REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 3217 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1427 Valencia, 09 de octubre de 2015 205º y 156º PARTE RECURRENTE: UNION QUIMICA., S.A REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRENTE: Abogado TRINA ABREU, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 14.313. PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRIDA: Abogada MARIA AGRAFOJO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 35.355.. MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO. I ANTECEDENTES El 01 de julio de 2014 se recibió Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico, remitido por la Administración Tributaria, interpuesto por la ciudadana Trina Abreu, titular de la cédula de identidad N° V-4.055.346, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil UNION QUIMICA., S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 23 de noviembre de 1990, bajo el N° 31, Tomo 11-A-, con Registro de Información Fiscal N° J-07582726-0, contra las siguientes Resoluciones de Imposición de Sanción e Intereses de Mora, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): El 07 de julio de 2014 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el Nº 3217. Se ordenaron las notificaciones correspondientes de acuerdo a la ley y se solicitó a la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Central de Servicio Nacional Integrado (SENIAT) la remisión del expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario 2001. Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, en horas de despacho el día 23 de Marzo de 2015 se admitió el recurso, y de conformidad con el articulo 276 eiusdem, quedó la presente causa abierta a pruebas. El 13 de abril de 2015 se ordena agregó por Secretaría el escrito de pruebas presentado por la parte recurrida. En fecha 20 de abril de 2015, el Tribunal se pronuncia sobre la admisibilidad de los medios de prueba promovidos. El 22 de mayo de 2015 se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código Orgánico Tributario 2014 se dio inicio al término para la presentación de informes. El 16 de junio de 2015 se agrega el escrito de informes presentado por la Administración Tributaria, dejando constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho y de la apertura al lapso para las observaciones. En fecha 01 de julio de 2015 se dejó constancia de que el 30 de junio del mismo año venció el lapso para la presentación de las observaciones en la causa destacando que ninguna de las partes consignó observaciones. Se inicia el lapso para dictar sentencia. -II- ALEGATOS DE LA RECURRENTE La contribuyente arguye que las resoluciones impugnadas se encuentran viciadas de falso supuesto de derecho, por lo siguiente: “Incurre la administración en Falso de derecho al considerar que la contribuyente a (sic) incurrido en el incumplimiento de un deber formal que debe ser sancionado con el dispositivo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. (Omissis)…En el presente caso como se evidencia de las resoluciones impugnadas, en ningún momento el retraso en el enteramiento del impuesto percibido, superó un lapso mayor a un mes, tal y como lo señala expresamente en (sic) dispositivo aplicado al momento de sancionar. ” (Folio 8, en su vuelto). Asimismo, alega que las sanciones aplicadas exceden el límite legal establecido, al aplicársele sanciones en su término mas grave, como si se tratare de un reincidente y sin considerar los atenuantes previstos en la ley, toda vez que para el momento de imponer las sanciones, la contribuyente ya había dado cumplimiento a la obligación de declarar y pagar cada uno de los periodos sancionados; así arguye que: . “La contribuyente para el momento de levantarse las Resoluciones de imposición de sanciones, ya había dado cumplimiento a los requisitos omitidos que dieron lugar a las sanciones impuestas. (Omissis)… …de las Resoluciones acompañadas se desprende que efectivamente el contribuyente en todo momento facilitó a la administración la información requerida, facilitando así el proceso de investigación y así mismo dio cumplimiento a los requerimientos formulados por la administración, circunstancias estas que constituyen atenuantes en la aplicación de las sanciones, en tal sentido no puede aplicarse a los contribuyentes sanciones con agravantes, si no por el contrario, deben aplicársele los atenuantes.”. (Folio 10, en su vuelto). Trae a colación Sentencia N° 00696 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de mayo de 2007. Denuncia igualmente lo siguiente: “Las sanciones aplicadas igualmente no se encuentran ajustadas a derecho al no aplicar lo contenido en el Código Orgánico Tributario del 2.001, en su artículo 79 que señala: (Omissis)… A tal respecto, ha considerado la Jurisprudencia, “…que cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único. En tal sentido la infracción debe calcularse como una sola, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos”. (Resaltados del escrito recursivo) (Folio 11 en su vuelto). En este punto, cita extractos de Sentencias de la Sala Político Administrativa de fecha 22 de marzo de 2007 y N° 00498. -III- ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO La representación judicial del ente recurrido, en su Escrito de Informes, luego de realizar una relación del los antecedentes del caso, consideraciones sobre el incumplimiento de deberes formales y agentes de retención, señaló lo siguiente: “A los fines de desvirtuar el alegato referido a la errónea aplicación de la norma consagrada en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 113 ejusdem, la sentencia Nº 1279 de fecha 18/07/2007, expediente N° 2006-1357, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la norma contenida en el artículo 113 dictaminó lo siguiente: (Omissis)…” Asimismo, señala: “En relación al punto referido al delito continuado debe expresar esta representación, que al considerar la parte actora que se configuró el mismo, en base a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, la administración Tributaria, incurrió en una falsa y errática apreciación de la Ley, pues entiende que el incumplimiento del deber formal establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario vigente, en que incurrió para cada uno de los periodos de Imposición verificados, debían sancionarse como si fuese un solo hecho punible por tratarse a su decir de un delito continuado, lo cual a todas luces es improcedente en el caso de autos tal y como se examinará de seguidas, pues no se encuentran materializados los supuestos fácticos y jurídicos a que alude el referido artículo 99 del Código Penal , y de allí que no se produzca por ende la consecuencia jurídica que el mismo prevé, para poder afirmar que estamos en presencia del referido tipo penal aplicable a las infracciones de contenido tributario.” -IV- DE LAS PRUEBAS POR LA PARTE RECURRENTE: 1. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1672 de fecha 23 de agosto de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 2. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1673 de fecha 23 de agosto de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 3. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1844 de fecha 01 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 4. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1845 de fecha 01 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 5. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/2120 de fecha 15 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 6. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1981 de fecha 08 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 7. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/1982 de fecha 08 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 8. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/2257 de fecha 19 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 9. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/2258 de fecha 19 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 10. Resolución de Imposición de Sanción N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DCE/2011/2396 de fecha 20 de septiembre de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 11. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000463, por la cantidad de Bs. 56,34, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 12. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000462, por la cantidad de Bs. 1.877,96, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 13. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000460, por la cantidad de Bs. 1.023,72, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 14. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000461, por la cantidad de Bs. 32,01, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 15. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000740, por la cantidad de Bs. 694,64, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 16. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000743, por la cantidad de Bs. 21,73, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 17. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000742, por la cantidad de Bs. 35,69, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 18. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000741, por la cantidad de Bs. 1.174,96, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 19. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001320, por la cantidad de Bs. 1.615,76, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 20. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001319, por la cantidad de Bs. 48,36, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 21. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000736, por la cantidad de Bs. 4.664,88, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 22. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000737, por la cantidad de Bs. 141,49, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 23. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000738, por la cantidad de Bs. 2.566,52, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 24. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109000729, por la cantidad de Bs. 76,80, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 25. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001583, por la cantidad de Bs. 891,90, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 26. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001584, por la cantidad de Bs. 22,29, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 27. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001586, por la cantidad de Bs. 3.729,60, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 28. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001585, por la cantidad de Bs. 94,85, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 29. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001878, por la cantidad de Bs. 2.003,40, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 30. Planilla para Pagar Forma 9 N° 2109001877, por la cantidad de Bs. 50,96, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 31. Copia de Poder otorgado ante la Notaría Tercera de Valencia, en fecha 29 de noviembre de 2011, inscrito bajo el N° 30, Tomo 341, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 32. Copia de Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Unión Química, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 28 de abril de 2004, documental anexa al escrito recursivo interpuesto por la contribuyente ante la Administración Tributaria, subsidiario al Recurso Jerárquico; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. La contribuyente no hizo uso del lapso probatorio. POR LA PARTE RECURRIDA: Durante el lapso probatorio la parte recurrida promovió las siguientes documentales: 1. Poder otorgado por ante Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 05 de junio de 2014; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 2. Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/AR/2013-000089-71 de fecha 01 de julio de 2012, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. -V- MOTIVACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, se observa que el thema decidendum se circunscribe al análisis de las siguientes denuncias planteadas: i) Falso Supuesto de Derecho por errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario 2001; ii) Legalidad de la graduación de la multa impuesta; y iii)Falta de aplicación de la figura del delito continuado. La recurrente señala que la Administración Tributaria sancionó a la empresa con base al ilícito tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas durante el periodo comprendido entre junio y noviembre del año 2008, ello, a su decir, de forma ilegal, ya que la referida norma no tipifica como ilícito el enteramiento con retardo inferior a un mes. La Administración Tributaria, a los fines de desvirtuar este alegato trae a colación la sentencia Nº 1279 de fecha 18/07/2007, expediente N° 2006-1357, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referida al análisis de la norma contenida en el señalado artículo. Así, establece el artículo 113 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable ratione temporis al caso bajo estudio, lo siguiente: “Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” El dispositivo legal prevé uno de los supuestos de hecho a los cuales la ley denomina ilícito material, relativo al incumplimiento de la obligación tributaria establecida en cabeza de aquellos sujetos pasivos responsables directos, en su cualidad de agentes de retención y percepción, cuando éstos lleven el enteramiento de las cantidades percibidas o retenidas, fuera de los términos que legalmente les corresponda de conformidad con la Ley. En este punto, quien decide considera oportuno traer a colación el pronunciamiento que realizó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 01073 de fecha 20 de junio de 2007, Caso: PDVSA, Cerro Negro, S.A., en relación a la interpretación del mencionado artículo, al efecto sostuvo: “Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha norma regula dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso. Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora. En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades. Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes. En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción. Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004. Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara.” Así las cosas, este Juzgador comparte lo señalado por la Sala Político-Administrativa, ya que no aplicar la sanción en el transcurso menor a un mes, sería establecer que un responsable de una obligación cuyo cumplimiento debe formalizarse dentro de un plazo predeterminado por la norma tributaria, como lo es el “Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención”, si cumpliese con su obligación fuera del lapso previsto, pero en un periodo menor a un mes, no sería objeto de sanción por su retraso en el enteramiento, lo cual desvirtúa la intención del legislador de sancionar al infractor tributario. Así se declara. En consecuencia, visto que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho, ya que realizó el cálculo de la multa en proporción a los días de retraso transcurrido, debe este administrador de justicia desestimar el alegato de la recurrente. Así se declara. Ahora bien, la contribuyente alega que las sanciones aplicadas exceden el límite legal establecido, al aplicársele sanciones en su término mas grave, “como si se tratare de un reincidente” y sin considerar los atenuantes previstos en la ley, toda vez que “para el momento de imponer las sanciones, ya había dado cumplimiento a la obligación de declarar y pagar cada uno de los periodos sancionados”. Así, el artículo 96 del Código Orgánico Tributario 2001, reza lo siguiente: ”Artículo 96: “Son circunstancias atenuantes: 1. El grado de instrucción del infractor. 2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos. 3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. 4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción. 5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas. 6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”. (Resaltado de este Tribunal). En cuanto a la procedencia de las circunstancias atenuantes alegadas por la recurrente, en especial, este Juzgador concuerda con los razonamientos expresados por el Superior Jerárquico Administrativo en la Resolución del recurso jerárquico, al señalar que el alegato de las mismas es insuficiente, visto que sólo se conformó con indicar que su conducta contribuyó con el esclarecimiento de los hechos, pero no acreditó su procedencia con las pruebas pertinentes a tal efecto. Asimismo, se observa, tal como también fue señalado por el Jerarca, que en cada una de las multas impuestas la Administración Tributaria aplicó solo el 50% de los tributos retenidos, por lo que no puede alegar que haya sido tratada como una reincidente, considerado un agravante. A la postre, también se observa que las sanciones impuestas a la contribuyente provienen de su incumplimiento al deber formal de presentar extemporáneamente las declaraciones y pagos de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, de allí que resulte improcedente la aplicación de atenuante alguna. Así se decide. Finalmente, en lo que concierne a la denuncia de nulidad de la Resolución por ilegalidad, al omitir aplicar para el caso concreto el artículo 99 del Código Penal, el cual regula la figura del delito continuado, se observa que el numeral 6 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria, conforme el cual nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes. Sin embargo, a tal garantía expresa le sigue como corolario el Principio de Proporcionalidad, conforme el cual debe existir adecuación y necesidad en la imposición de cualquier medida gravosa, como límite al ejercicio de la arbitrariedad y exigencia democrática indispensable (Vid. Sentencias números 1394/2001 y 952/2003 de la Sala Constitucional). El criterio actual de la Sala Político Administrativa con respecto al artículo 99 del Código Penal, fue plasmado en la sentencia líder número 948 de fecha 13 de agosto de 2008, en la cual señaló: “Siendo ello así, la Sala ha venido considerando que en materia de infracciones tributarias el delito continuado tiene lugar cuando se violan o se transgreden en el mismo o en diversos períodos impositivos una idéntica norma, y su ratio radica en que dicha conducta constituye una actuación repetida y constante, que refleja una unicidad de intención en el contribuyente. No obstante lo antes expuesto, un estudio más detallado de la cuestión debatida lleva ahora a la Sala a un replanteamiento respecto a su resolución, en atención a la naturaleza del impuesto