REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 1 Caracas, 30 de octubre de 2015 205º y 156º CAUSA Nº 3753 PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los Abogados SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSE GIL MARTÍNEZ, actuando en carácter de Defensores Privados del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de agosto de 2015, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual: “...omissis… se decretó el sobreseimiento para el ciudadano, FRANCHINI OLIVAROS ENZO y se cambió la calificación jurídica de nuestro defendido, de lesiones a Homicidio Intencional en Grado de Frustración…”. Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 ejusdem, se procede a resolver el fondo del presente recurso, se hacen las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE APELACIÓN Cursa a las presentes actuaciones recurso de apelación interpuesto por los Abogados SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSE GIL MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual refiere lo siguiente: “… (OMISSIS) III PRIMERA DENUNCIA MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN Como primera denuncia, se tiene el hecho de que el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el ejercicio de sus funciones, declaró el sobreseimiento de la causa respecto al ciudadano FRANCHINI OLIVAROS ENZO, plenamente identificado en autos, y no para nuestro representado el Sr. Fernando Manuel Goncalves Carmona, también plenamente identificado en autos. Es importante señalar, que en el caso de marras, el Juez del Tribunal 39° en funciones de control consideró pertinente declarar el sobreseimiento a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVAROS ENZO en razón de que supuestamente este "no ocasiono lesiones en contra del co imputado GONCALVES, y su actuación fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionadas al imputado GONCALVES que demuestre cualidad de víctima en la presente causa", sin embargo a pesar de que el Ministerio Público asegure que el ciudadano Olivaros no realizó ninguna conducta ilegítima, ese juzgado basó su decisión en la declaración hecha por un único testigo presencial, recalcando en el hecho, de que se trata de una sola persona la que supuestamente presenció los hechos, lo cual resulta bastante irregular en un procedimiento penal ordinario, cuando actualmente ni siquiera se admite la confesión de parte como relevo de pruebas, y ese tribunal consideró suficiente el dicho de un solo testigo para enviar ajuicio a una persona que trataba de defender su patrimonio, es más, el proceso judicial penal venezolano admite únicamente el dicho de la víctima como suficiente parta sentenciar a un acusado, es en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, mas sin embarco siempre son necesarios otros elementos de convicción, tal como se refleja en la sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa mediante la cual se señala "...AI tratarse de delitos de Violencia de Genero (sic), estamos en presencia de una violencia "intramuros", por ello con el objeto de verificar si el sólo dicho de la víctima en el presente proceso puede ser considerado como actividad mínima probatoria de cargos, para dictar una sentencia condenatoria en contra del acusado, y para ello ante la ausencia de suficiente doctrina y jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración de la victima(sic) en delitos de esta naturaleza, acudimos al derecho comparado específicamente al Sistema Español cuyo Sistema de Valoración de las Pruebas, es el de la Sana Critica(sic), y en tal sentido analizamos lo sostenido al respecto por el Tribunal Supremo Español, el cual admite que: "la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo de legítima. Su admisión como prueba ae cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal". (Negrillas del Tribunal). En Venezuela si bien el Derecho español no forma parte de nuestro ordenamiento jurídico se ha tomado en cuenta para dirimir conflictos de violencia. El artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a las partes litigar de buena fe, norma que también va dirigida a la representación del Estado, pues el Fiscal del Ministerio Público no debe ser un acusador nato, sino por el contrario evitar que el aparato jurisdiccional se ponga en movimiento sin necesidad, a los fines de ahorrarle tiempo y dinero al Estado, y no someter al imputado a la pena del banquillo siendo parte de un juicio en el cual no hay probabilidades de que el imputado sea condenado, como en el caso que nos compete puesto que como se señaló y demostró el Sr. Goncalves actuó en legítima defensa y existen suficientes pruebas testimoniales e inclusive documentales que así corroboran su tesis. El Fiscal del Ministerio Público durante el lapso de la investigación no tomo en cuenta la solicitud de evacuación de testigos presénciales del hecho, solicitadas por la defensa, ni permitió la evacuación de un video grabado por un testigo presencial de los hechos desde su teléfono móvil, en el cual se puede apreciar con claridad tal y como realmente sucedieron los mismos, es decir, que la representación fiscal no estaba en búsqueda de la verdad, sino en búsqueda de elementos incriminatorios hacia nuestro defendido, tal como si estuviéramos aún bajo la presión del sistema inquisitivo. Reiteramos la indebida actuación del Fiscal Centésimo Cuadragésimo Octavo (148°) del Área Metropolitana de Caracas, quien no admitió las pruebas ofrecidas por esta defensa en la Sede de su Despacho, alegando que "no se había señalado la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas" siendo que en el escrito de ofrecimiento de pruebas si se hizo tal señalamiento. El Control judicial, es una medida que se puede ejercer en contra de la decisión emitida por un Fiscal del Ministerio Público, cuando se niegue a evacuar las pruebas que algunas de las partes ha solicitado para su mejor andamio del caso, y que se consideren importantes para el desarrollo del proceso, y así lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso que nos ocupa, a pesar de que en su momento oportuno esta defensa técnica solicitó se tomara la declaración de varios testigos presénciales y la evacuación del video anteriormente mencionado, la representación del Ministerio Público hizo caso omiso a nuestro llamado, no practicó la evacuación de las pruebas, menoscabando el derecho a la defensa de nuestro defendido, por lo que nos correspondía ejercer un control Judicial sobre tal decisión fiscal; pero que tampoco fue posible, debido a que el Ministerio Público dio respuesta a la solicitud en fecha ocho (8) de agosto de 2015, según oficio FMP-17-AMC-2804-2015, pero dicho oficio a pesar de su fecha, fue consignado en el expediente diez (10) días después del vencimiento del lapso para ejercer el mencionado control y se apresuró a presentar el acto conclusivo. Si bien no es un elemento que se pueda probar o no de manera sencilla, quisiéramos que la Sala de apelaciones lo tome en cuenta. Para continuar con el sin fin de irregularidades que se han presentado a lo largo de este proceso no podemos dejar de mencionar la escueta motivación hecha por el juez para declarar el sobreseimiento al ciudadano Enzo Franchini, y está fundamentada solo en el petitorio de la Fiscalía y no en razones de hecho y de derecho, análisis y criterio del caso en discusión, tal como se observa cuando el juez en su pronunciamiento respecto a la declaración de sobreseimiento para el ciudadano Franchini, señala lo siguiente: "Por lo antes señalado considera quien suscribe que no existen elementos en contra del imputado Enzo Franchini, por cuanto no ocasionó lesiones en contra del co imputado GONCALVES, y su acción fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionados al imputado GONCALVES que demuestre cualidad de víctima en la presente causa...en tal sentido solicito el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por cuanto el hecho objeto en el proceso en el cual resultó víctima el ciudadano Goncalves no se realizó, porque se estableció que no tiene participación como imputado" (Riela folio once (11) del Acta de Audiencia Preliminar) El texto citado encuadra perfectamente con la declaración de la fiscalía y así se refleja en el escrito acta de audiencia el cual reza: "Por lo antes señalado considera quien suscribe que no existen elementos en contra del imputado Enzo Franchini, por cuanto no ocasionó lesiones en contra del co imputado GONCALVES, y su acción fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionados al imputado GONCALVES que demuestre cualidad de víctima en la presente causa...en tal sentido solicito el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por cuanto el hecho objeto en el proceso en el cual resultó víctima el ciudadano Goncalves no se realizó, porque se estableció que no tiene participación como imputado" (Riela folio tres (3) y cuatro (4) del Acta de Audiencia Preliminar) Es evidente que la motivación del juez se trata de una copia textual del acta de la fiscalía y que el juzgador no tuvo la suficiente diligencia, ni conducta de buen padre de familia, tal y como le lo exige su cargo, para hacer una profunda motivación acerca del porqué es pertinente declarar el sobreseimiento para uno y no para el otro imputado, lo cual implica un desprecio por la labor que realiza y poco interés por realizar justicia. El debido proceso implica además del acceso a la justicia, que los ciudadanos inmersos en un juicio tenga una respuesta oportuna y eficaz por parte del juzgador, cuestión que no se refleja en el caso de marras, y se considera que se ha vulnerado el derecho, pues una motivación vacía, en donde reina la redundancia y solo se justifica señalando que no existen elementos para considerar que el ciudadano Franchini no cometió ningún hecho ilícito, no es motivación, puesto que no se fundamenta en hechos concretos y mucho menos en derecho y no se cumple con la disposición expresa respecto a la motivación de las decisiones, establecida en el Artículo 306,3 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dice: " Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas " esto en concordancia con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el cual es consecuente al señalar cuales son los requisitos de toda sentencia y la misma debe contener: "4o Los motivos de hecho y de derecho de la decisión." Respecto a los hechos, esta defensa concuerda con el representante del Ministerio Público en que el inicio de la controversia viene dado por una delimitación de linderos, entre la propiedad para la cual labora el señor Franchini y el Sr. Goncalves, que el primero de ellos pretendía vulnerar de manera abrupta y burda utilizado como medio de intimidación una retro excavadora, atentando contra la seguridad e integridad física de las personas que se encontraban en la propiedad de nuestro representado y vecinos aledaños, como el caso de su madre, una mujer mayor la cual fue objeto de insultos y vejaciones por parte del ahora "supuesta víctima" y es por ello que el Sr. Goncalves toma una actitud defensiva, en protección de su familia. Aunado a ello, la relación de los hechos narrados por el Ministerio Público resulta totalmente absurda pues aquel asegura conforme a la declaración de UN TESTIGO evacuado durante la investigación: "...fue el ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, quien luego de propinarle disparos con un arma de fuego tipo escopeta al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por un problema respecto a linderos de la vivienda del ciudadano Goncalves...y a pesar de solicitarle a su atacante que desistiera del arma de fuego utilizando como escudo para protegerse la pala de la retroexcavadora, el mismo no desistía de su acción, quien accionaría en dos oportunidades el arma de fuego tipo escopeta... " Es evidente la incoherencia entre los hechos señalados por parte de la representación del Ministerio Público como declaración del testigo y es más absurdo lo que invoca, de acuerdo con la experticia informática de extracción de contenido y generación de fotogramas de dos archivos signados con el № CAP-DASTI0267 de fecha 29 de abril de 2015. Resulta contradictorio pensar que se usará como medio de defensa una retro excavadora. El principio de la legítima defensa, plantea como requisito primordial una Agresión Ilegítima, y podemos entender agresión en los términos de Francisco Muñoz Conde como "acción de puesta en peligro de algún bien jurídico, incluyendo, también en la omisión cuando esta suponga esa eventualidad." Asimismo Muñoz Conde establece que la agresión debe ser dolosa, es decir, el ataque al bien jurídico debe ser intencional. El mismo autor inclusive señala que "la agresión puede ser material y estar dirigida a una puesta en peligro de bienes jurídicos como los bienes en sentido patrimonial, cuando el ataque a los mismos constituye un delito y los ponga en peligro de grave