En fecha 25 de julio de 2014, se admite la presente demanda. Por auto de fecha 07 de agosto de 2014, se da por recibida corrección y se advierte a las partes que dada la naturaleza de la materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se suprime la fase de mediación, y se inicia directamente en la fase de sustanciación, se ordena practicar. Debidamente notificada la parte demandada, el tribunal mediante auto de fecha 05 de febrero de 2015 (f. 112), fija día y hora de inicio de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación, que tuvo lugar el 09 de marzo de 2015 (fs.154 a 153) y culmino el 10 de junio de 2015 (f.175 y 176), oportunidad en la que se ordena remitir expediente a este Tribunal, donde se recibe el 15 de junio del año en curso (f.187) siendo fijada por auto de fecha 18 de junio de 2015 (f.188) oportunidad para celebrar Audiencia de Juicio que se inicio el 15 de julio de 2015 (fs.192 a 200), y culmino el 24 de septiembre de 2015 (fs.205 a 212) cumplidas las formalidades de Ley, se dicta el dispositivo del fallo, Declarando sin Lugar la presente acción.
M O T I V A

Siendo la oportunidad para reproducir el fallo in extenso de la sentencia como lo dispone el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal al efecto observa:
La acción esta basada en causa legal y en la sustanciación del presente procedimiento se ha cumplido con todas las formalidades de Ley.
Cursa al folio seis (6) del presente expediente Copia Certificada de la Partida de Nacimiento Nro.2587 emitida por el Registro Civil del Municipio Araure, estado Portuguesa, correspondiente a la niña MARCELLA ALEJANDRA PATIÑO OCHOA, actualmente de tres (3) años de edad, hija de la ciudadana JEANNELLA CAROLINA OCHOA BRACHO, (+) venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.070.413 y del ciudadano YVAN DARIO PATIÑO BUSTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.352.385, la cual se aprecia y valora positivamente de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil al comprobarse la minoridad de la niña a favor de quien se solicita la Colocación Familiar, que determina la competencia de este tribunal a tenor de lo dispuesto en el artículo 177, Parágrafo Primero, literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La demandante al interponer la acción argumenta que su hija Jeannella Alejandra Ochoa Bracho, fue victima de homicidio el día 10 de julio de 2014 por parte de su esposo, ciudadano Yvan Dario Patiño Bustillos, y padre de la niña arriba identificada, quien se encuentra detenido. Agrega, que la niña esta con la familia paterna desde el día del homicidio y ella tiene al niño Leonardo Alexander, porque la familia del padre de la niña se lo entrego al día siguiente del suceso en la Urbanización Llano Alto, porque ella se traslado hasta allá por cuanto los niños Leonardo Alexander y Marcella Alejandra, no pueden estar separados porque le pueden ocasionar una desestabilidad emocional por lo ocurrido con su madre, exige se le entregue la niña ya que lleva doce (12) días y no sabe nada de ella y le pide explicaciones a la familia paterna de su nieta y no se la dan, el niño pregunta por su hermana y piensa que le paso algo también porque ellos siempre andan juntos y primera vez que están separados, que el niño estuvo presente en el momento del homicidio y presencio toda esa desgracia, ellos vivían con su mamá y el prenombrado ciudadano, por lo que solicita se tramite con la mayor urgencia en virtud de la fatria ya que los niños siempre han convivido juntos y deben continuar viviendo juntos porque son hermanos maternos y no se les cree una desestabilidad emocional por el hecho ocurrido y además su separación. Que en virtud de lo expuesto demanda a la ciudadana Ada Bustillos para que acceda a que su nieta antes identificada sea representada y resida con su abuela materna. Igualmente solicita que el caso sea tratado por el Equipo Multidisciplinario, y de conformidad con lo previsto en el artículo 466, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se decrete medida provisional de Colocación Familiar a su favor en busca de la mejor comodidad para el crecimiento y desarrollo mental de la niña ya que se encuentra viviendo con el hermano de la niña. Luego en fecha 04 de agosto de 2014, mediante escrito cursante a los folios trece (13) a dieciséis (16), corrige demanda e incluye como parte demandada al padre de la niña, ciudadano Yvan Dario Patiño Bustillos.
Mientras que la parte demandada, al contestar la demanda en primer lugar argumenta que en vida de su madre la niña permanecía con su abuela y tía paterna, ciudadanas Ada Bustillo y Alejandra Auxiliadora Valenzuela Bustillo, todos los días desde las 7 de la mañana hasta las 8 a 9 de la noche aproximadamente, pues allí era dejada por sus padres durante sus jornadas laborales y aún llegando mas temprano se quedaban para cenar, conversar y compartir hasta la nueve de la noche, esto es, la niña se encuentra en el ambiente familiar donde se ha desarrollado, en su mundo, con sus familiares, amigos, vecinos, enseres, juguetes, entre otros, que para ella son conocidos, que éste es el ámbito donde ha sido cuidada desde su nacimiento, amada, donde se conocen sus gustos, necesidades, hábitos, donde la niña se siente confiada y segura por ser su ambiente familiar originario, al punto que su segundo nombre es Alejandra, como su tía. Caso contrario, es el de la familia materna a quienes la niña no conoce pues no compartió nunca con ellos en vida de su madre y quienes apenas son conocidos para ella, que solo tienen en común sus vínculos de parentesco, por lo que arrancarla abrupta y repentinamente de su ámbito familiar para ser llevada a un lugar que desconoce por completo causaría un trauma nada recomendable para su desarrollo emocional y psíquico que con toda seguridad se reflejaría en su conducta y patrones psicológicos a lo largo de su vida, por lo que queda claro que no esta desatendida, ni abandonada, ni corriendo peligro o en situación de riesgo, por tanto, no requiere ser ubicada en otro sitio.