al valor agregado y a los elementos que componen el hecho imponible. En efecto, en el caso del impuesto al valor agregado, el período impositivo es de un (1) mes calendario, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley que regula dicho Impuesto, cuestión que determina dentro del marco normativo previsto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que los contribuyentes están obligados a declarar el monto de los ingresos obtenidos producto de la ocurrencia del hecho imponible de ese tributo, así como cumplir con los demás deberes formales a los que se encuentran sometidos por su condición de sujetos pasivos, durante cada mes o período de imposición. En otras palabras, esta Sala aprecia que el impuesto al valor agregado comprende períodos de imposición mensuales, a diferencia del ejercicio fiscal de un (1) año previsto para el caso del impuesto sobre la renta, por lo cual los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de estos períodos impositivos, los cuales son distintos uno del otro. En tal sentido, se advierte que la aplicación de las sanciones por incumplimiento de deberes formales durante diversos períodos de imposición mensuales, en ningún caso viola el principio del non bis in idem, pues atiende a conductas infractoras que fueron determinadas y acaecidas en diversos períodos de imposición, vale decir, mes a mes, al momento de efectuarse la fiscalización correspondiente, circunstancia que permite verificar el cumplimiento o no de las obligaciones que deben soportar los contribuyentes por su misma condición de sujeto pasivo, en este tipo de tributo. Igualmente, tampoco podría considerarse que con tal proceder se incurra en violación de dicho principio constitucional, debido a que no es posible suponer que por haber sido detectada en una misma actuación fiscalizadora una infracción cometida en varios períodos, se esté en presencia del delito continuado, pues la transgresión o incumplimiento ocurrido se circunscribe únicamente para el ejercicio respectivo, no pudiendo extenderse los efectos del ilícito a diversos períodos fiscales. Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto. Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial. Ello es así, en atención a que el Código Orgánico Tributario prevé una serie de situaciones específicas aplicables a la materia fiscal, contemplando dentro de su marco regulatorio todo lo referente a las infracciones e ilícitos tributarios, siendo que en su artículo 79 expresamente señala que “Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera, los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas”. Adicionalmente, establece que “A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario”. (Resaltado de la presente decisión). Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo. En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal. Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias. En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide.” Esta decisión parcialmente trascrita, explica el devenir del criterio jurisprudencial referido a la aplicación del delito continuado en materia tributaria y la forma de imponer la sanción por la comisión de ilícitos formales derivados del Impuesto al Valor Agregado, donde se determina el incumplimiento a los deberes tributarios en períodos mensuales, que implica respecto de cada uno de ellos, la existencia de ilícitos autónomos, motivo por el cual, a la luz de las previsiones especiales contenidas en el Código Orgánico Tributario de 2001, no resulta procedente la aplicación de la figura del delito continuado, ya que se está frente a conductas diferenciadas en razón de cada período mensual de imposición, dentro de cada uno de los cuales, la contribuyente está obligada a cumplir con una serie de deberes formales; todo lo cual, según se evidencia de las actas administrativas, fue observado por la Administración Tributaria en el caso de marras; en consecuencia, este Tribunal considera sobre este punto ajustadas a derecho la resoluciones impugnadas. Así se declara. En mérito de lo anteriormente expuesto, visto que la legalidad de las Resoluciones Impugnadas no se encuentra afectada por vicios de nulidad absoluta denunciados por la recurrente, este Tribunal procede a confirmar las siguientes Resoluciones de Imposición de Sancion e Intereses de Mora, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): Vistas las anteriores declaratorias, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario intentado por la sociedad mercantil UNION QUIMICA., S.A.. Así se decide. -VI - DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico, remitido por la Administración Tributaria, interpuesto por la ciudadana Trina Abreu, titular de la cédula de identidad N° V-4.055.346, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil UNION QUIMICA., S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 23 de noviembre de 1990, bajo el N° 31, Tomo 11-A-, con Registro de Información Fiscal N° J-07582726-0, contra las siguientes Resoluciones de Imposición de Sanción e Intereses de Mora, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): 2) Se CONFIRMAN las siguientes Resoluciones de Imposición de Sanción e Intereses de Mora, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT): 3) CONDENA al pago de las costas procesales a la sociedad mercantil UNION QUIMICA., S.A., en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso contencioso tributario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario del año 2001, aplicable ratione temporis. Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con remisión de copia certificada de la presente decisión, asimismo notifíquese al Contralor General de la República, ambos de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se concede a los notificados, respectivamente dos (2) días de término de distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario 2014, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la contribuyente efectúe el cumplimiento voluntario una vez declarada firme la presente decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Provisorio, Abg. Pablo José Solórzano Araujo. La Secretaria Accidental Pellegrina Severino En la misma fecha se cumplió lo ordenado La Secretaria Accidental Pellegrina Severino Exp. N° 3217 PJSA/PS/ycm.