deterioro o pérdida inminente y la "morada o sus dependencias", si se entra indebidamente en ellas..." Nuestro representado fue víctima de la conducta amenazadora por parte del Sr. Franchini quien de forma valentonada amenazó el patrimonio y la vida del Sr. Goncalves y otros, con un vehículo de tal magnitud y fue capaz de ocasionar daños a la propiedad de nuestro representado, tumbando una pared y una columna de la vivienda justo donde se encontraba la mamá del mismo, una señora de edad avanzada que no tiene los mismos reflejos que una persona más joven, que no puede correr como lo habría hecho el agresor, quien tiene 29 años de edad, y donde pudo resultar fatalmente herida debido a la conducta insurgente del agresor, quien puso en riesgo la vida de todos los allí presentes con la intención de hacerlo, de lo cual hay registros fotográficos y video que el Ministerio Público no evacuó sin ninguna justificación. De acuerdo a lo que se conoce como la racionalidad del medio empleado, para repeler la agresión, que constituye la necesidad de defensa y la proporcionalidad del medio empleado, es evidente que una persona al ver su vida amenazada con una retro excavadora, no tiene muchos medios de igual proporción para defenderse y en razón de ello es que nuestro representado, el Sr. Goncalves hace uso de su escopeta de perdigones primero de manera intimidante y al observar que el señor Franchini no daba marcha atrás, es cuando nuestro cliente con la intención repeler el daño inminente dirigido a él y su familia, y no con la intención de matar al agresor, sino de evitar que esto se siguiera produciendo, acciona la escopeta de perdigones en contra de la máquina, y es cuando por rebote de varios perdigones lesionan los gemelos del hoy supuesta víctima. Por la ocurrencia de los hechos, el principal agresor quedó lesionado por el impacto de perdigones de la escopeta tal y como se lo hemos señalado anteriormente, que si bien nuestro defendido accionó en contra de la maquina, lo hizo en legítima defensa, por lo que se demuestra que no había la intención alguna de matar al Sr. Franchini, sino de asustarlo para que cesará su agresión, inclusive es tan obvio el hecho, de que la conducta no estaba desplegada a ocasionar la muerte, que el disparó fue dirigido a la retro excavadora y fue cuando impactó a su conductor en los tobillos. Producto de los impactos de perdigones el agresor sufrió una neuropraxia en ambas piernas, es decir, hubo una lesión en la conducción nerviosa pero no un daño estructural de los nervios, asimismo el médico tratante recomendó un reposo de 15 a 20 días y así lo dice el informe médico forense que consta en el expediente bajo el № RM-0842-2015, es decir, la lesión en los tobillos producto del impacto de perdigones se encuadra con el tipo penal de lesiones levísimas previsto en el artículo 413 que reza: El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses En concordancia con el artículo 416, el cual hace especial mención a que los daños a la persona ofendida le cause una enfermedad que solo necesite asistencia médica por menos de diez (10) días o incapacitado por igual, tiempo para dedicarse a sus negocios la pena disminuye a arresto de tres a seis meses. Es en razón de ello honorables magistrados, que examinados los hechos y todas las irregularidades que se han producido a lo largo de este proceso resulta inverosímil que se le quiera atribuir el delito de homicidio intencional en grado de frustración cuando es más que evidente que la intención de nuestro representado era ocasionar un daño a la maquinaria del agresor, ni siquiera al sujeto mismo y así está demostrado al revisar de las actas del expediente el informe medico forense mencionado anteriormente. Además es impertinente decir que estamos ante un homicidio frustrado cuando nuestro representado teniendo la pericia para utilizar un arma de fuego no hizo todo lo conducente para ocasionar la muerte del Sr. Franchini sino de dañar la retro excavadora No existen razones suficientes conforme a los hechos y el tipo penal descrito en la ley sustantiva para atribuir un homicidio frustrado, cuando la realidad se resume en una lesión levísima. IV PETITORIO En tal sentido esta Defensa Privada considera que lo ajustado y procedente a Derecho en el caso de marras es admitir totalmente el presente recurso y retrotraer el presente caso al estado de que la Fiscalía Superior revise el asunto en cuestión y asigne una nuevo fiscal que conozca de la investigación, y realice todos los actos conducentes y evacué las pruebas necesarias para el esclarecimiento real de como acontecieron los hechos investigados, y así poder obtener un acto conclusivo ajustado a derecho y que en todo caso puedan todas las partes someterse si es el caso, nuevamente a los tribunales competentes en igualdad de condiciones. Insistimos que sea declara con lugar la apelación interpuesta en cuanto al Sobreseimiento dictado en favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, para poder así demostrar su intención de agredir a nuestro defendido FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, a quien no le quedó otra solución que actuar en legítima defensa de su vida y derechos, lo que se probará en su debida oportunidad; en consecuencia ANULE la decisión impugnada. Y PEDIMOS ASI SE DECIDA….”. II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Por su parte, la ABG. KARLA CRISTINA RANGEL CONTRERAS, actuando en su condición de Fiscal Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consignó escrito de contestación al recurso de apelación, el cual expone: “…OMISSIS…” V CAPITULO I DE LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS POR LA DEFENSA EN SU ESCRITO DE APELACIÓN Una vez analizado debidamente el Recurso de Apelación interpuesto, observa el Ministerio Público que en la presente causa, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Area Metropolitana de Caracas, en forma acertada y fundada, en fecha 26 de agosto de 2015. admití totalmente la acusación ratificada por esta representación fiscal, así como las pruebas promovió is en ellas, mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ordena el pase a juicio, y decreta e sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, solicitado por el Ministerio Publico, y lo acuerda conforme al articulo 300 numeral 1", del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo expresa la defensa en su escrito, quien entre otras cosas señala lo siguiente: "(...) el juez del Tribunal 39° en funciones de Control consideró pertinente declarar el sobreseimiento a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVAROS ENZO. en razón de que supuestamente este " no ocasionó lesiones en contra del co imputado GONCALVES y su actuación fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionadas al imputado GONCALVES que demuestre cualidad de víctima en la presente causa", sin embargo a pesar de que el Ministerio Publico asegure que el ciudadano Olivaros no realizó ninguna conducta ilegitima, ese Juzgado basó su decisión en la declaración hecha por un único testigo presencial...'/ ese Tribunal consideró suficiente el dicho de un solo testigo para enviar a juicio a una persona que trataba de defender su patrimonio...". De todo lo anteriormente expuesto por la defensa en su escrito de apelación, esta representante fiscal, primeramente, se asombra que la defensa diga textualmente ",,.y ese tribunal consideró suficiente el dicho de un solo testigo para enviar a juicio a una persona que trataba de defender su patrimonio..."; es decir, que la Ley debe permitir que una persona que presuntamente defendiendo su patrimonio tenga que arremeter en contra de la Humanidad de una persona, y que con ello pueda hasta causar la muerte? Por otra parte el Juzgado Aquo y bien el Ministerio Público, quien solicita el sobreseimiento a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVARO ENZO, toman dicha decisión, no con tan solo el testimonio de un solo testigo presencial, sino con una serie de diligencias que fueron tramitadas y recabadas en la fase de investigación, y las cuales arrojaron que el ciudadano FRANCHINI resultara ser la víctima en la presente causa, y quien si fue objeto de lesiones, producidas por el impacto de perdigones disparado por un arma de fuego, quien fue accionada por el imputado de autos, siendo entre esas diligencias, un video donde se observa lo sucedido, y se ve claramente quien acciono en contra la humanidad de otro, y las causas que la originaron, así como el testimonio de testigo. Es entonces que quien aquí suscribe, considera que se encuentra ajustada a derecho la decisión tomada por el Juzgado Aquo, al admitir la solicitud de sobreseimiento de la causa, en el escrito acusatorio, a favor del ciudadano FRANCHINI: ya que se logró con la investigación de los hechos y con las pruebas obtenidas, la real participación de cada uno de los aquí primeramente investigados, resultando co' ello que se presentara acusación en contra del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES, pe: los delitos de Homicidio Intencional en grado de Frustración y Descarga de Arma de Fuego en Lugares Habitados o Públicos, y el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVAROS ENZO. conforme al articulo 300 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, la cual debidamente analizada, ajustada a derecho, y bien fundamentada, el Juzgado Trigésimo Noveno admitió lo solicitado por esta representación fiscal, quien si actuó como parte de buena fe en la investigación, se le solicito a cada quien lo que arrojo la investigación, teniendo para todos los elementos de pruebas necesarios demostrar quién es el responsable de los hechos acontecidos y que fueron aquí discutidos por parte de la defensa: ya que todo lo que se obtuvo fue de manera lícita y siendo pertinente y necesarios, no practicando aquellas que no las eran, y que si bien la defensa no estaba de acuerdo con ello, para eso están los procedimiento en la ley. como bien de solicitar el control judicial, lo cual no hizo. Finalmente, no entiende esta representación fiscal, cual es la pretensión de la defensa, con ejercer este recurso, y más aún no entiende que es lo que se hizo o se dejó de hacer o se haya violentado, solo se desprende un cuento como que todo se infringió y no se realizó y la única víctima es el acusado de autos, y y: que como se dijo anteriormente, se realizó una investigación, ajustada a derecho, respetando los lapsos, procedimientos, establecidos en la ley, y la cual ya culmino, todo lo obtenido fue licito, no se violentó el derecho a la defensa, lo que no se practicó fue respondido, y quien no actúo ajustado a la ley y dentro de los lapsos que existen para cada caso, fue el recurrente. • y eso escapa de las manos del Ministerio Público y del Tribunal Aquo. El Tribunal Aquo cumplió con el deber mismo que le es otorgado por la Ley. motivo su decisión, se pronunció hasta el punto que le es permitido, y ya el fondo le corresponde es a la fase de juicio, como para verificar si fue o no una legitima defensa o no, como bien lo expresa la defensa, no es en la fase preliminar que se verifica el fondo como en sí. los recurrentes lo hicieron. Por todas las razones antes expuestas, al acusado de autos, no se le ha violentado ninguna norma, ni derecho constitucional, y mucho menos se le ha causado con ello un gravamen irreparable, existió la tutela judicial efectiva, y no como bien lo quiere hacer ver la defensa técnica y recurrente del presente caso, es por lo que esta Representación Fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por los Abg. SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSÉ GIL. y por ende mantenerse la decisión tomada por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial. CAPITULO II PETITORIO Siendo coherente con los alegatos explanados en el presente escrito de contestación de recurso de apelación, corresponde al Ministerio Publico solicitar que sea declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de septiembre de 2015, por los abogados SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSÉ GIL, Defensora Privado, actuando en nombre y representación del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES, quien aparece como imputado en la causa 39°C-18.894-15 considerando el Ministerio Público, que claramente se evidencia que la decisión dictada en la causa por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y la, cual es objeto de impugnación, se encuentra debidamente fundamentada a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso. Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, aunado a que con ello no se causó ningún daño hacía las partes. Es Justicia que espero en la ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de Dos Mil Quince (2015)….”