Segundo: Que en criterio de la defensa se abusa del órgano jurisdiccional y se manipula el sistema porque la Colocación Familiar es una modalidad de familia sustituta de carácter temporal junto con la Colocación en Entidad de Atención. Que mientras no se compruebe que la separación del niño, niña o adolescentes de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que es inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos. Que en el presente caso no se cumplen los requisitos s que alude el artículo 394 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto la niña no ha sido privada de su medio familiar, solo carece de madre, el progenitor no ha sido privado de la Patria Potestad, ni ha sido declarada extinta, ni ha sido comprobada la separación de la niña ni la imposibilidad del establecimiento o restablecimiento de vínculos que de hecho no se ha roto, aunado. Que la representación fiscal solo argumento que la niña debe ser criada con su hermano, alegado comprensible pero no enmarcado dentro de los requisitos previsto en el artículo 397, Ejusdem. Tercero: Es imprescindible establecer si en la situación de la niña Marcela se configuran los elementos que darían pie a la Colocación Familiar fuera del hogar donde actualmente permanece, porque ciertamente murió la madre de la niña, pero ella tiene papá quien ejerce la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, y el señor Patiño en ejercicio pleno de sus atribuciones legales otorgo sendos poderes debidamente autenticados a la abuela y a la tía paterna de la niña ciudadana Alejandra Valenzuela Bustillos con quienes la niña ha convivido desde su nacimiento, para que se encarguen temporalmente de su hija Marcela, lo que evidencia que la misma no se encuentra en abandono, ni con terceros desconocidos, por lo que es incomprensible desde el punto de vista real y jurídico la petición de Colocación Familiar formulada por el Ministerio Público. Que por imperativo del artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si fuese necesaria la Colocación Familiar la jueza estaría obligada a considerar como primera opción a su abuela y tía paterna, porque la ley respeta y prioriza la voluntad paterna. Que en ningún caso debería elegirse a los parientes maternos para ser llevada a un ambiente desconocido para ella, salvo, que fuere imposible que la niña se mantuviera en su ambiente habitual, a menos que estos fuesen los únicos familiares. Que el padre de la niña se encuentra privado de libertad preventivamente, no pesa sobre él una condena penal definitiva y sin embargo, esto no lo privaría de la patria potestad. Solicitar y acordar la Colocación Familiar, es imprudente por parte de la Representación Fiscal usurparía funciones de las que adolece y por parte de este tribunal, sería invadir competencias que no le han sido otorgadas, porque las mismas no están previstas en la Ley. Pero, aún en el supuesto de que el padre de la niña sea condenado a prisión por sentencia definitivamente firme, no conllevaría per se la perdida de su titularidad de la Patria Potestad debido a que dentro de las causales previstas en el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no lo contempla y si fuese causal para ser privado sobre los derechos de su hija, se requiere de sentencia condenatoria definitivamente firme dictada por órgano competente, y de ser así lo procedente es la tutela, no la colocación familiar. Cuarto: El único alegato de la Fiscalia para sustentar la petición de Colocación Familiar, fue esgrimir que lo mejor para la niña es crecer junto a su hermano por parte de madre, el niño Leonardo Alexander Rojas Ochoa, aseveración comprensible para la defensa, en tal sentido la co – demandada Ada Bustillos, ha insistido de manera reiterada en el acercamiento de la niña a su hermano, lo que ha sido impedido por la abuela materna. Que el Ministerio Público es obvio que desconoce el estado emocional y psicológico de la niña, lo cual debió llamarle la atención, como si ocurrió con la defensa, que una abuela tan preocupada porque los hermanos permanezcan unidos, descuide algo tan importante como la representación de su nieto, quien perdió a su padre, el señor Alexander Rojas en un doble homicidio cuando el niño tenía nueve (9) meses de nacido y a los ocho (8) años pierde a su madre, quedando sin representación legal por lo que requiere sin lugar a dudas de la designación de un Consejo de Tutela. Otro tanto, puede afirmarse de la demandante, pues indudablemente no es nada sencillo afrontar la pérdida de una hija y menos en esas condiciones, persona que en tales circunstancias tiene a su cargo su nieto de ocho años, y pretende tener a otra de dos años, que la demandante, que el Ministerio Público debió investigar el ambiente, la dinámica familiar, el estado emocional de las personas que rodearían y se harían cargo de la niña, pues de haberlo hecho, sin lugar a seguridad y en ejercicio de su poder, no lo habría hecho. Si bien la jurisprudencia patria respalda la fratría, ésta nunca se superpone al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Para siquiera considerar el hogar de la abuela materna