, respetando todos y cada uno de sus derechos constitucionales, es decir, observó dicho Instituto, todos los lapsos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetándosele al hoy recurrente, las garantías constitucionales relativas al derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia el acto mediante el cual es removido el referido ciudadano del cargo que venia (sic) desempeñando, goza de completa validez (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la Decisión parcialmente citada, observa esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgado a quo con fundamento en que el funcionario querellante era de libre nombramiento y remoción, concluyendo que el acto “mediante el cual es removido” gozaba de completa validez.
Ello así, la Resolución Nº 032-2011 de fecha 3 de agosto de 2011, emanada del Director Presidente (E) del Órgano recurrido, impugnada en la presente causa, estableció, que:
“ RESOLUCION (sic) N° 032-2011
Sobre la Destitución del Funcionario, OFICIAL AGREGADO. FRANKLIN ALEXANDER FERNANDEZ (sic) BLANCO (...) en virtud de Procedimiento Administrativo N° DAI-2011-24.
COM. (sic) GRAL. (sic) (…) DIRECTOR PRESIDENTE (E)
(...Omissis...)
CONSIDERANDO
Que en fecha Veintiséis de julio del Dos Mil Once (26/07/11) el Consejo Disciplinario del I.A.P.M.U. (sic) de conformidad con lo previsto en el Articulo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el Articulo 26 en su 2do aparte de la Resolución 136 de fecha 03/05/2010, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores de Justicia (sic), procedió a dictaminar con el voto favorable de todos sus miembros (...) que el OFICIAL AGREGADO. FRANKLIN ALEXANDER FERNANDEZ (sic) BLANCO (...) se encuentra incurso en Causal de Destitución establecida en el Numeral 2º y 9º del Articulo (sic) 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (...) En consecuencia de lo anteriormente plasmado y en ejercicio de las atribuciones que me confiere el Articulo 14 de la Ordenanza sobre Policia Municipal y de Tránsito y Circulación del Municipio Turístico el Morro, Licenciado Diego Bautista Urbaneja, en ejercicio de mis funciones como Director Presidente y Máxima Autoridad de este Instituto de Policía, según Resolución 072 de fecha 21/06/2010, emanada del Despacho del Alcalde (...) y en atención a las atribuciones que me confiere el Articulo 89 Numeral 08 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Art. 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, a la procedo a Dictaminar y en consecuencia.
RESUELVE
PRIMERO. Sancionar con Medida de DESTITUCION (sic) al funcionario OFICIAL AGREGADO. FRANKLIN ALEXANDER FERNANDEZ (sic) BLANCO (...) quien hasta la fecha se venia (sic) desempeñando con la jerarquía de OFICIAL AGREGADO, adscrito a este Instituto Autónomo de Policía Municipal, en estricta aplicación del (sic) Causal de Destitución establecida en el Numeral 2° (sic) y 9º (sic) del Articulo (sic) 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
De la trascripción anterior, entiende esta Corte que el Órgano querellado instruyó un procedimiento disciplinario al ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco por encontrarse presuntamente incurso en las causales contempladas en los numerales 2 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual concluyó en la Resolución Nº 032-2011 de fecha 3 de agosto de 2011, emanada del Director Presidente (E) del Órgano recurrido que ordenó su destitución.
De allí, que resulta determinante para este caso puntualizar la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario; la primera, implica el retiro del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo; siendo, que en el segundo caso se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es la destitución de la función pública (Vid. Sentencia de esta Corte 2009-677 de fecha 28 de abril de 2009, caso: Gisela del Carmen Trejo Vásquez contra el Servicio Estadal de Atención al Menor (S.E.A.M) Adscrito a la Gobernación del estado Trujillo).
No obstante lo anterior, debe mencionar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ser objeto de destitución si incurrieran en alguna de las faltas instituidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-470 de fecha 19 de marzo de 2012, caso: Eva Yaneth Segredo Acosta contra la Contraloría del estado Portuguesa).