. Asimismo el ABG. REYNALDO PEDRO BARAZARTE, en su carácter de Defensor del ciudadano ENZO FRANCHINI OLIVEROS, interpone por su parte, escrito de contestación al referido recurso de apelación, el cual es del tenor siguiente: “…OMISSIS…” “…CAPITULO I TEMPESTIVIDAD DE LA CONTESTACIÓN Encontrándonos dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, al constar en autos que fui notificado en fecha lunes cinco (05) de Octubre de 2015, y encontrándonos dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, para dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Abogados SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSÉ GIL MARTÍNEZ, en su carácter de Abogados Defensores del Imputado FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, con fundamento en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 307 y 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en la primera página de su escrito recursivo, en contra del Auto con Fuerza de Definitiva, publicado en fecha 26 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la se decretó el SOBRESEIMIENTO a mi patrocinado ENZO FRANCHINI OLIVEROS, con fundamento en lo previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal y del Auto de Apertura A Juicio que ADMITIÓ TOTALMENTE la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones (Aunque sobre este último delito no hagan mención los recurrentes en su escrito recursivo). CAPITULO II DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN En el capítulo II del recurso, que denominan los recurrentes "DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO", indican que lo fundamentan en lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: "...5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...". Al respecto, los recurrentes indican: "En el caso de marras, es evidente el daño que se le puede ocasionar a nuestro representado, debido a que con el cambio de calificación jurídica de Lesiones a Homicidio Intencional en Grado de Frustración, puede generar graves consecuencias en caso de ser condenado nuestro representado, quien solo actuaba en legítima defensa, ante la amenaza inminente de la presunta víctima de lesionar a su familia y sus bienes". Alegando además, incongruentemente en este punto que "el Fiscal Centésimo Cuadragésimo Octavo (148°) del Área Metropolitana de Caracas, en fase preparatoria no tomo en cuenta elementos de convicción determinantes para el desarrollo de la investigación... tampoco se preocupó por tomar entrevistas... a vanos testigos...y que resultan fundamentales para que el acto conclusivo fuera otro y no el solicitado por la vindicta pública y acogido por el tribunal de la causa." Indicando también los recurrentes pretendiendo fundamentar la admisibilidad del recurso "Con los actos llevados a cabo por el fiscal en la audiencia preliminar, se vulnero flagrantemente el derecho a la defensa...". En tal sentido se hace necesario indicar, que consta tanto en el acta levantada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar como en el Auto de Apertura a Juicio, que no se produjo el cambio de calificación que alegan los recurrentes, siendo que la acusación fue admitida totalmente con la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público en contra de su defendido, igualmente no consta que el Ministerio Público haya incurrido durante la celebración de la audiencia preliminar en actos violatorios del derecho a la defensa. Considera esta Defensa, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta inimpugnable dicha denuncia, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente: Sentencia No. 1303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, Exp. № 04-2599, ha establecido lo siguiente: "... esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de debatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación...no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos (...) Así. de la lectura de la última frase del artículo 331 (actualmente 314) del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza "Este auto será inapelable", puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 (actualmente 313) del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 (actualmente 439) eiusdem..". (Negritas de la defensa). Dicho criterio, fue ratificado en la decisión No. 628, de fecha 22 de junio de 2010, emanada de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. 09-1307, en la cual se precisó: "...El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio..." Conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica es objeto de debate en el juicio oral. El auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas. El hecho que el Juez de Control admitió la calificación jurídica de la Vindicta Pública, que a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no ocasiona un gravamen al imputado, porque tal calificación puede ser modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. De conformidad con la teoría general de los recursos, debe entenderse por gravamen irreparable aquel perjuicio que no puede ser remediado, rectificado o enmendado por la sentencia definitiva. En consecuencia, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable (a excepción de las pruebas admitidas o inadmitidas) y además no causa a juicio del Máximo Tribunal de la República, gravamen irreparable a las partes, debe ser declarado inadmisible el recurso de apelación. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.- En este orden de ideas, las presuntas violaciones al derecho a la defensa imputables al Ministerio Público, que alegan los recurrentes igualmente como gravamen irreparable, en virtud de que el Ministerio Público no practicó las diligencias de investigación que debió practicar a su criterio, algunas solicitadas por la Defensa, se observa, que los recurrentes no ejercieron ante el tribunal A Quo, el control judicial establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que era su derecho ejercer el mismo ante la negativa o la falta de pronunciamiento por parte de la Representación del Ministerio Público, en la fase investigativa, al considerar vulnerado su derecho a la Defensa para la práctica de dichas diligencias, por lo que la falta de diligencia de los recurrentes y su negligencia en el ejercicio de sus derechos, no constituye el supuesto de gravamen irreparable previsto por el legislador para el ejercicio del medio de impugnación que ejercen. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.- A todo evento, y con el debido respeto, paso a dar contestación al infundado y impreciso Recurso de Apelación: DENUNCIAS En el capítulo III del escrito recursivo, los recurrentes contrariamente a la técnica recursiva no separan las denuncias, ni indican cuales normas constitucionales o procesales presuntamente consideran violadas por la recurrida, toda vez que en una denuncia confusa, de acuerdo a lo someramente se entiende, pretenden señalar que la recurrida adolece de: 1.- Falta de motivación para declarar el sobreseimiento de mi defendido, ciudadano ENZO FRANCHINI OLIVEROS y los pronunciamientos del auto de apertura a juicio. 2.- Violación al derecho a la defensa imputable al Ministerio Público por negar la práctica de diligencias de investigación con fundamento a que "no se había señalado la necesidad, pertinencia y utilidad de las mismas". 3.- Incoherencia entre los hechos narrados por el Ministerio Público y las pruebas. 4.- Calificación Jurídica impertinente. 1.- INMOTIVACION (Falta de motivación para declarar el sobreseimiento de mi defendido, ciudadano ENZO FRANCHINI OLIVEROS). Honorables Magistrados, pareciera que los recurrentes, consideran que el Juez A Quo, no fundamento su decisión en cuanto a decretar el sobreseimiento a mi patrocinado ENZO FRANCHINI OLIVEROS, con fundamento en lo previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, sin indicar en forma concreta porque consideran que la recurrida carece de fundamentación. Toda decisión proferida por un órgano jurisdiccional, ya sea una sentencia o auto, deber ser motivada, es decir, debe expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adoptó la resolución. De lo antes expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 718, de fecha 01-06-2012, Exp. 05-1090, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció: "...Es de resaltar que el objeto de la motivación del fallo no es otro que el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, de manera de garantizar el ulterior ejercicio de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento jurídico. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia n.° 460/2005)" Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio, que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentaciones para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos. En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere 1) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español № 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación"; y/o 2) Si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido. Conforme a lo expuesto, consideramos que la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por los impugnantes, toda vez que el Juez en la misma realizó la labor que le corresponde de conformidad con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, al explicar los fundamentos de hecho y de derecho, que le llevaron a tomar la decisión de DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO a mi defendido, con fundamento en lo previsto en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, ello se evidencia a lo largo de los tres (03) capítulos de la recurrida, CAPÍTULO I (DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN); CAPITULO II (FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN) y CAPITULO III (RESOLUCIÓN JUDICIAL), en consecuencia, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, el derecho a la defensa, ni menos aún, la tutela judicial efectiva, por cuanto sin lugar a dudas, la misma se encuentra debidamente fundamentada en las normas establecidas en el texto sustantivo y adjetivo penal. A mayor abundamiento, el Juzgador fundamento extensamente el Auto de Apertura a Juicio, a lo largo de tres (03) capítulos que denomino "IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO", donde procede a identificar plenamente al ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA; "DE LOS HECHOS", donde reproduce los hechos de la Acusación Fiscal, al establecer los hechos que serán objeto del debate; "MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO", donde motiva la inadmisibilidad de la acusación particular propia, las declaratorias sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, de la excepción opuesta y del sobreseimiento del imputado. Así como admite motivadamente las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la calificación jurídica dada a los hechos en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, ordenando la apertura del juicio oral y público. En consecuencia, la recurrida se encuentra ajustada a derecho y lo procedente es declarar SIN LUGAR la denuncia por inmotivación y el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.- 2.- VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA IMPUTABLE AL MINISTERIO PÚBLICO POR NEGAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN: Consta en la recurrida: "...en relación al hecho plasmado por el Abg, Shannon y su escrito de excepción donde señala que el Ministerio Publico no evacuó pruebas solicitadas por su persona, se declara sin lugar, ya que los mismos deberán ser interpuestos antes del acto conclusivo, y en el presente caso el Representante del Ministerio Publico dio respuesta a tal solicitud en fecha 08/07/15, según oficio FMP-17-AMC-2804-2015 manifestando que no las practico por cuanto las mismas no aportan nada a la investigación que desvirtúe la responsabilidad del Imputado en los hechos y por cuanto no señala la necesidad, pertinencia y utilidad para el proceso, considerando improcedente la solicitud interpuesta por la defensa, este Tribunal considera que si bien la Vindicta Pública como Titular de la Acción Penal debe indagar, y buscar tanto Los elementos para inculpar como para exculpar al acusado, la defensa debió al observar que sus pedimentos ante la Fiscalía no fueron tramitados, ejercer el Control Judicial conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera el órgano jurisdiccional imponer al Ministerio Público del deber que tiene de practicar las diligencias requeridas por la defensa y en su defectos de no estimarlas) directamente relacionadas con los hechos, motivar la negativa de no practicarlas y en caso de realizarla y no establecerlas en el escrito acusatorio dejar constancia de ello, control éste que no fue ejercido, en su oportunidad, por lo tanto quien aquí decide considera que la inacción de la defensa en este sentido demuestra su conformidad con la investigación fiscal. Es necesario señalar que el Ministerio Público por ser titular de la acción penal es el encargado de dirigir la investigación de los hechos punibles; por lo que en base a lo supra expuesto, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal solicitada por la defensa, ya que la misma tuvo la oportunidad de acudir a los tribunales competentes para hacer valer su pretensión...". En corolario a la denuncia de violación al derecho a la defensa como consecuencia de la negativa de la recurrida a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, debe observarse que la declaratoria sin lugar del Juez A Quo, está debidamente motivada, además no se produjo violación del derecho que alegan los recurrentes, pues se observa que la defensa no ocurrió ante el tribunal de control a fin de ejercer el control judicial en nombre de su representado, mal pueden entonces pretender los recurrentes retrotraer el proceso a la fase de investigación, mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado, alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal, cuando lo evidente, fue su falta de diligencia. Con fundamento en todo lo antes expuesto, la recurrida se encuentra ajustada a derecho y lo procedente es declarar SIN LUGAR la denuncia y el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.