como mejor para el interés superior de la niña, todos sus miembros deberían someterse a una terapia que les devuelva la salud y el equilibrio emocional, finalizado la cual procedería un régimen de convivencia familiar que procure la creación y fortalecimiento de lazos afectivos entre la niña y su familia materna de forma gradual y paulatina, la niña no se vería arrancada abruptamente de su cotidianidad, ni correría el riesgo de verse gravemente afectada al tener que convivir con personas traumadas que solo le inculcarían odio, rencor, resentimientos y desprecio por su padre, aunado a que la demandante no goza de salud física, pues fue intervenida quirúrgicamente en la cabeza y requiere cuidados y control médico constante, además de no contar con apoyo familiar que la ayude al cuidado de una niña tan pequeña, en el entendido que ya tiene otro niño a su cuidado, una de las tías ha sido objeto de detenciones policiales acusada por actos ilícitos, le escribió al señor Patiño vía Facebook “asesino, asesino”, suficiente para entender que por los momentos, la niña no oirá palabras amorosas ni positivas en esa familia. Que ese estado emocional ha sido expresado contundentemente dos veces en periódicos de circulación regional, pero además, la familia paterna teme, debido a las amenazas, acoso y la persecución de las que han sido objeto por parte del grupo familiar materno, salir a la calle, teniendo que reducir al mínimo sus diligencias y salidas, al extremo de retirar a su hijo menor del instituto politécnico donde cursaba estudios superiores debido a las amenazas de muerte recibidas de parte de la familia materna hacia todos los miembros de la familia de Ivan Patiño, de forma expresa y a voz populi. En este orden de ideas describe algunos episodios como que la familia materna accede al conjunto residencial donde habita la niña con su familia paterna y durante horas permanecen frente a la casa, hecho debidamente denunciado, que a finales de Octubre de 2014, la tía materna de la niña acudió a visitarla, y minutos mas tarde la señora Ada Bustillo observa que la visitante le mostraba fotos de su fallecida madre, tomadas después de muerta, por lo que se le pidió se retirara, informándole que podía ver a la niña que nadie nunca se lo había impedido. Días más tarde, acudió el hermanito, Leonardo, acompañado de su abuela materna, la niña al verlo lo abrazo y se puso contenta, el niño le manifestó:”Vengo a buscarte, vamonos que esta es la casa del asesino. Vamonos, que aquí vive el asesino Yvan Patiño”. En este sentido se preguntan: ¿De que quiere proteger a Marcela?, ¿Qué situación de riesgo, abandono o peligro denuncia para pretender que Marcela sea colocada familiarmente junto a ella?, ¿Qué ofrece para Marcela si no ha cuidado y atendido la terrible y traumática situación emocional y psicológica del niño que tiene a su cargo? ¿Para que la quiere con ella, para inculcarle un odio que la niña no siente y sembrarle traumas que no esta sufriendo actualmente? Que el Ministerio Público en su escrito libelar no presenta ventajas o beneficios alguno que tendría la niña en el hogar de la familia materna, ni la situación ambiental, o la mejoría que ofrece para la niña, solo la “conveniencia” de que conviva junto a su hermano quien psicológica y emocionalmente esta mas afectado que ella, que tampoco relata la posibilidad de poder ver a la niña o compartir con ella, su única pretensión es arrebatarla de la familia paterna, por pura venganza, que el resultado seguro de convivir con su medio hermano, es un ambiente conformado por gente psicológicamente afectada que además superpone sus deseos de venganza al bienestar de los niños, y en vez de tener un (1) niño lleno de resentimiento, cargado de odio y severamente traumatizado, sin atención psicológica ni ayuda profesional, tener dos (2), por lo que ha de concluirse que el grupo familiar materno, - quien no ha tratado de comunicarse ni ver a la niña en ningún momento-, no ofrece un ambiente de estabilidad emocional y mental para Marcela, al contrario, implica un ámbito de hostilidad, odio, rencor, demostrado no solo por la negativa actitud descrita, sino por no resguardar, proteger, ni cuidar de la salud mental y psíquica del niño Leonardo que tiene a su cargo, aunado a su propio estado de salud física. Quinto: Que la solicitante interpone la demanda abrogándose la representación de la niña, la cual no ostenta, porque su padre la dejo con su abuela paterna y le dio poder de representación a su tía y abuela paterna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que respeta y prioriza la voluntad paterna y el ejercicio pleno y exclusivo de todos los elementos que conforman la Patria Potestad. Por lo expuesto, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda y en consecuencia solicita se declare Improcedente y sin lugar, y dentro de las amplias facultades discrecionales extreme la investigación del estado emocional y psicológico de quien pretende responsabilizarse por la crianza de la identificada niña, a fin de preservarla de daños emocionales irreversibles que lesionen su interés superior y su idóneo desarrollo.