Así las cosas, esta Corte efectivamente constata que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, erró al estimar que el querellante podía ser removido del cargo libremente, ya que en todo caso la reiterada jurisprudencia ha señalado que las denominadas “actividades de seguridad del Estado” cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público y de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM). (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 2.530 del 20 de diciembre de 2006, y Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2012). En razón de ello y al observarse de la lectura del escrito libelar, se infiere que el hecho controvertido en la presente causa resulta en la legalidad del procedimiento disciplinario que culminó en la destitución del querellante, siendo así, esta Instancia Jurisdiccional declara Con Lugar la apelación sub examine y Revoca la sentencia apelada. Así se declara.
Ello así, y revocada la sentencia apelada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo entra a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las presentes motivaciones:
Del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:
Al interponer el presente recurso el ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, impugnó la Resolución Nº 032-2011 de fecha 3 de agosto de 2011, emanada del Director Presidente (E) , que ordenó su destitución del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui; denunciando, que i) se le decretó ilegalmente una medida cautelar de suspensión del cargo sin goce de sueldo; ii) no se le informó de los cargos que se le atribuían, por lo que no tenía conocimiento sobre los cargos por los cuales se le siguió el procedimiento y por los que fue destituido; lo que, le impidió defenderse, constituyéndose esto en una franca violación a su derecho a la defensa y al debido proceso; iii) que la Resolución impugnada violentó el principio de legalidad; pues, se le sancionó por actos u omisiones que no estaban previamente previstos en la Ley y; iv) que no se le realizó un procedimiento previo de tipo penal; en el cual se determinara su responsabilidad en los hechos investigados.
i).-De la ilegalidad de la medida cautelar impuesta:
Delató el recurrente, en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial que se le decretó ilegalmente una medida cautelar de suspensión del cargo sin goce de sueldo, pues, a su criterio, el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que sólo procede la medida de suspensión del cargo sin goce de sueldo cuando ha sido dictada medida preventiva privativa de libertad en contra del funcionario.
Ello así, el 8 de junio de 2011, el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, mediante Oficio Nº 938, notificado el día 9 del mismo mes y año, folio noventa y seis (96) del expediente judicial, le ordenó a la Directora de Recursos Humanos de ese mismo Órgano, que:
“Asimismo se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION (sic) DEL CARGO Y DEL SUELDO al referido funcionario, por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la presente fecha, dadas las circunstancias graves que rodean los hechos denunciados, ello de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 101 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Policial”. (Mayúsculas del texto).
De esta manera, entiende este Órgano Jurisdiccional que con fundamento en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial se decretó en contra del recurrente medida cautelar de suspensión del cargo y del sueldo; al respecto, el artículo 101 citado establece en su segundo acápite, que:
“Artículo 101.- (...Omissis...).
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior, se colige que el Órgano administrativo de policía se encuentra facultado ex lege para dictar las medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio que considerare pertinentes, incluso la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo.
No obstante lo anterior, debe esta Corte precisar que la notificación personal del acto de suspensión del cargo sin goce de sueldo ocurrió en fecha 9 de junio de 2011, como ya se apuntó; por lo que, a juicio de esta Instancia Jurisdiccional el acto impugnado era irrecurrible por haber transcurrido el tiempo de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; esto es, tres (3) meses a partir de su notificación, sin ejercicio efectivo de la acción impugnatoria; por cuanto, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, el 19 de septiembre de 2011; por lo cual, había transcurrido con creces el tiempo legal establecido para su impugnación. Así se declara.
Por todo lo anterior, esta Corte rechaza el vicio denunciado.
ii).-De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa:
Alegó la parte querellante que “(…) JAMÁS se me ha informado, es decir; no tengo conocimiento sobre los CARGOS por los cuales se me siguió dicho procedimiento y por los cuales fui DESTITUIDO para poder defenderme, constituyéndose esto en una franca violación a mi DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO (...)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el derecho a la defensa constituye una garantía de rango constitucional inherente a la persona humana, y que es aplicable a cualquier proceso, donde se le asegura a los interesados la posibilidad de efectuar sus alegatos a lo largo de todo el proceso, probarlos y controvertirlos, todo lo cual abarca, entre otras, la notificación adecuada de los hechos imputados a los fines que el interesado pueda ejercer debidamente su defensa, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Carta Magna.