- En cuanto a: 3.- LA INCOHERENCIA ENTRE LOS HECHOS NARRADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS PRUEBAS: y 4.- CALIFICACIÓN JURÍDICA IMPERTINENTE Y QUE SU DEFENDIDO ACTUÓ EN EJERCICIO DE LA LEGITIMA DEFENSA, que alegan confusamente y erradamente los recurrentes: El Juez de Control realizó la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinó la calificación jurídica provisional, compartiendo la calificación planteada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio. Con el debido respeto, pareciera que los recurrentes desconocen que en la fase intermedia, no le ésta dado al Juez, la evacuación o análisis de las pruebas aportadas por las partes, solo es competente en lo relativo a la admisión, pertinencia, licitud o no de las mismas, siendo que la actividad probatoria se desarrollara con la inmediación y el contradictorio en la fase de juicio oral, en razón de ello, no puede un Juzgador en Funciones de Control, subrogarse en la funciones del Juzgador en Funciones de Juicio, cuyas actuaciones dentro del proceso penal, son totalmente diferentes. Pretendían los recurrentes que el Juez A Quo valorara la presunta actuación de su defendido en relación a una presunta acción del imputado, y que estableciera un juicio de valor subjetivo, que a criterio de los reclamantes debía circunscribirse a una presunción de justificación de acción en el señalado como imputado (su patrocinado), ante la presunta agresión de la víctima (mi defendido), es decir, un argumento de fondo que debe ser obligatoriamente dilucidado en el debate oral, donde puede el juzgador analizar, si efectivamente hubo una defensa ante un ataque ilegitimo o no y si el arma empleada era proporcional o no para repeler el supuesto ataque. En tal sentido, se hace necesario traer a colación, los siguientes criterios jurisprudenciales: La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia № 430, de fecha 12 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. JULIO ELÍAS MAYAUDON GRAU, instituyó que: La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa (...) puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público...". Negritas de la Defensa. Igualmente la Sala de Casación Penal, en sentencia № 292 de fecha 12 de Junio de 2007, bajo ponencia de la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS: "...De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia № 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y venfícar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad...". Negritas de la defensa. -III- PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas: PRIMERO: DECLAREN INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO. SEGUNDO: DECLAREN SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO y CONFIRMEN la Sentencia definitiva de Sobreseimiento y el Auto de Apertura a Juicio, dictados por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y publicados en fecha veintiséis (26) de agosto de 2015…”. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA La decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de agosto de 2015 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, objeto del presente recurso de apelación, deja plasmado lo siguiente: “…OMISSIS…” DE LOS HECHOS: "...Los hechos imputados al ciudadano identificado en el capitulo anterior y que se describe de seguida, configuran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la comisión del delito en el cual se encuentra incurso el imputado siendo que: En fecha 20 de febrero se practico un procedimiento de aprehensión por flagrancia por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Chacao, oficial Montañez Rohill, oficial agregado Mijares Adam y Serrano Daniel, fueron llamados por el Centro de operaciones policiales siendo las 03:30 horas de la tarde sde (sic) se día, indicándoles que se trasladan hasta el Callejón Tártago, Sector la castellana, Municipio Chacao, Caracas, ya que presuntamente en el lugar había una situación irregular, una vez en el lugar lograron avista una maquina retro excavadora en la cual se encontraba un ciudadano visiblemente herido en ambas piernas quedando identificado como Franchini Oliveros Enza, de 29 años de edad, de profesión u oficio ingeniero civil, Titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, quien señalo a un sujeto que emprendía huida hacia el interior de una vivienda con un arma de fuego tipo escopeta en sus manos como la persona que momentos antes le había disparado, motivo por el cual se trasladaron a la vivienda conminando a que el ciudadano saliera quedando identificado como Fernando Manuel Goncalves Carmona, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Estado Distrito Capital, de 55 años de edad, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Callejón el Tártago, residencia Marujita 014, Pedregal, Municipio Chacao, Caracas, Titular de la Cédula de Identidad № 5.304.631, quien manifiesto que el ciudadano que se había subido a la retro excavadora lo había golpeado con sus puños luego se había subido a la retro excavadora la había encendido y había intentado golpearlo con la pala mecánica de la misma y causo daños a su vivienda, igualmente hace entrega de un arma de fuego tipo escopeta de doble cañón, marca lautona, serial 157442, con culata de madera aprovisionada de dos cartuchos sin percutir, logrando dicho cuerpo policial realizar la aprehensión de los dos ciudadanos Fernando Manuel Goncalves Carmona y Franchini Oliveros Enzo..". MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: A los efectos de ser incorporados al debate oral y publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal ofrece como medios de prueba los siguientes; De conformidad con el ordinal 2º del artículo 322 en relación a los artículos 228, 337, 338 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que sean incorporadas al Juicio para su exhibición y lectura una vez escuchada la deposición como órgano de prueba que participaron en la realización de las misma, los siguientes peritajes: EXPERTOS Y FUNCIONARIOS: 1.- Declaración del funcionario MEDINA DENIS, adscrito a la Policial del Municipio Chacao, por ser quien realizo la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica Nº IT2015-0063 de fecha 20-02-2015, 2.-Declaración de la experta DEYANA SALAZAR, medico Forense adscrito a la División medico Forense del Ministerio Publico quien practico Reconocimiento Medico legal, de fecha 05-03-2015, y 03-06-2015, signado bajo el № RML-0842-2015, RML-2180-2015, 3.- Declaración de los funcionarios expertos RICARDO SANOTI y SANGUINO IBRAHIM adscritos a la División de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 11-03-2015, quien practico experticia de seriales y avaluó prudencial, 4.- Declaración de los expertos HENRY GRATEROL y DAVID CASTILLO, adscrito a la División de Análisis del Sistema de Tecnologías de Información del Ministerio Publico, quienes practicaron Experticia Informática de Extracción de contenido y generación de fotogramas, dos archivos tipo videos, signados con el № CAP-DASRI-0267-2015, de fecha 29-04-2015, 5.- Declaración de los expertos JUAN TORRES y/o FREDDY MARTÍNEZ, adscritos a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien practico Experticia Balística Mecánica y Diseño, en fecha 23-04-2015, №9700-018-2041-2015. TESTIMONIALES: 6.- Declaración de los funcionarios MONTAÑEZ ROHILL, OFICIAL AGREGADO MIJARES ADÁN y SERRANO DANIEL, adscrito a la Policial del Municipal de Chacao, quienes practicaron la aprehensión y colectaron las evidencias encontradas en el sitio del suceso, 7.- Declaración de la ciudadana GEORYETTE, cuyos datos se omiten conforme a la ley de protección de victima testigo y demás sujetos procesales, por ser testigo presencial. DOCUMENTALES: 1.- Para exhibición y lectura INSPECCIÓN TÉCNICA, con fijación fotográfica № IT2015-0063, elaborado por el oficial Medicina Denís funcionarios adscrito a la policial municipal de chacao, de fecha 20-02-15, practicada al lugar de los hechos, 2.- EXHIBICIÓN Y LECTURA RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, signado bajo el Nº RML-0842-2015, de fecha 05-03-2015, practicado al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, 3.- PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA EXPERTICIA DE VEHÍCULO, signado bajo el Nº 1381 de fecha 11-03-2015, practicado por los expertos Ricardo Sanoty y Sanguino Ibrahin adscrito a la División de experticias de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a un vehículo clase tractor, marca Caterpillar. 4.- PARA SU EXHIBICIÓN LETCURA EXPERTICIA INFORMÁTICA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO Y GENERACIÓN DE FOTOGRÁFICAS, de dos archivos tipo videos, signado con el № CAP-DASTI-02267-2015, de fecha 20-04-2015, suscrita por los expertos Henry Graterol y David Castillo, adscrito a la División de Análisis de Sistemas de Tecnología de informática del Ministerio Público, 5.- PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA EXPERTICIA MECÁNICA DISEÑO, practicada en fecha 23-04-2015, Nº 9700-018-2041-2015, suscrita por los expertos Juan Torres y Freddy Martínez adscritos a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; practicada a un arma tipo escopeta, 6.- PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA AMPLIACIÓN DEL RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, signado bajo el RML-2180-2015, de fecha 03-06-2015, practicado al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, suscrita por la Dra Dayana Salazar medico forense adscrita a la División Medico Forense del Ministerio Publico. En cuanto a los medios de prueba ofrecidas por la defensa desestima el padrón de escopeta, carta de buena conducta, documentos de firmas de vecino residentes, registro fotográfico, vidieo, (sic) por no ser necesarios, útiles ni pertinentes, más sin embargo admite las testimoniales de los ciudadanos LUIS ARTURO GUI HERNÁNDEZ, JORGE JOSÉ FUARIMAN CONOPOMA, VENI HEREDIA VIELMA, EMILIA ROSA VIELMA GALLARDO, JOSÉ MANUEL VIELMA GALLARDO, ELSY VIOLETA VIELMA GALLARDO, GLADYS VIELMA, testigo promovidos por la defensa privada señalando Ahora bien, este Tribunal, entre otros dictó los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud presentada por el Abg: Alberto Gil en representación o apoderado judicial del ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, quien presento acusación propia, se declara sin lugar por ser extemporánea y no ha acreditado su condición de representante o apoderado del ciudadano imputado, siendo que de la revisión de las actas la defensa es acreditada al Abg. Shannon Alberto Salerno, y aunado a que en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades y cargas de las partes, además el lapso para que los mismos presentes su escritos, tiene cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, se declara con lugar por ser Tempestiva. Ahora bien, en relación al hecho plasmado por el Abg, Shannon y su escrito de excepción donde señala que el Ministerio Publico no evacuó pruebas solicitadas por su persona, se declara sin lugar, ya que los mismos deberán ser interpuestos antes del acto conclusivo, y en el presente caso el Representante del Ministerio Publico dio respuesta a tal solicitud en fecha 08/07/15, según oficio FMP-17-AMC-2804-2015 manifestando que no las practico por cuanto las mismas no aportan nada a la investigación que desvirtué la responsabilidad del imputado en los hechos y por cuanto no señala la necesidad, pertinencia y utilidad para el proceso, considerando Improcedente la solicitud interpuesta por la defensa, este Tribunal considera que si bien la Vindicta Pública como Titular de la Acción Penal debe indagar, y buscar tanto los elementos para inculpar como para exculpar al acusado, la defensa debió al observar que sus pedimentos