Planteados los hechos, es menester valorar y apreciar las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
En tal sentido, observa esta Juzgadora que la demandante promovió como pruebas documentales además de la Partida de Nacimiento previamente valorada:
♦ Acta Expositiva, inserta al folio ocho (8), de fecha 21 de Julio de 2014, suscrita por la demandante ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual exponen los hechos que ocupan este procedimiento, que fueron ampliados en el escrito libelar; es en este sentido que se aprecia y valora al emanar de funcionario público competente.
♦ Copia simple de certificado de defunción Ev-14, inserta al folio nueve (9) que se adminicula a ♦ Acta de Defunción, número 0257, cursante al folio ciento cuarenta y uno (141), emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Municipio Páez Acarigua, en fecha 12 de Julio de 2014. Se aprecia y valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil al demostrar el fallecimiento de la ciudadana Jeannella Carolina Ocho Bracho, madre de la niña identificada en autos.
PARTE DEMANDADA:
♦ Copia Simple de documento autenticado ante la Notaria Pública de Guanare estado Portuguesa, bajo el Nro. 56, Tomo 216, folios 185 a 187, de fecha 18 de diciembre de 2014, y sus anexos insertos desde los folios ciento treinta y uno (131) y ciento cuarenta y uno (141). Dicha documental no impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente por emanar de funcionario público competente.
♦ Copia Simple de documento autenticado ante la Notaria Pública de Guanare estado Portuguesa, bajo el Nro. 22, Tomo 187, folios 75 a 77, de fecha 02 de octubre de 2014, y sus anexos insertos a los folios ciento cuarenta y dos (142) y ciento cincuenta y uno (151). Dicha documental no impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente por emanar de funcionario público competente.
♦ Informe Médico, de la ciudadana Isabel Maritza Bracho, cursante a los folios ciento noventa (190) Vto. de fecha 04 de julio de 2015, suscrito por el médico Cirujano Román Mendoza, adscrito al Ambulatorio Tipo II del Complejo Habitacional“ Simón Bolívar”, Acarigua estado Portuguesa. El mismo se aprecia amplia y positivamente por proceder de funcionario público competente, que da a conocer diagnostico de salud – Hipertensión Arterial compensada - de la demandante.
♦ Comunicación Nro. 18F13-2C-1620-2015, cursante al folio doscientos uno (201) de fecha 11 de mayo de 2015, suscrita por la Fiscal Provisorio Décimo Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa. La misma se aprecia amplia y positivamente por proceder de funcionario público competente quien informa que en fecha 21 de octubre de 2014, fue celebrada audiencia preliminar y se admitió acusación fiscal en contra del ciudadano Ivan Dario Patiño Bustillos por el delito de Homicidio Intencional Calificado y Porte de Arma de Fuego, en perjuicio de la ciudadana Jeannella Alejandra Patiño Ochoa, madre de la niña identificada en autos.
TESTIMONIAL: De la ciudadana Karelys Minerva Ruiz Caldera, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.709.606. No se aprecia y en consecuencia se desecha al no aportar elemento probatorio alguno a la presente causa.
♦ INFORME TECNICO INTEGRAL, inserto a los folios ciento cincuenta y dos (52) a sesenta y ocho (68) practicado a las partes por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito, el cual se aprecia y valora positivamente por emanar de funcionarios públicos competentes e ilustrar a quien sentencia en la toma de la decisión objetiva y justa ampliando los conocimientos respecto a las circunstancia de modo tiempo y lugar que rodean los hechos narrados y las condiciones bio- psico- sociales de las familias involucradas, sosteniendo cada una de las partes los alegatos esgrimidos en autos.
De lo expuesto se infiere que la ciudadana Isabel Maritza Bracho, solicita la Colocación Familiar de su nieta Marcella Alejandra Patiño Ochoa, arguyendo que la misma se encuentra con la familia paterna desde la muerte de su hija Jeannella Carolina Ochoa Bracho, quien fue victima de homicidio por parte de su esposo el ciudadano Yvan Dario Patiño Bustillos, que la familia paterna no le ha aportado información alguna sobre la niña, que ella tiene bajo su responsabilidad a su otro nieto, hijo de su hija, quien pregunta por su hermana porque ellos siempre han estado juntos, por tanto, exige se le entregue su nieta ya que separarla de su hermano puede ocasionarles desestabilidad emocional por lo ocurrido con su madre.