Al respecto, esta Corte observa, que a los folios ciento dos (102) al ciento cuatro (104) del expediente judicial, riela la “Formulación de cargos al funcionario investigado”, de fecha 21 de junio de 2011, la cual es del tenor siguiente:
“Siendo la oportunidad legal establecida en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya competencia es directamente atribuida a esta Oficina de Control de Actuación Policial, por el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; se procede en los términos siguientes:
Como punto previo, Esta Oficina de Control de Actuación Policial, procede a dar formalmente como reproducida la parte narrativa contenida en forma detallada en el informe presentado por esta misma dirección (sic) en fecha 08/06/11, considerando innecesario transcribir nuevamente el contenido de dichas actuaciones.
Resultó evidentemente demostrado en el desarrollo de la investigación que el funcionario FRANKLIN ALEXANDER FERNANDEZ (sic) BLANCO por un ilícito obrar, causó un daño al ciudadano CARLOS JOSE (sic) GUERRA, quien es su cuñado, recibiendo un impacto de bala en su mano izquierdo (sic), que le ocasionó una fractura y ser trasladado tanto al ambulatorio Alí romero (sic) como al Hospital Razetti, donde fuera atendido de emergencia, cuyo hecho fue denunciado ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, quien lo remitió a este Cuerpo Policial (folio 4 del expediente), dicho disparo se lo ocasionó con el arma de reglamento que le fuera asignada para el cumplimiento de sus funciones por esta Institución Policial (folio 23); lo cual fue corroborado con el testimonio de las ciudadanas DAYMARYS DANIELA PRADO ALFONZO, NIURKA ELIZABETH RODRIGUEZ (sic) CHACIN (sic) E (sic) IRENE DEL VACHE (sic) MACHUCA PERALES; incurriendo de esta manera el funcionario cuestionado, en la falta establecida en el artículo 97, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (...).
(...Omissis...)
Asimismo en el numeral 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en (sic) respecto al numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que establece
(...Omissis...)
La trasgresión de tales normativas, vulneran directamente la credibilidad, honorabilidad y el prestigio de esta Institución Policial, por cuanto el funcionario presuntamente involucrado en hechos arbitrarios, contra la integridad física de la persona, siendo que la misión primordial de la Institución Policial, es justamente garantizar el respeto e integridad de los derechos humanos; lo cual resulta inaceptable aún más cuando dicho funcionario utilizó el arma de reglamento para ocasionar un daño físico a un persona.
En consecuencia, siendo la oportunidad legal establecida en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya competencia es directamente atribuida a esta Oficina de Control de Actuación Policial, por el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se procede a formular, como en efecto se FORMULAN CARGOS, al funcionario FRANKLIN ALEXANDER FERNANDEZ (sic) BLANCO (...) por los motivos contenidos en los numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en relación con el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana”. (Resaltado y mayúsculas del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, el 14 de junio de 2011, la Oficina de Control de Actuación Policial del Órgano recurrido le notificó personalmente al querellante, folio ciento uno (101) del expediente judicial, que:
“(...) para que tenga conocimiento que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha, se formularán los cargos a que hubiere lugar y en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes, deberá consignar el correspondiente escrito de alegatos y defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles para que promueva y evacúe las pruebas que considere pertinentes (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la cita anterior, entiende esta Corte que para la fecha ut supra referida el querellante conocía que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes tendría lugar la formulación de cargos; siendo, que el 23 de junio de 2011, el querellante presentó diligencia por ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Órgano recurrido, mediante la cual dio fe que fue notificado del procedimiento que se le tramitaba desde el 14 de junio de 2011, y que en consecuencia requería que se le formularan los cargos, folio ciento siete (107) del expediente judicial; siendo, que a juicio de este Órgano Jurisdiccional se encontraba notificado, lo que resultaba suficiente a los fines de su estadía a derecho; esto es, que conocía los cargos por los cuales se le seguía el procedimiento disciplinario; todo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por remisión expresa del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el cual se establece, que:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(...Omissis...)