ante la Fiscalía no fueron tramitados, ejercer el Control Judicial conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera el órgano jurisdiccional imponer al Ministerio Público del deber que tiene de practicar las diligencias requeridas por la defensa y en su defectos de no estimarlas directamente relacionadas con los hechos, motivar la negativa de no practicarlas y en caso de realizarla y no establecerlas en el escrito acusatorio dejar constancia de ello, control éste que no fue ejercido, en su oportunidad, por lo tanto quien aquí decide considera que la inacción de la defensa en este sentido demuestra su conformidad con la investigación fiscal. Es necesario señalar que el Ministerio Público por ser titular de la acción penal es el encargado de dirigir la investigación de los hechos punibles; por lo que en base a lo supra expuesto, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal solicitada por la defensa, ya que la misma tuvo la oportunidad de acudir a los tribunales competentes para hacer valer su pretensión. Visto el escrito de excepciones presentado por las defensas técnicas y ratificados en esta audiencia, en contra del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 17° del Ministerio Publico, quien aquí decide observa que los mismos fueron interpuestos en la oportunidad legal correspondiente, tal como lo establece el encabezado del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de los cinco días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual fueron ADMITIDOS, en consecuencia, este Juzgadora pasa a analizar lo siguiente; La norma up supra señala en sus numerales 2o, 3o, 4° y 5o, del Código Orgánico Procesal Penal, señala: en primer lugar en relación al numeral 2o, manifiestan no hay una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se les atribuye a sus representados, arguye que se incumple con esta exigencia, puesto que el Fiscal no detalla con exactitud en que desplegó la conducta sus patrocinados, en ese sentido es oportuno señalar que en el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, no solo se establecen debidamente los hechos imputados, sino que además cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 308, de la Ley penal adjetiva, por ello cito la Circular del Despacho del Fiscal General de la República DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-037-2009, del 28-12-2009, que ratifica el contenido de la Circular № DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001, donde se señala como se debe realizar un escrito acusatorio, de donde se esgrime lo siguiente: "...En cuanto al numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ¡ofendo a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado", es necesario señalar que el cumplimiento de este requisito permitirá conocer de una manera adecuada, el hecho y sus circunstancias. Es por ello que esa relación inquiere de una exposición clara, precisa y circunstanciada, que comprenda lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión del delito, es decir, la narración de cada hecho en forma cronológica, detallada, correlacionada y sin discriminación (...) La claridad implica el adecuado uso del lenguaje, de manera tal que lo narrado sea comprensible para cualquiera que posea una mediana capacidad intelectual, especialmente para los legos, como lo son por lo general tanto la victima como el imputado: Ello implica evitar el empleo de términos poco usuales, así como la narración in extenso de detalles intrascendentes para que el escrito sea transparente y fácilmente inteligible. Este requerimiento de claridad se aplica no sólo a la narración del hecho sino también a todo el contenido del escrito, el cual debe mantener su unidad y coherencia; enfatizándose los aspectos que se deseen destacar..." Es por lo que, admitida la acusación Fiscal, el Ministerio Público, por el delito de Tráfico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, debe interpretarse que se le ha dado valor a la tesis que presenta éste actor de buena fe y que en caso de dictarse el auto de apertura a juicio, esas tesis deberá ser debatida en un contradictorio por parte de la defensa, así la Sentencia № 1303, de fecha -20-07-05, y 634 del mismo año con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, donde se incluye como nuevo criterio, adminiculado con la facultad de control judicial, conferida al juez de esta fase, por beneplácito de lo previsto en el artículo 282, del Código Orgánico Procesal Penal, de verificar los requisitos de forma y de fondo del libelo de persecución penal, aunado a que existen la gran probabilidad de producirse la imposición de una sanción penal -pronóstico de pena- dado a los medios de prueba ofrecidos por lo que debe ser ante la celebración de un Juicio Oral y Público, cumplido con todos los pasas, lo cual se debatirá a través de la evacuación de los órganos de prueba y diversas instituciones jurídica, sin embargo el articulo 330 ordinal 2°, admite la acusación y los medios de prueba que fueron recabado en la investigación (280 CP, ), ello como acto preparatiti al Juicio Oral y Público, en ese sentido si bien el titular de la acción penal por mandato del artículo 285 de la carta política, tiene arduo deber ejecutar la acción penal publica, no es menos cierto esta debe estar sometido al control judicial fundamentada en el artículo intacriptin (sic) articulo in comento significando esto pues que plasmara el Fiscal del Ministerio Publico, la adminiculacion de testimonios recabados en el proceso investigativo sobre la base de la cual construirá una teoría de como ocurrió los hecho la cual será debatida en el respectivo contradictorio por el representante de la defensa técnica, ahora bien siendo que los delito previsto en la leyes que versan sobre materia de la norma, con fundamento en el artículo 29 Luz Lex, no solamente son imprescriptible sino que también son inexistentes y por ende mal puede ser separado en gradación de conducta, bastase con observar los elementos constitucionales del delito en este caso la acción presuntamente posee sustancia prohibidas por la norma, situación esta verificada por un ente policial debidamente acreditado y juramentado para ello, y con el aval y sustento de persona ajenas al procedimiento policial cuyo testimonio refuerza dicha tesis, es por lo que estima esta Juzgadora se ha cumplido con lo establecido en el Artículo 308 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, una tesis lógica de donde se puede presumir la existencia del hecho criminal imputado al ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona; en segundo lugar en relación al numeral 3º del artículo 308 ibidem, referido al requisito de los fundamentos de la imputación con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, el Tribunal estima que el escrito acusatorio en el capítulo III, se describe y analizan expresamente los actos de investigación de los cuales dimanan el fundamento de imputación para imputar y solicitar el enjuiciamiento del ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, ya que hace un análisis de cada uno de los elementos de convicción en cuanto a lo que aportan a la acreditación del delito y a la autoría y responsabilidad penal del imputado. Se observa que manifiesta la defensa que la fiscalía se limito a señalar series de elementos que en modo alguno constriñen la fundamentación exigida por el legislador hay que manifestar lo siguiente, elementos de convicción no puede ser confundido con el medio de prueba que pretende ser llevados al Juicio Oral y Público y que común a la parte va hacer apreciada para el pleno esclarecimiento de los hechos pues son precisamente las diligencias de investigación que hacen presumir al director de la averiguación penal, que se ha cometido un hecho punible y en que se fundamento este para presumir tal delito (fumus delicti ed fumus boniuiris), observase en el capítulo 3 de tal escrito que el Ministerio Público estimo para presumir participación en el hecho criminoso que hoy atañe al ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, los fundamentos de la imputación señala elementos de convicción recabados durante la investigación los cuales fueron expuestos oralmente por la representante fiscal, considerando que son elementos suficientes para establecer la ilicitud y antijurícidad de los hechos narrados en el capitulo II; al numeral 4o, el Tribunal observa que en el capítulo IV la expresión precepto jurídico aplicable por la Fiscalía a la conducta desplegada por los imputados, y en.el numeral 5o, este Tribunal observa que señalo cada uno de los medios de prueba por los cuales pretende probar el hechos objeto de proceso, expresando, su pertinencia, necesidad y utilidad; en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN PLANTEADA POR LA DEFENSA Y SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO. Y ASÍ SE DECIDE. RESUELTA COMO HA SIDO LA SOLICITUD PLANTEADA POR LA DEFENSA, PASA ESTE TRIBUNAL A EMITIR LOS PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO A LA PRESENTE AUDIENCIA PRELIMINAR, DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO; SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y ratificada por la Fiscalia 148° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 80, ambos del Código Penal, y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en agravio del ciudadano Franchini Oliveros Enzo, de conformidad con lo previsto en el articulo 313 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de la facultad controladora de esta Juzgadora, actúa como Guardián de los Preceptos Constitucionales y Garantías Procesales que le asiste al justiciable, una vez verificado el acto conclusivo in comento, considera propicia la oportunidad para traer a colación la Sentencia № 1303, de fecha 20.06.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Expediente 04-2599, que dictaminó lo siguiente: "...Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan dicho escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la " pena de banquillo" ..." De igual manera, este Tribunal hace valer el contenido de la Sentencia № 1500, de fecha 03.08.2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HANZ, expediente № 06-0739, que señaló: "...contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión...". Así las cosas, esta Juzgadora al ejercer control jurisdiccional sobre la referida acusación a la luz del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, toda vez que el Representante Fiscal ha Indicado tanto en el escrito acusatorio como en forma oral cual es la identificación de los acusados. De manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se les atribuyen a los encausados de autos y, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan. Ha señalado cual es la calificación jurídica aplicable a su juicio en el presente caso y por el cual acusa a los ciudadanos. Ha indicado cuales son aquellos medios de pruebas que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento de los imputados: motivo por el cual se admite totalmente dicho escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acoge como calificación jurídica la dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, vale decir, los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 80, ambos del Código Penal, y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, este Tribunal las ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, puesto que se evidencia que han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARAN LICITAS. Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedímentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación de los imputados SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES, conforme a los artículos 181, 182 y 183, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado de Control ante el caudal de pruebas solo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, correspondiendo la Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación, y a las que la defensa se adhirió a la comunidad de la misma. Es por ello, que su ofrecimiento, ajuicio de quien decide, es ajustado a derecho. En el contexto anterior de acuerdo a lo establecido en el artículo 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal. Las pruebas admitidas son las siguientes: TESTIMONIALES: EXPERTOS Y FUNCIONARIOS: 1.- Declaración del funcionario MEDINA DENIS, adscrito a la Policial del Municipio Chacao, por ser quien realizo la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica № IT2015-0063 de fecha 20-02-2015, 2.- Declaración de la experta DEYANA SALAZAR, medico Forense adscrito a la División medico Forense del Ministerio Publico quien practico Reconocimiento Medico legal, de fecha 05-03-2015, y 03-06-2015, signado bajo el № RML-0842-2015, RML-2180-2015, 3.- Declaración de los funcionarios expertos RICARDO SANOTI y SANGUINO IBRAHIM, adscritos a la División de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 11-03-2015, quien practico experticia de seriales y avaluó prudencial, 4.