En contraposición, la parte demandada, entre otros aspectos señala que la niña siempre ha permanecido en el hogar de la familia paterna, incluso en vida de su madre, que el citado hogar es el único conocido por su nieta, contrariamente al hogar materno quienes apenas son conocidos para ella, que solo tienen en común sus vínculos de parentesco, que separarla abruptamente del hogar donde se ha desarrollado y le han brindado amor, atención y protección resulta contraproducente para su estabilidad emocional y psicológica, que la presente solicitud de colocación familiar no reúne los requisitos legales para su procedencia previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 394,394-A y 397, porque la niña no ha sido privada de su medio familiar, que si bien su madre falleció, su padre, ciudadano Yvan Dario Patiño, Bustillos no se encuentra afectado en la titularidad de la Patria Potestad o de la Responsabilidad de Crianza, que no pesa sobre él condena penal definitiva, y aún así, de existir dicho pronunciamiento el mismo no constituye per se razón suficiente para privarlo de la patria potestad de su hija, a cuyo efecto es necesario sentencia definitiva dictada por órgano competente generada en procedimiento interpuesto sobre la base de las causales dispuestas en el artículo 352 de la citada ley especial, situación que no ocurre en el caso que nos ocupa. Que el único alegato de la Fiscalia para sustentar la petición de Colocación Familiar, fue esgrimir que lo mejor para la niña es crecer junto a su hermano, alegato comprensible pero no enmarcado en los señalados requisitos, si bien la jurisprudencia patria respalda la fratría, ésta nunca se superpone al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Que el progenitor en ejercicio de sus atribuciones paternas mediante sendos poderes debidamente autenticados ante la Notaria Pública de Guanare, estado Portuguesa, confió a su madre, ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos y hermana, ciudadana Alejandra Valenzuela Bustillos, el cuidado y crianza de su hija, por lo que de ser necesaria la Colocación Familiar para Marcela, el tribunal esta obligado a considerar a la tía y abuela paterna como primeras opciones a tenor de lo previsto en el artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que la demandante no goza de buena salud física, que no cuenta con el apoyo para cuidar a una niña tan pequeña, amén de que su grupo familiar no se encuentra en un momento de estabilidad emocional y psicológica que ofrezca un ambiente idóneo para el desarrollo de la niña, aunado al odio, acoso, y deseos de venganza que hacen temer que serán sembrado a la niña, sin respecto al hecho incontrovertible de que el señor Yvan Patiño es su padre, que en tales circunstancias tiene a su cargo su nieto Leonardo Alexander, de ocho (8) años, y pretende tener a otra de dos años, su nieta, Marcella Alejandra. Que la familia paterna debe someterse a terapia que les devuelva la salud y el equilibrio emocional, para luego proceda un régimen de convivencia familiar que procure la creación y fortalecimiento de lazos afectivos entre la niña y su familia materna de forma gradual y paulatina, Que la solicitante interpone la demanda abrogándose la representación de la niña, la cual no ostenta, porque su padre la dejo con su abuela paterna y le dio poder de representación a su tía y abuela paterna.
Siendo así queda demostrado a través de las pruebas presentadas el fallecimiento de la madre de la niña, la condición de privado de libertad del padre, quien suscribió sendos poderes autenticados otorgando poder especial a su mamá y a la hermana para que represente y sostenga ante cualquier organismo público o privado los interés , derechos y acciones de su hija. Como hecho no controvertido la permanencia de la niña en el hogar de la familia paterna, no obstante, no queda demostrado la serie de eventos violentos y agresivos descritos por la parte demandada en el punto cuatro del escrito de contestación, supuestamente realizado por la demandante, como tampoco queda demostrado que la demandante no goce de salud mental ni física para el ejercicio de la Colocación Familiar.
Ahora bien, ante la situación planteada en primer lugar es necesario determinar si es o no procedente proteger a la niña Marcella Alejandra en familia sustituta a través de la Colocación Familiar.
En este sentido, es importante, destacar lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
“La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención”. (Destacado del tribunal)
Por su parte el artículo 394 Ejusdem, señala: “Se entiende por familia sustituta aquélla, que no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentren afectados en la titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. (Subrayado del Tribunal).
Mientras que el artículo 345 Ejusdem, define a la Familia de Origen, como “… la que está integrada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad” (Negrillas del Tribunal).
De la misma manera, el artículo 396 de la referida Ley Orgánica, dispone que la Colocación Familiar tiene por finalidad otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo, la cual debe ser entendida de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 de la referida Ley.
El artículo 397 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la Colocación Familiar procede, cuando: “…a.- Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto por vía administrativa, b.- Sea imposible abrir o continuar la tutela, c.- Se haya privado a su padre y madre de la patria Potestad o ésta se haya extinguido.” (Subrayado del Tribunal).
El Artículo 400, reza: “Cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o su madre, o por ambos, aun tercero apto o apta para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño, niña o adolescente”. (Subrayado del Tribunal).
De acuerdo a las precitadas normas para que proceda la Colocación Familiar, es necesario que el niño, niña o adolescente, carezca de padre o madre, o que estos se encuentren afectados en la titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, situación que no ocurre en el caso que nos ocupa, donde si bien, la madre de Marcella falleció, existe el padre, quien ciertamente se encuentra privado de libertad por los hechos previamente descritos, pero no de la titularidad de la patria potestad sobre su hija, ya que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 347, 348, 350 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Patria Potestad de los hijos corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre, al igual que la Responsabilidad de Crianza, por lo que indefectiblemente a tenor de lo previsto en el artículo 359 Ejusdem, ante la ausencia de la madre, producto de su fallecimiento, el ejercicio de la custodia corresponde al padre, salvo que razones contrarias a su interés superior aconsejen otra cosa.