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Del análisis de las documentales anteriormente señaladas, se desprende que al querellante no le fue vulnerado el derecho a la defensa, toda vez que fue debidamente notificado del inicio del procedimiento disciplinario, otorgándose las garantías a los fines que consignara escrito de descargos y las pruebas que considerara pertinente para su defensa, sin embargo de las actas que conforman el presente expediente no se evidenció que el querellante haya presentado escrito ni pruebas, en razón de ello mal puede alegar que no tuvo conocimiento de los cargos que le fueron imputados por los cuales se le destituyó. Siendo así, se desestima la delación en análisis. Así se declara.
iii) De la violación del principio de legalidad
De la misma forma, delató el recurrente que la Resolución impugnada violentó el principio de legalidad; pues, se le sancionó por actos u omisiones que no estaban previamente previstos en la Ley.
Ello así, de conformidad con la Resolución Nº 032-2011 de fecha 3 de agosto de 2011, emanada del Director Presidente (E) del Órgano recurrido, se acordó sancionar con medida de destitución al ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco, por aplicación de las causales de destitución establecidas en los numerales 2 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Frente a esta afirmación se tiene, que la Ley del Estatuto de la Función Policial, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinario de fecha 7 de diciembre de 2009, y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.880 Extraordinario del 9 de abril de 2008, instrumento legal al cual remite el numeral 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; siendo ambos dispositivos normativos publicados previamente a la sanción que se le aplicó al querellante; por lo que, del anterior análisis resulta infundada la denuncia de ausencia de base legal en la aplicación de la medida de destitución al ciudadano Franklin Alexander Fernández Blanco.
Por todo lo anterior esta Corte desestima el vicio denunciado. Así se declara.
iv) De la ausencia del procedimiento previo de tipo penal:
El recurrente denunció que no se le tramitó un juicio previo de tipo penal del que se desprendiera la responsabilidad que se le atribuyó en el trámite administrativo disciplinario.
Así las cosas, esta Corte debe aclarar que la responsabilidad penal que eventualmente pudiera tener un funcionario público por la comisión de hechos punibles, es distinta a la responsabilidad administrativa disciplinaria por desplegar una conducta previamente tipificada en los instrumentos normativos respectivos como causal de destitución o cualquier otro tipo de sanción. Así, debe necesariamente precisarse que independientemente de que el querellante fuese o no responsable penalmente por la comisión de un delito determinado, ello no implicaba que el Instituto querellado no pudiera declararlo disciplinariamente responsable, toda vez que se trata de responsabilidades distintas.
Tan es así, que el querellante fue destituido de conformidad con los numerales 2 y 9 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establecen las causales de aplicación de la medida de destitución por la comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afectase la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial y la violación deliberada y grave de las normas previstas en los numerales 7, 10 y 12 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, respectivamente; por lo que, el Órgano administrativo policial debía en vista de los hechos ocurridos tramitar el procedimiento del caso, so pena de la destitución establecida en el artículo 89 in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ambos procedimientos tienen como finalidad determinar responsabilidades distintas; en razón de ello, se desecha el vicio denunciado. Así se declara.
Desestimados como han sido los vicios denunciados por la parte querellante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación de fecha 4 de junio de 2014, interpuesto por el querellante, asistido por el abogado Nelson José Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 25 de marzo de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano FRANKLIN ALEXANDER FERNÁNDEZ BLANCO contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO BAUTISTA URBANEJA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. N° AP42-R-2014-000944
AJCD/13
En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________
La Secretaria.