- Declaración de los expertos HENRY GRATEROL y DAVID CASTILLO, adscrito a la División de Análisis del Sistema de Tecnologías de Información del Ministerio Publico, quienes practicaron Experticia Informática de Extracción de contenido y generación de fotogramas, dos archivos tipo vídeos, signados con el № CAP-DASRI-0267-2015, de fecha 29-04-2015, 5.-Declaración de los expertos JUAN TORRES y/o FREDDY MARTÍNEZ, adscritos a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien practico Experticia Balística Mecánica y Diseño, en fecha 23-04-2015, №9700-018-2341-2015. TESTIMONIALES: 6.-Declaración de los funcionarios MONTAÑEZ ROHILL, OFICIAL AGREGADO MIJARES ADÁN y SERRANO DANIEL, adscrito a la Policial del Municipal de Chacao, quienes practicaron la aprehensión y colectaron las evidencias encontradas en el sitio del suceso, 7.- Declaración de la ciudadana GEORYETTE, cuyos datos se omiten conforme a la ley de protección de victima testigo y demás sujetos procesales, por ser testigo presencial. DOCUMENTALES: 1.-Para exhibición y lectura INSPECCIÓN TÉCNICA, con fijación fotográfica № IT2015-0063, elaborado por el oficial Medicina Denis funcionarios adscrito a la policial municipal de chacao, de fecha 20-02-15, practicada al lugar de los hechos, 2.- EXHIBICIÓN Y LECTURA RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, signado bajo el Nº RML-0842-2015, de fecha 05-03-2015, practicado al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, 3. PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA EXPERTICIA DE VEHÍCULO, signado bajo el Nº 1381 de fecha 11-03-2015, practicado por los expertos Ricardo Sanoty y Sanguino Ibrahin adscrito a la División de experticias de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, a un vehículo clase tractor, marca caterpíllar. 4.- PARA SU EXHIBICIÓN Y LETCURA EXPERTICIA INFORMÁTICA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO Y GENERACIÓN DE FOTOGRÁFICAS, de dos archivos tipo videos, signado con el № CAP-DASTI-02267-2015, de fecha 20-04-2015, suscrita por los expertos Henry Graterol y David Castillo, adscrito a la División de Análisis de Sistemas de Tecnología de informática del Ministerio Público, 5.-PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA EXPERTICIA MECÁNICA Y DISEÑO, practicada en fecha 23-04-2015, Nº 9700-018-2041-2015, suscrita por los expertos Juan Torres y Freddy Martínez adscritos a la División de Balísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; practicada a un arma tipo escopeta, 6.-PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA AMPLIACIÓN DEL RESULTADO DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, signado bajo el RML-2180-2015, de fecha 03-06-2015, practicado al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, suscrita por la Dra Dayana Salazar medico forense adscrita a la División Medico Forense del Ministerio Publico. En cuanto a los medios de prueba ofrecidas por la defensa desestima el padrón de escopeta, carta de buena conducta, documentos de firmas de vecino residentes, registro fotográfico, vidieo, (sic) por no ser necesarios, útiles ni pertinentes, más sin embargo admite las testimoniales de los ciudadanos LUIS ARTURO GUI HERNÁNDEZ, JORGE JOSÉ FUARIMAN CONOPOMA, VENI HEREDIA VIELMA, EMILIA ROSA VIELMA GALLARDO, JOSÉ MANUEL VIELMA GALLARDO, ELSY VIOLETA VIELMA GALLARDO, GLADYS VIELMA, testigo promovidos por la defensa privada señalando. TERCERO: Seguidamente la ciudadana Juez volvió a imponer al ciudadano GONCALVES CARMONA FERNANDO MANUEL, del sentido y alcance del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y las medidas alternativas a la prosecución del proceso, De seguidas la ciudadana Juez, dirige su atención al imputado v lo impuso del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariaría de Venezuela, que consagra que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar en causa propia, contra su cónyuge, concubino o concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y si consintiere en hacerlo a no declarar bajo juramento; así como los derechos Que lo asisten consagrados en el artículo 125 v siguientes del Código Orgánico Procesal Penal: y se le notificó que su declaración es un medio para su defensa, por lo que tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospecha que sobre ellos recaigan, do conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente se le impuso de los artículos 38. 41, 43 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al Principio de Oportunidad: "Supuestos. El Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: 1. Cuando se trate de m hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 2. Cuando la participación da la imputada en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 3. Cuando en los delitos culposos la imputada haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena; 4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero", los acuerdos Preparatorios: "Procedencia. El Juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre la imputada y la víctima, cuando: 1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o 2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas. A tal efecto, deberá el Juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio. El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto de la imputada que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o victimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. Cuando se trate de varias victimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias victimas respecto del mismo hecho punible. Sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización. En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después de que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, pero sin la rebaja de pena establecida en el mismo", la Suspensión Condicional del Proceso: "Efectos. Finalizado el plazo o régimen de prueba, el Juez convocará a una audiencia, notificando de la realización de la misma al Ministerio Público, al imputado y a la victima, y, luego de verificado el total y cabal cumplimiento de todas las obligaciones impuestas, decretará el sobreseimiento de la causa" y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos, el cual establece: "Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitido la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte de la imputada del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se analizará la audiencia prevista en este artículo". Seguidamente la ciudadana Juez procedió a preguntar al ciudadano GONCALVES CARMONA FERNANDO MANUEL, si desea acogerse al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, e impuesto como se encuentra el mismo del contenido del artículo 49, ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó el mismo, en forma libre, sin ningún tipo de presión, apremio o coacción a su voluntad y viva voz: "No me acojo al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, me voy a juicio. Es todo". CUARTO: En cuanto a que se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que pesa en contra del ciudadano solicitado por el Ministerio Público, esta Juzgadora considera mantener la misma por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la misma, QUINTO: Admitida como ha sido la acusación presentada por el Fiscal, así como los medios de pruebas ofertados por la Vindicta Pública y visto que el ciudadano GONCALVES CARMONA FERNANDO MANUEL, manifestó a éste Tribunal su voluntad de NO ADMITIR LOS HECHOS, éste Juzgado ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el 80, ambos del Código Penal, y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PÚBLICOS, previsto y sancionado 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEXTO. En relación al Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, solicitado por el Ministerio Publico, este Tribunal lo acuerda conforme al artículo 300 numeral 1o, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto luego de la investigación el representante Fiscal considero que la imputación practicada al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, en fecha 24-02-2015, quedando signada con el expediente 39°C-18.894-15, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona toda vez que en dicho procedimiento policial ambos fueron aprehendidos, el primero de los nombrados por presuntamente haberle causado lesiones al segundo de los prenombrados y utilizando el vehículo tipo retroexcavadora con el cual se le imputo en el Tribunal de la causa la comisión del delito de tentativa de homicidio simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con el 80 del Código Penal, es el caso que en la fase de investigación se realizaron una series de diligencias entre las cuales se encuentra el testimonio de un testigo presencial del hecho identificado como GEORYETTE, quien entre otras cosas relata que quien comenzó la refriega entre ambos imputados fue el ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, quien luego de propinarle disparos con un arma de fuego tipo escopeta al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por un problema respecto a linderos de la vivienda del ciudadano Goncalves, es el caso que igualmente se practico una experticia de informática de extracción de contenido y generación de fotogramas, de dos archivos tipo video, signado con el № CAP-DASTI-0267- DE FECHA 29-04-2015, suscrita por los expertos Henry Graterol y David Castillo adscritos a la División de Análisis de sistemas de tecnología de información del Ministerio Publico; en el cual se evidencia y ratifica el testimonio de la testigo presencial, evidenciándose quien suscribe que vista la gravedad de las lesiones sufridas por el ciudadano Enzo Franchini, y a pesar de solicitarle a su atacante que desistiera del arma de fuego utilizando como escudo para protegerse la pala de la retroexcavadora, el mismo no desistía de su acción, quien accionara en dos oportunidades el arma de fuego tipo escopeta, marca Lausana calibre 12, la cual le ocasiono una neuropraxia en ambas piernas al ciudadano FRANCHINI. Por lo antes señalados considera quien suscribe que no existen elementos en contra del imputado Enzo Franchini, por cuanto no ocasiono lesiones en contra del co imputado GONCALVES, y su actuación fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionados al imputado Goncalves que demuestre cualidad de victima en la presente causa, en tal sentido solicitó el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por cuanto el hecho objeto del proceso en el cual resulto victima el ciudadano Goncalves no se realizó, por que se estableció que no tiene participación como imputado, FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707. Considera esta Juzgadora que la investigación, debe dirigirse a establecer presunciones serias y fundadas acerca de la existencia del hecho objeto del proceso; ésta presunción en caso de resultar afirmativa, es decir, la comisión de un hecho punible y la participación de un sujeto determinado en el mismo, permitirá al Titular de la Acción Penal, formular acto conclusivo de acusación; por el contrario, en caso de resultar negativa, vale decir, el hecho no existe, existiendo no reviste carácter penal, o no fue perpetrado por el investigado (entre otros motivos) deberá solicitar el fin del proceso a través de la figura del sobreseimiento. Tales presunciones (afirmativa o negativa), deben de sustentarse en los actos de investigación desarrollados y permitir al Juzgador (a pesar de no estar en presencia de pruebas) estimar que efectivamente se verifica tal situación. También durante la investigación puede ocurrir que el material de investigación es insuficiente para inclinarnos a cualquiera de las dos presunciones antes mencionadas; en este caso, si la insuficiencia probatoria puede ser salvada a futuro a través de la incorporación de otros elementos de convicción, el representante Fiscal debe optar por la vía del acto conclusivo de archivo; por otra parte, si la insuficiencia de actos de investigación, razonablemente no puede ser salvada a través de la incorporación de otros que permitan el total esclarecimiento de la investigación, el titular de la acción debe solicitar la finalización del proceso, a través de la vía del sobreseimiento. A juicio de ésta Juzgadora, antes de proceder a la declaratoria de extinción de la acción penal por efecto de ¡a prescripción, el hecho punible objeto del proceso, debe estar acreditado o por lo menos una presunción acerca de su existencia a través de los actos de investigación. El Control de Armas y Municiones. SEXTO: En relación al Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, solicitado por el Ministerio Publico, este Tribunal lo acuerda conforme al artículo 300 numeral 1o, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto luego de la investigación el representante Fiscal