Por tanto, en principio, puede considerarse improcedente la Colocación Familiar, a tenor de lo previsto en los artículos 394 y 397 Ejusdem, pero no es menos cierto, que en atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece el principio del interés superior del niño el cual es de interpretación y aplicación obligatoria en la toma de todas las decisiones concernientes al niño, que deben estudiarse y analizarse los aspectos factuales en los cuales se encuentra inmersa la niña previamente identificada, con el objeto de ponderarse su interés superior, pues es indiscutible que Marcella Alejandra, ante la realidad que le acompaña exige de protección, de un representante o responsable que garantice sus derechos, su crianza brindándole un nivel de vida adecuado, que garantice su integridad personal, emocional, física en función de su desarrollo integral, mas allá de la representación y administración de sus bienes, lo que permite concluirse que si es procedente la Colocación Familiar, y que la misma puede coexistir con el ejercicio de la Patria Potestad que en efecto ejercer el ciudadano Ivan Patiño, como más adelante se determinará.
Sin embargo, se requiere determinar cual de las abuelas debe asumir esta responsabilidad, siendo que la familia es el ámbito por excelencia en el cual los niños, niñas y adolescentes encuentran primariamente su protección, que el Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
En este caso, a ambas abuelas les asiste los mismos derechos y obligaciones frente a la niña, porque ambas son integrante de la familia de origen, concepto que no solo abarca la constelación familiar del niño, niña y adolescente hasta el cuarto grado sino también una tercera categoría, como es la Familia de Origen extendida referida a todo el grupo familiar con excepción de padre y la madre, por lo que eventualmente cualquiera de ellas podría transformarse en Familia Sustituta, aplicando los principios fundamentales para determinar la familia sustituta, previstos en los artículos 395 específicamente los literales “a”, “b”, “c” y “d”, 397, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Aunado a que tanto la demandante como la demandada, reúnen condiciones bio- psico- sociales, para ejercer el rol de familia sustituta, como se desprende del Informe Técnico Integral practicado a ambos grupos familiares. A saber:
Respecto a la ciudadana Isabel Maritza Bracho, (F. 63 del expediente), se establece: “…evidencia indicadores afectivos del inicio de un proceso de duelo asociado a la perdida de su hija mayor. …se observan sanos vínculos afectivos, emocionales y psico- sociales con su nieta, además del ejercicio de un repertorio conductual que denota habilidades para el sano ejercicio del rol parental…”
En cuanto a la ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos, (F. 65 del expediente), se contempla: “…evidencia sanos vínculos afectivos, .emocionales, familiares y psico sociales con su nieta, además del ejercicio de un repertorio conductual con habilidades para el sano ejercicio del rol parental, sin embargo, la pasividad en la promoción de la relación entre la infante y la familia materna genera omisiones en esta área del desarrollo de la infante…”
Entre las conclusiones y recomendaciones a que arribo el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito, tenemos:
● …la ciudadana Isabel Maritza Bracho reúne condiciones físico- ambientales, ya que donde habita es una comunidad predominantemente urbana con integración ambiental heterogénea, …ha demostrado perseverancia en intensificar el conflicto con la parte demandada, aún así hay un clima familiar armónico; en cuanto al área socio – afectiva se observa un deterioro emocional asociado tanto al conflicto como al proceso de duelo, demostrando sanas herramientas de afrontamiento ante tal situación, sin embargo no ha logrado consolidad sanos acuerdos en cuanto a la crianza de la niña…En lo que se refiere a la demandada reside en una vivienda con espacios diferenciados y establecidos…ingresos socio- económicos estables, en cuanto al área socio- afectiva, se observa un repertorio conductual con herramientas idóneas para el afrontamiento del conflicto…existe apatía /u omisión en cuanto a la promoción de los vínculos familiares, emocionales y psico-sociales entre la infante…ya la familia materna…”

Ciertamente en lo que se refiere a la parte demandante se observa en el aspecto socio- afectivo un deterioro emocional, para el momento de la evolución psicológica, pero como bien lo señala el especialista, el mismo esta asociado al duelo producto de la muerte de su hija, conducta que evidentemente se logra aliviar con el tiempo como efectivamente se ha visto en el desarrollo de este procedimiento, por lo que nuevamente se ratifica la posibilidad de que cualquiera de las abuelas puede asumir el cuidado de su pequeña nieta.
Sin embargo, a los fines de dilucidar el hilo conductor de la decisión que más favorezca a la niña Marcella Andreina, ha de considerarse en primer orden, que Marcella Alejandra ha permanecido bajo el cuidado de su abuela paterna desde el mismo momento en que ocurrieron los hechos antes narrados, así, lo manifiesta no solo la parte demandada sino también la demandante en su escrito libelar, sumado a que la niña, - según señala la demandada -, en vida de su madre frecuentaba el hogar de su familia paterna, afirmación que no fue desvirtuada por la demandante.