considero que la imputación practicada al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, en fecha 24-02-2015, quedando signada con el expediente 39°C-18.894-15, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona toda vez que en dicho procedimiento policial ambos fueron aprehendidos, el primero de los nombrados por presuntamente haberle causado lesiones al segundo de los prenombrados y utilizando el vehículo tipo retroexcavadora con el cual se le imputo en el Tribunal de la causa la comisión del delito de tentativa de homicidio simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con el 80 del Código Penal, es el caso que en la fase de investigación se realizaron una series de diligencias entre las cuales se encuentra el testimonio de un testigo presencial del hecho identificado como GEORYETTE, quien entre otras cosas relata que quien comenzó la refriega entre ambos imputados fue el ciudadano Fernando Manuel Goncalves Carmona, quien luego de propinarle disparos con un arma de fuego tipo escopeta al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por un problema respecto a linderos de la vivienda del ciudadano Goncalves, es el caso que igualmente se practico una experticia de informática de extracción de contenido y generación de fotogramas, de dos archivos tipo video, signado con el № CAP-DASTI-0267- DE FECHA 29-04-2015, suscrita por los expertos Henry Graterol y David Castillo adscritos a la División de Análisis de sistemas de tecnología de información del Ministerio Publico; en el cual se evidencia y ratifica el testimonio de la testigo presencial, evidenciándose quien suscribe que vista la gravedad de las lesiones sufridas por el ciudadano Enzo Franchini, y a pesar de solicitarle a su atacante que desistiera del arma de fuego utilizando como escudo para protegerse la pala de la retroexcavadora, el mismo no desistía de su acción, quien accionara en dos oportunidades el arma de fuego tipo escopeta, marca Lausana calibre 12, la cual le ocasiono una neuropraxia en ambas piernas al ciudadano FRANCHINI. Por lo antes señalados considera quien suscribe que no existen elementos en contra del imputado Enzo Franchini, por cuanto no ocasiono lesiones en contra del co imputado GONCALVES, y su actuación fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionados al imputado Goncalves que demuestre cualidad de victima en la presente causa, en tal sentido solicitó el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por cuanto el hecho objeto del proceso en el cual resulto victima el ciudadano Goncalves no se realizó, por que se estableció que no tiene participación como imputado, FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707. Considera esta Juzgadora que la investigación, debe dirigirse a establecer presunciones serias y fundadas acerca de la existencia del hecho objeto del proceso; ésta presunción en caso de resultar afirmativa, es decir, la comisión de un hecho punible y la participación de un sujeto determinado en el mismo, permitirá al Titular de la Acción Penal, formular acto conclusivo de acusación; por el contrarío, en caso de resultar negativa, vale decir, el hecho no existe, existiendo no reviste carácter penal, o no fue perpetrado por el investigado (entre otros motivos) deberá solicitar el fin del proceso a través de la figura del sobreseimiento. Tales presunciones (afirmativa o negativa), deben de sustentarse en los actos de investigación desarrollados y permitir al Juzgador (a pesar de no estar en presencia de pruebas) estimar que efectivamente se verifica tal situación. También durante la investigación puede ocurrir que el material de investigación es insuficiente para inclinarnos a cualquiera de las dos presunciones antes mencionadas; en este caso, si la insuficiencia probatoria puede ser salvada a futuro a través de la incorporación de otros elementos de convicción, el representante Fiscal debe optar por la vía del acto conclusivo de archivo; por otra parte, sí la insuficiencia de actos de investigación, razonablemente no puede ser salvada a través de la incorporación de otros que permitan el total esclarecimiento de la investigación, el titular de la acción debe solicitar la finalización del proceso, a través de la vía del sobreseimiento. A juicio de ésta Juzgadora, antes de proceder a la declaratoria de extinción de la acción penal por efecto de a prescripción, el hecho punible objeto del proceso, debe estar acreditado o por lo menos una presunción acerca de su existencia a través de los actos de investigación. El Representante del Ministerio público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública , solicito el sobreseimiento de la presente causa en razón de considerar que con los elementos de convicción recabados al concatenarlos entre sí, no establecen la individualización del imputado FRANCHINI OLIVEROS ENZO, como el autor o participe en los mismos, con la finalidad de encuadrar la conducta en los elementos del tipo penal, por ende, con los elementos recabados resultan ser insuficiente para formular acusación en contra de la imputada en cuestión. El artículo 300, numeral del Código Orgánico Procesal Penal, el cual menciona: “…El sobreseimiento procede cuando… El hecho objeto del proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado…” (Negrillas y subrayado del Tribunal). En consecuencia lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la cedula de identidad Nº 18.465.707, acogiendo el criterio del Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, ordinal 1º, segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, líbrense oficio a los organismos pertinentes. Y ASI SE DECLARA. SEPTIMO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el juez de Juicio correspondiente. La presente decisión será fundamentada por auto separado…”. Ahora bien, el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, decretada en Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 300 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, fue fundamentada mediante auto separado emitido en esa misma fecha, en los siguientes términos: “…Vista la solicitud formulada por la ciudadana YENERITH DEL CARMEN PÉREZ ZAMBRANO, Fiscal Décima Séptima (176) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido que se decrete el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 1º segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal. Este Juzgado observa y resuelve: CAPITULO I DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Se inició la presente causa, en fecha 20 de febrero cuando se practico un procedimiento de aprehensión por flagrancia por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Chacao, oficial Montañez Rohill, oficial agregado Mijares Adam y Serrano Daniel, fueron llamados por el Centro de operaciones policiales siendo las 03:30 horas de la tarde de ese día, indicándoles que se trasladan hasta el Callejón Tártago, Sector la castellana, Municipio Chacao, Caracas, ya que pre .Hitamente en el lugar había una situación irregular, una vez en el lugar lograron avista una maquina retro excavadora en la cual se encontraba un ciudadano visiblemente herido en ambas piernas quedando identificado como Franchini Oliveros Enza, de 29 años de edad, de profesión u oficio ingeniero civil, Titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, quien señalo a un sujeto que emprendía huida hacia el interior de una vivienda con un arma de fuego tipo escopeta en sus manos como la persona que momentos antes le había disparado, motivo por el cual se trasladaron a la vivienda conminando a que el ciudadano saliera quedando identificado como Fernando Manuel Goncalves Carmona, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Estado Distrito Capital, de 55 años de edad, de profesión u oficio indefinida, residenciado en Callejón el Tártago, residencia Marujita 014, Pedregal, Municipio Chacao, Caracas, Titular de la Cédula de Identidad № 5.304.631, quien manifiesto que el ciudadano que se había subido a la retro excavadora lo había golpeado con sus puños luego se había subido a la retro excavadora la había encendido y había intentado golpearlo con la pala mecánica de la misma y causo daños a su vivienda, igualmente hace entrega de un arma de fuego tipo escopeta de doble cañón, marca lautona, serial 157442, con culata de madera aprovisionada de dos cartuchos sin percutir, logrando dicho cuerpo policial realizar la aprehensión de los dos ciudadanos Fernando Manuel Goncalves Carmona y Franchini Oliveros Enzo....", CAPITULO II FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN La investigación, debe dirigirse a establecer presunciones serias y fundadas acerca de la existencia del hecho objeto del proceso; ésta presunción en caso de resultar afirmativa, es decir, la comisión de un hecho punible y la participación de un sujeto determinado en el mismo, permitirá al Titular de la Acción Penal, formular acto conclusivo de acusación; por el contrario, en caso de resultar negativa, vale decir, existiendo no reviste carácter penal, o no fue perpetrado por el investigado (entre otros motivos) deberá solicitar el fin del proceso a través de la figura del sobreseimiento. Tales presunciones (afirmativa o negativa), deben de sustentarse en los actos de investigación desarrollados y permitir al Juzgador (a pesar de no estar en presencia de pruebas) estimar que efectivamente se verifica tal situación. También durante la investigación puede ocurrir que el material de investigación es insuficiente para inclinarnos a cualquiera de las dos presunciones antes mencionadas; en este caso, si la insuficiencia probatoria puede ser salvada a futuro a través de la incorporación de otros elementos de convicción, el representante Fiscal debe optar por la vía del acto conclusivo de archivo; por otra parte, si la insuficiencia de actos de investigación, razonablemente no puede ser salvada a través de la incorporación de otros que permitan el total esclarecimiento de la investigación, el titular de la acción debe solicitar la finalización del proceso, a través de la vía del sobreseimiento. A juicio de ésta Juzgadora, antes de proceder a la declaratoria de extinción de la acción penal por efecto de la prescripción, el hecho punible objeto del proceso, debe estar acreditado o por lo menos una presunción acerca de su existencia a través de los actos de investigación. El Representante del Ministerio Público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, solicitó el sobreseimiento de la presente causa en r n de considerar que con los elementos de convicción recabados al concatenarlos entre sí, no establecen la individualización del imputado ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, como el autor o participe en los mismos, con la finalidad de encuadrar la conducta en los elementos del tipo penal, por ende, con los elementos recabados resultan ser insuficiente para formular acusación en contra del in citado en cuestión. En relación al Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, solicitado por el Ministerio Publico, este Tribunal lo acuerda conforme al artículo 300 numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto luego de la investigación el representante Fiscal considero que la imputación practicada al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, en fecha 24-02-2015, quedando signada con el expediente 39eC-18.894-15, por la presunta comisión de los delitos de Tentativa de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Fernando Manuel Goncalves Сarmona toda vez que en dicho procedimiento policial ambos fueron aprehendidos, el primero de los n librados por presuntamente haberle causado lesiones al segundo de los prenombrados y utilizando el vehiculo tipo retroexcavadora con el cual se le imputo en el Tribunal de la causa la comisión del delito de tentativa de homicidio simple, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con el 80 del Código Penal, es el caso que en la fase de investigación se realizaron una series de diligencias edité las les se encuentra el testimonio de un testigo presencial del hecho identificado como GEORYETTE, quien entre otras cosas relata que quien comenzó la refriega entre ambos imputados fue el ciudadano F< mando Manuel Goncalves Carmona, quien luego de propinarle disparos con un arma de fuego tipo escopeta al ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por un problema respecto a linderos de la vivienda del ciudadano Goncalves, es el caso que igualmente se practico una experticia de informática de extracción y generación de fotogramas, de dos archivos tipo video, signado con el № CAP-DASTI-0267-DE FECHA 29-04-2015, suscrita por los expertos Henry Graterol y David Castillo adscritos a la División de Análisis de sistemas de tecnología de información del Ministerio Publico; en el cual se evidencia y ratifica el testimonio de la testigo presencial, evidenciándose quien suscribe que vista la gravedad de las lesiones sufridas por el ciudadano Enzo Franchini, y a pesar de solicitarle a su atacante que desistiera del arma de fuego utilizando como escudo para protegerse la pala de la retroexcavadora, el mismo no desistía de su acción, quien accionara en dos oportunidades el arma de fuego tipo escopeta, marca Lausana calibre 12, el cual le ocasiono una neuropraxia en ambas piernas al ciudadano FRANCHINI. Por lo antes señalados considera quien suscribe que no existen elementos en contra del imputado Enzo Franchini, por cuanto no ocasiono lesiones en contra del coimputado GONCALVES, y su actuación fue netamente defensiva y consta en el expediente de autos que no existe lesiones ocasionados al imputado Goncalves que demuestre cualidad de víctima en la presente causa, en tal sentido solicitó el Sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor d ciudadano Enzo Franchini Oliveros, por cuanto el hecho objeto del proceso en el cual resulto victima el ciudadano Goncalves no se realizó, por que se estableció que no tiene participación como imputado, FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707. Considera esta Juzgadora que la investigación, debe dirigirse a establecer presunciones serias y fundadas acerca de la existencia del hecho objeto del proceso; ésta presunción en caso de resultar afirmativa, es decir, la comisión de un hecho punible y la participación de un sujeto determinado en el mismo, permitirá al Titular de la Acción Penal, formular acto conclusivo de acusación; por el contrario, en caso de resultar negativa, vale decir, el hecho no existe, existiendo no reviste carácter penal, o no fue perpetrado por el investigado (entre otros motivos) deberá solicitar el fin del proceso a través de la figura del sobreseimiento. Tales presunciones (afirmativa o negativa), deben de sustentarse en los actos de investigación desarrollados y permitir al Juzgador (a pesar de no estar en presencia de pruebas) estimar que efectivamente se verifica tal situación. También durante la investigación puede ocurrir que el material de investigación es insuficiente para inclinarnos a cualquiera de las dos presunciones antes mencionadas; en este caso, si la insuficiencia probatoria puede ser salvada a futuro a través de la incorporación de otros elementos de convicción, el representante Fiscal debe optar por la vía del acto conclusivo de archivo; por otra parte, si la insuficiencia de actos de investigación, razonablemente no puede ser salvada a través de la incorporación de otros que permitan el total esclarecimiento de la investigación, el titular de la acción debe solicitar la finalización del proceso, a través de la vía del sobreseimiento. A juicio de ésta Juzgadora, antes de proceder a la declaratoria de extinción de la acción penal por efecto de la prescripción, el hecho punible objeto del proceso, debe estar acreditado o por lo menos una presunción acerca de su existencia a través de los actos de investigación. El Representante del Ministerio Público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, solicitó el sobreseimiento de la presente causa en razón de considerar que con los elementos de convicción recabados al concatenarlos entre sí, no establecen la individualización del imputado FRANCHINI OLIVEROS ENZO, como el autor o participe en los mismos, con la finalidad de encuadrar la conducta en los elementos del tipo penal, por ende, con los elementos recabados resultan ser insuficiente para formular acusación en contra de la imputada en cuestión. El articulo 300, numeral del Código Orgánico Procesal Penal, el cual menciona: "...El sobreseimiento procede cuando.... El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada..." (negrillas y subrayado del Tribunal). En consecuencia lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad M 18.465.707, acogiendo el criterio del Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, ordinal le, segundo supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, se acuerda el cese de toda medida y cesa la condición de imputado. Y ASI SE DECLARA. CAPITULO III RESOLUCIÓN JUDICIAL Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO (39º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en perjuicio de de la causa seguida a la ciudadana FRANCHINI OLIVEROS ENZO, titular de la Cédula de Identidad № 18.465.707, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, ordinal 1º, segundo supuesto, del C ligo Orgánico Procesal Penal, en virtud que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, se acuerda el cese de toda medida y cesa la condición de imputado, líbrense oficios a los organismos pertinentes…”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Sala para decidir previamente observa: En fecha 26 de agosto del año 2015, tuvo lugar el acto de Audiencia Preliminar conforme a lo estipulado en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual la Juez A quo, admite totalmente la acusación Fiscal en contra del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia en el artículo 80, ambos del Código Penal y DESCARGA DE ARMA DE FUEGO EN LUGARES HABITADOS O PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 109 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, mientras decreta el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano ENZO FRANCHINI OLIVEROS, titular de la Cédula de Identidad número V-18.465.707, de conformidad con lo previsto en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra tales pronunciamientos los Abogados SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA y ALBERTO JOSE GIL MARTÍNEZ, en representación del ciudadano FERNANDO MANUEL GONCALVES CARMONA, interponen recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 5° del Código Órgano Procesal Penal, alegando en su primera denuncia que la decisión recurrida adolece de inmotivación y que el referido vicio va en desmedro de la garantía al Debido Proceso que le asiste al justiciable. Denuncia igualmente que la Juez de la recurrida al proferir su decisión no realiza una debida subsunción de los hechos con el derecho invocado, señalando además que se apoya la misma en un acervo probatorio a su criterio insuficiente para demostrar la presunta conducta atribuida a su defendido. Ahora bien, establecido lo anterior, a los fines de resolver las denuncias interpuesta en contra de la decisión recurrida, esta Sala Colegiada pasa a revisar íntegramente las actas que conforman la presente causa, percatándose que finalizada la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de agosto de 2015, se dejó plasmado en el acta de audiencia, todo lo acontecido y decidido en ese acto procesal; y en esa misma fecha se publicó solamente el Auto de Apertura a Juicio y el Auto Fundado correspondiente al Sobreseimiento de la Causa dictado con ocasión de la solicitud presentada por el Ministerio Público. Es entendido por esta Corte de Apelaciones, que no es correcto en Derecho pronunciarse sobre planteamientos que no fueron elevados como denuncias concretas por la parte apelante, a menos que en el proceso se adviertan vicios de orden público o se violenten derechos y garantías constitucionales, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 427, de fecha 12 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en la cual señaló: “puesto que, al juez de alzada solo le esta dado decidir sobre lo impugnado por la parte recurrente, y resolver conforme al principio tantum appelatum quantum devolutum, que regula el límite de la apelación, e implica que el alcance del conocimiento de la causa, queda circunscrito a la materia denunciada por la parte recurrente, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de ésta, a menos que en el proceso de ese conocimiento se advirtieran vicios de orden público o que violenten derechos y garantías constitucionales. (Ver sentencia de la Sala N°1895 del 15 de diciembre de 2011, caso: “Laila Coromoto Morales Mazzaoui y otro”).” En el presente caso esta Sala ha advertido un vicio de Orden Público Procesal que pasaremos a analizar seguidamente: V PUNTO DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la reciente sentencia número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES estableció con carácter vinculante la interpretación exacta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en la fase de Audiencia Preliminar, el cual deben seguir los jueces de primera instancia en funciones de Control, específicamente al motivar las decisiones y el auto de apertura a juicio, siendo establecido lo siguiente: “De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el articulo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el Juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal. Es preciso señalar que tal omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable. (…) Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007). Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes. Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto. De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal. De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.” (…) En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem. Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo. Visto el carácter vinculante de la anterior decisión, observa esta Sala que en el presente caso, posterior a la Audiencia Preliminar realizada el 26 de agosto de 2015, la Juez del Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó solamente el Auto de Apertura a Juicio y el Auto fundado con ocasión del Sobreseimiento de la Causa dictado a favor del ciudadano ENZO FRANCHINI OLIVERO, obviando completamente el auto motivado con las resoluciones de lo peticionado por las partes, incumpliendo lo señalado por la Sala Constitucional y el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que este constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal. Es importante señalar nuevamente que este criterio forma parte de una sentencia con carácter vinculante, por ser la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la máxima intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma por ende importa al Orden Público y es de obligatorio cumplimiento, lo contrario implica la nulidad del mismo. Por lo anteriormente señalado, esta Sala se permite citar el contenido del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de igual forma establece: “Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” Se hace propicio citar el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.” A tenor de lo señalado en el artículo citado precedentemente, es competencia de los jueces y juezas la defensa de las garantías constitucionales y el rechazar todo acto o decisión que vaya en contra de sus principios. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 167, de fecha 28 de febrero de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN estableció: “En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo ha referido esta Sala cuando, en su sentencia N° 1115/2004 recaída en el caso: Gustavo Enrique Bozo Álvarez, reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: ‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’. Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”. Así las cosas y tratándose de una decisión proferida en franca contravención a lo establecido por una sentencia con carácter vinculante, resulta forzoso a criterio de esta Alzada decretar de oficio la nulidad de la misma, siendo lo procedente y ajustado a Derecho ordenar la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control distinto al que profirió la decisión subsane lo evidenciado por esta Alzada. En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado es nulo por contravenir la sentencia con carácter vinculante número 942, de fecha 21 de julio de 2015, con ponencia del Magistrado Dr. ARCADIO DELGADO ROSALES, siendo lo procedente y ajustado a Derecho declarar de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de agosto de 2015 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control distinto al que profirió la decisión realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados. Y ASÍ SE DECIDE. VI DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: ÚNICO: Decreta de oficio la NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada el 26 de agosto de 2015 por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA la reposición de la causa al estado en que un tribunal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas distinto al que profirió la decisión in comento realice una nueva Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios evidenciados. Regístrese y publíquese la presente decisión, déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. LOS JUECES INTEGRANTES, DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO Presidente DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. NELSON MONCADA GÓMEZ Ponente LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. JHOANA YTRIAGO EDM/JMC/NMG/JY/em CAUSA 3753