Lo anterior se refleja del resultado del informe técnico integral previamente apreciado y valorado, en el que se deja constancia de:
“…Una vez realizada las experticias a ambos grupos familiares se pudo conocer que la niña…se encuentra bajo los cuidados y protección de la abuela paterna desde el mismo momento que fallece la madre…En este grupo familiar ha recibido las atenciones necesarias para el buen desarrollo integral…”.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el ciudadano Ivan Dario Patiño, mediante sendos instrumentos poderes arriba apreciados y valorados, en ejercicio de la patria potestad de su hija, confió en la persona de su madre y hermana su representación, para que sostenga y defienda los derechos, acciones e intereses de su hija, ante cualquier organismo público o privado de cualquier índole a la cual pudiere estar vinculada, instituciones de salud, educativa, en fin hacer todo lo necesario e indispensable para la mejor defensa de los derechos e intereses de su hija. Lógicamente su condición de privado de libertad restringe el ejercicio directo, diario y personal de alguna de las atribuciones que emergen del ejercicio de la Patria Potestad, muy especialmente de la Responsabilidad de Crianza, pero esto no es óbice para que familiares, en este caso su mamá y hermana, coadyuven en el eficaz y efectivo cumplimiento de sus funciones parentales, que si bien se desprende de la lectura de los citados instrumentos poderes, las facultades otorgadas son de índole legal, es decir, de representación, de defensa de sus derechos, ello, no impide que la abuela paterna, también coadyuve con su hijo, en la formación, educación, custodia, vigilancia de la niña, de asistirla material, moral y afectivamente así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, porque la facultad de AMAR evidentemente es indelegable.
Es así como el ciudadano Ivan Dario Patiño, puede conjuntamente con su mamá y hermana, vigilar, por ejemplo, el desenvolvimiento de su hija en el colegio, cuales son sus gustos alimenticios, quienes son sus amigos, su estado de salud, entre otros aspectos, que si bien no puede acompañarla físicamente si puede conducirla a través de llamadas telefónicas, visitas guiadas en su sitio de reclusión, mensajes manuscritos o electrónicos, entre otros.
Al respecto, vale traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de marzo de 2012, Exp.- 08-0855, en la que dispuso:
“….Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el tutor está autorizado a ejercer la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta afirmativa. Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal (Vid. sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008). De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección, educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera excepcional, tenga la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, si la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al ejercicio de ésta…”

Por otro lado, del Informe Técnico Integral, cursante en autos, se desprende que la niña Marcella Alejandra, para el momento de su valoración psicológica y según el análisis de las técnicas científicas aplicadas, evidencia un desarrollo psicológico esperado en relación a su edad mental y relaciones funcionales con el entorno donde convive. Igualmente se deja constancia en dicho informe que la niña se desenvuelve de manera activa, dinámica y cómoda dentro del núcleo familiar, adaptada a sus rutinas diarias, construyendo su identidad familiar con sentido de pertenencia por el mismo.
Todo lo cual permite a esta sentenciadora concluir la conformidad del trámite legal realizado por el codemandado Ivan Patiño en beneficio de su hija, el cual debe respetarse por disposición del artículo 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que no se vulnera el interés superior de la niña Marcella Alejandra, quien de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 26 Ejusdem, tiene el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de la familia de origen y en este caso el grupo familiar paterno reúne condiciones bio- psico- sociales- legales para seguir ofreciéndole el cuidado, protección y atención que ella por su corta edad necesita, por lo que ha de considerarse a la abuela paterna, ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos, como la primera opción para otorgar el cuidado y protección de su nieta.
En consecuencia, dado que de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio se desprende que no existen razones bio-psico-sociales - legales que justifiquen en interés de la niña, retirarla del hogar sustituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 primer aparte y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 literales a) y e), 125, 395 literales “a”, “b”, y “d” y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la dispositiva de la presente sentencia debe declarar como en efecto se hará sin lugar la solicitud de Colocación Familiar presentada por la abuela materna. Y ASI SE DECIDE.
No obstante, no puede quedar inadvertido para esta juzgadora, lo manifestado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la falta de contacto de la niña con su grupo familiar materno:
“… la infante no ha tenido contacto alguno con la familia materna, generando desapego hacia dicho grupo familiar materno lo cual implica una carencia en su identidad familiar… SE RECOMIENDA: ▪ Se hace necesario el establecimiento de vínculos familiares de la niña con el grupo familiar materno, ▪…que la demandada promueva el establecimiento de dichos vínculos, pues es quien provee disentimiento de seguridad a la infante…”.

Problemática que se vislumbro durante el desarrollo del presente procedimiento, donde se constato el grado de conflictividad familiar entre las partes, quienes tras el velo de la evidente necesidad de la niña de recibir atención y protección alimentan la conflictividad manteniendo aptitudes y posiciones persistentes, contrarias al interés superior de su nieta, sin tomar en consideración que no importa la casa, el “techo”, donde viva, sino los requerimientos de Marcella, quien muy especialmente en estos momentos reclama atención y protección, no solo por su corta edad, sino por carecer de la figura materna, y en parte de la paterna, ante la privación de libertad de su padre, por lo que es obligatorio que los familiares, abuela, tías, prima, acorte la brecha de la ausencia de los cuidados de sus padres, no solo con su presencia, sino con mucho amor, atención, cariño, comprensión y para ello, - en este caso -es imprescindible que sus abuelas, mantengan mínimo una buena comunicación en pro del bienestar emocional y psicológico de su nieta y para ello, es urgente, que abandone la conducta demostrada no solo en el presente procedimiento sino también en las instalaciones de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, siendo que del informe técnico integral en cuanto a la ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos se refleja “…sin embargo, la pasividad en la promoción de la relación entre la infante y la familia materna genera omisiones en esta área del desarrollo de la infante…”, se le exhorta abandonar su postura pasiva ya que sustentarla se traduce en violación por omisión del derecho de Marcella Alejandra, al libre desarrollo de su personalidad, debe comprender que el fin último es el bienestar, la salud mental y emocional de su nieta, máxime cuando la abuela materna, mostró gran interés en el presente procedimiento, además, no quedo demostrado en autos que la familia materna no reúna condiciones físicas, emocionales o ambientales para compartir y relacionarse directamente con su nieta. Más que el deseo de la ciudadana Isabel Maritza Bracho, de asumir la Colocación Familiar de la niña es mantener contacto con su nieta, así lo expreso ante esta sentenciadora en la audiencia de juicio:
“…la niña como es mi nieta, es cuestión de sentimiento, yo lo que quiero es verla, ya que tengo catorce (14) meses que no la veo, no se nada de ella…ya que yo como abuela y familia, tampoco comparte con su hermanito… yo tengo derecho como abuela, ella lleva mi sangre, la niña va a crecer y se va a dar cuenta de las cosas, nosotros somos su familia materna, no hay que esperar que ella crezca, desde un principio podemos compartir como familia…”.
Por esta razón, como lo recomienda el Equipo Multidisciplinario, debe la abuela paterna permitir que la ciudadana Isabel Maritza Bracho, tenga el mas amplio contacto personal con su nieta, y para ello, debe promover el establecimiento de vínculos familiares de la niña con el grupo familiar materno, pues es ella, - como se constata del informe técnico integral - quien le provee de sentimientos de seguridad a la infante, no resulta conveniente para la infante romper los vínculos con la familia materna, porque pudiere repercutir negativamente en su desarrollo.
En consecuencia, se impone a la ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos, dar estricto cumplimiento con lo antes dispuesto, en caso contrario, se insta a la ciudadana Isabel Maritza Bracho a ejercer la acciones legales correspondientes para el establecimiento del Régimen de Convivencia que más convenga a las circunstancias de hecho y de derecho que acompañan a la niña.
Por último, se deja constancia de la imposibilidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante la persistente negativa de la abuela materna en comparecer a la sede de este Tribunal en presencia de su nieta, no obstante, no puede esta sentenciadora pasar inadvertida dicha conducta, a pesar de que afortunadamente la niña fue debidamente valorada por el equipo multidisciplinario adscrito a este Circuito, debido a que esta conducta omisiva en nada contribuye a mejorar la situación de su Marcella Alejandra, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle a este Tribunal oír la opinión de la niña, conducta sancionada en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que nuevamente se exhorta a la ciudadana Ada Emilia Bustillo y a la ciudadana Isabel Maritza Bracho, deponer sus posiciones e interés personales y buscar mejorar su comunicación para alimentar y mantener la relación de familiaridad que biológicamente existe.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción.
D I S P O S I T I V A

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda de COLOCACION FAMILIAR intentada por la ciudadana ISABEL MARITZA BRACHO, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.5.946.000, en contra de la ciudadana ADA EMILIA BUSTILLOS BUSTILLOS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 5.367.149. En consecuencia, SE ACUERDA: PRIMERO: La permanencia de la niña MARCELLA ALEJANDRA PATIÑO OCHOA, actualmente de tres (3) años de edad, en el hogar de la abuela paterna, domiciliada en la Urbanización Llano Alto, Conjunto La Gladiola, casa Nro. 60, Acarigua estado Portuguesa, estado Portuguesa. SEGUNDO: Se impone a la demandada Ada Emilia Bustillos Bustillo que debe dar estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 27 y 28 en concordancia con el artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de garantizar el contacto de Marcella Alejandra con su grupo familiar materno, pero muy especialmente con su hermano se omite, actualmente de ocho (8) años de edad, y su abuela materna ciudadana Isabel Maritza Bracho, a quien también le asiste derecho de amar, compartir, proteger y conocer a su nieta, razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 450 literales ”g”, “h”, “j”, en concordancia artículo 8, 465 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en horarios que deben establecer las partes de acuerdo a las necesidades y actividades de la identificada niña, en caso contrario, se insta a la parte demandante ejercer las acciones legales correspondiente. Por otro, lado se advierte a las partes que la presente medida es temporal, y que la misma puede ser sustituida, modificada o revocada por la autoridad que la impuso cuando las circunstancias que la causaron varíen o cesen, y si en alguna oportunidad no pudiese o no quisiere continuar con el ejercicio de la misma, debe informarlo a este Tribunal, a fin de que éste decida lo conducente, en ningún caso la niña puede ser entregado a terceras persona sin previa autorización judicial.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción.