PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa Guanare, veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015). 205º 156 IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS ASUNTO Nro.- PP01-R-2015-00094. DEMANDANTE: FEDERICO ANDRÉS ISOLA PÉREZ, titular de la cedula de identidad N° 14.426.507. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados RAMSES RICARDO GOMES SALAZAR, JOSE ARCADIO REINA LABRADOR, JULIO TORO y LUIS GERARDO PINEDA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 91.010, 110.676, 142.980 y 110.678 en su orden. DEMANDADAS: MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el número 65, tomo 03-A, de fecha 24 de marzo de 1970, representada por el ciudadano Sergio Sicilia Batista, titular de la cédula de identidad número 1.419.836; ciudadanos ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RDORIGUEZ, SERGIO SICILIA BATISTA, titulares de la cédula de identidad números 6.848.144, 1.419.836 y 6.430.963, en su orden y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. APODERADOS JUDICIALES DE MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A.: Abogados ROSA MARITZA CEBALLOS OLLARVES, IVAN PEREZ RUEDA, MAYRA VIRGINIA SULBARAN MELENDEZ, LIGIABEL FREITES SULBARAN, ADELINA MIRANDA, ANYIS PEÑA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 25.514, 11.955, 92.021, 113.893, 61.656, 72.960 Y 102.958 en su orden. APODERADOS DE LOS CIUDADANOS ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RDORIGUEZ, SERGIO SICILIA BATISTA: Abogada YUSSNEY GUERRA TORRES, inscritas en el inpreabogado bajo el Nro. 91.064. APODERADAS JUDICIALES DE SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL: Abogadas ELIZABETH PEREZ y MARGARYS GUERRA, titulares de la cedula de identidad Nros 4.199.680 y 14.466.548 e inscritas en el inpreabogado bajo los Nros. 21.121 y 104.210 en su orden. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO). SENTENCIA: DEFINITIVA. DETERMINACIÓN DE LA CAUSA Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero por el abogado LUIS GERARDO PINEDA TORRES, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ, y en segundo lugar por la abogada ROSA MARITZA CEBALLOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA y ASFALTO, C.A. (MOTIASCA), ambos contra la decisión de fecha veintidós (22) de Enero del año dos mil quince (2015), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, (F.48 al 73 de la VII pieza). SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 05/05/2015, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 18/06/2015, la oportunidad legal, a los fines de celebrar la audiencia oral y pública del recurso de apelación para el día 07/07/2015, a las 08:40 a.m. (F.114 de la VII pieza), a la cual hicieron acto de presencia los representantes judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus puntos de vistas sobre el asunto ventilado; difiriéndose el dispositivo oral de fallo para el quinto día de despacho siguiente, a las 02:30 p.m. (F.115 al 117 de la VII pieza); en fecha 13/07/2015, se recibió por ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito diligencia suscrita por los abogados LUÍS GERARDO PINEDA TORRES, MARGARYS DEL CARMEN GUERRA, YUSNEY GUERRA y ROSA MARITZA CEBALLOS, representantes judiciales de ambas partes, mediante la cual solicitan la paralización de la presente causa por el lapso de quince (15) días de despacho, contado a partir del día de despacho siguiente al de hoy; este juzgado por auto de esa misma data acuerda lo solicitado. Llegada la oportunidad para dictar el dispositivo, ésta superioridad, una vez analizados los puntos apelados, así como estudiado minuciosamente el presente expediente, declaró: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luís Gerardo Pineda Torres, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ, contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Rosa Maritza Ceballos Ollarves, en su carácter de apoderada judicial de la parte Co-demandada-recurrente MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A., contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A., por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional; SIN LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra los ciudadanos ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RODRIGUEZ y SERGIO SICILIA BATISTA y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional; No hay condenatoria en costas para la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y No hay condenatoria en costas para la parte demandada por la naturaleza del fallo. (F. 124 al 126 de la VII pieza). De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a motivar, reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido; de la manera siguiente: DE LA DECISIÓN RECURRIDA Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 22/01/2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos (transcripción parcial): “… Omisiss… Luego de valorado cada uno de los medios probatorios aportados por las partes enmarcados en los hechos litigiosos circunscritos anteriormente, debe establecerse la procedencia o no de cada una de las indemnizaciones reclamadas por el demandante en su escrito libelar, partiendo de la premisa que el accidente ocurrido al trabajador Federico Isola en fecha 10 de junio de 2009, es de naturaleza laboral conforme a la certificación número 193/10 emitida por INPSASEL, hecho que generó una lesión discapacitante, con un grado de incapacidad residual del 60%. En este sentido, tomando en consideración que el accionante invoca el incumplimiento por parte de la demandada MOTIASCA C.A de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y por tanto la procedencia de las indemnizaciones previstas por responsabilidad subjetiva, debe indicarse que para que éste tipo de reclamos dinerarios tarifados proceda, es necesario que medie en la ocurrencia del infortunio, el hecho ilícito civil por parte del empleador, es decir, la negligencia, impericia, culpa, dolo ó inobservancia a las normas en la materia y que evidentemente exista un nexo causal entre esta acción u omisión y la ocurrencia del accidente, a saber que exista una repercusión directa en el infortunio. Ahora bien, del desgaje de las actas procesales se puede advertir, que antes de determinar si el empleador incurrió en alguna acción u omisión que constituye el hecho ilícito civil comentado, se hace necesario dilucidar cuál era el cargo desempeñado por el accionante al momento de la ocurrencia del accidente, por cuanto el reclamante manifiesta en su escrito libelar que era obrero operador de máquina y que específicamente se encontraba realizando el mantenimiento y engrase de la planta trituradora de piedra 406-07 marca TELSMITH, hechos negados por la demandada principal, quien indica que en la misma fecha del accidente el ciudadano Enrique José Piñero comenzó a entrenar al demandante para ser postulado al cargo de ayudante de operador de planta fija, lo que equivaldría en caso de ser cierto, que el trabajador no estaba entrenado para realizar las labores de mantenimiento de la planta fija y éste actuó en forma imprudente. En este sentido, siendo éste nuevo hecho invocado por la demandada, MOTIASCA, una carga que le correspondía asumir, esta juzgadora debe inexorablemente establecer que dicha gabela no fue cumplida, dado que del cúmulo probatorio no se observa ningún elemento que pudiera otorgarle convicción a quien decide que ciertamente el día del accidente el trabajador demandante estaba siendo entrenado para el cargo de ayudante de operador, aunado al hecho que existen contratos de trabajos ingresados al expediente administrativo llevado por INPSASEL, y consignados por la parte patronal en el curso de la investigación, donde en forma genérica se establece que el cargo para el cual fue contratado era obrero y entre sus funciones típicas se encuentran las relatadas por el actor en su escrito libelar, así como el especial señalamiento que entre sus tareas se encuentran aquellas anexas o complementarias a las instrucciones suministrada por la empresa, con lo cual pudiera concluir quien juzga que efectivamente el trabajador si pudo haber estado realizando las labores de engrase y mantenimiento de la máquina que originó las lesiones por instrucciones de la empresa accionada. Por otro lado, aunado al incumplimiento de la codemandada MOTIASCA de la carga de demostrar el nuevo hecho alegado, referido al cargo ejercido por el accionante, se observa de las actas procesales cursante a los folios 35 al 37 de la I pieza del expediente un informe preliminar del accidente de fecha 11 de junio de 2009, el cual se realizó de manera interna en la entidad de trabajo MOTIASCA, donde consta una narrativa de cómo ocurrió el accidente, la cual coincide con los hechos alegados por el actor en el escrito libelar, en cuanto a las funciones que realizaba al momento del infortunio y ciertas recomendaciones para prevenir cualquier eventual futuro accidente, y siendo que del mismo no se constata ninguna observación en cuanto al entrenamiento alegado por la empresa MOTIASCA del cual presuntamente estaba siendo sujeto el actor, ni cualquier situación extraordinaria, en cuanto a que las labores asumidas por el trabajador Federico Isola al momento del accidente eran excepcionales o al margen de las que cumplía ordinariamente, esta Juzgadora al adminicular tal conclusión con las documentales cursantes a los folios 80, 81 y 82de la VI pieza del expediente, donde se lee que entre las responsabilidades que tiene el ciudadano Federico Isola se encuentran las actividades asignadas por el superviso inmediata, puede concluir que las funciones desarrolladas por el accionante se circunscribían a la operación y mantenimiento de maquinaria. Y así se establece. Así las cosas, una vez dilucidado el cargo desempeñado por el actor, debe adentrarse esta Juzgadora a las actas procesales para determinar si la demandada incumplió con los deberes impuestos en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo cual configura el hecho ilícito civil invocado por el actor o si por el contrario, el accidente de trabajo se ocasionó por el hecho intencional de la victima, para lo cual se debe traer nuevamente a colación los hechos que se evidenciaron en el procedimiento administrativo que se apertura para la investigación del accidente, donde efectivamente se deja constancia, que si bien es cierto la demandada cuenta con el registro por ante INPSASEL del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de los delegados de prevención, hechos que además se patentizan en la prueba informativa otorgada por INPSASEL, se identifica además del expediente in comento que la empresa no cumple con la obligación de informar y capacitar a sus trabajadores de conformidad con los numerales 3 y 6 del artículo 19 de la LOPCYMAT. Así mismo, se denota que la última notificación efectuada al trabajador sobre las condiciones peligrosas e inseguras del cual esta expuesto fue realizada en fecha 06 de agosto de 2007, fecha en la cual el trabajador recibió el análisis de riesgos inherentes al cargo, medio probatorio que concatenado con los contratos de trabajos por obra determinada que cursan en el expediente y los argumentos efectuados por la parte accionada en cuanto a la temporalidad de las labores, hace concluir a esta Juzgadora que efectivamente el demandante no le fue notificado de los riesgos o condiciones inseguras a las cuales estaba expuesto, ni tampoco fue instruido ni capacitado respecto a la promoción de la salud, la seguridad y la prevención de accidentes así como al uso de dispositivos personales de seguridad y protección en ésta última contratación del trabajador, especialmente al momento de realizar las labores de mantenimiento de la planta fija al cual fue asignado, partiendo de la premisa que, dichas labores formaban parte de las actividades ordinarias que realizaba el trabajador como operador de máquina. Por otra parte, en el informe de investigación de origen del accidente la supervisora de seguridad, higiene y ambiente de la empresa MOTIASCA al momento de hacer el recorrido y exhibir la maquina objeto de la investigación por producir las lesiones, se constato que ésta no tenía el respectivo guardaprotector, hecho que también se evidenció en distintas máquinas, tal como lo denunciaron los delegados de prevención, dejándose entonces establecido que la empresa no cumplía con lo establecido en los artículos 53 y 59 de la LOPCYMAT en sus numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 12 de su reglamento. Así mismo se dejó constancia que la causa básica del accidente fue el mantenimiento de la máquina sin detenerla, aunado al hecho que el equipo de protección utilizado era inadecuado para realizar dicha actividad, específicamente guantes de carnaza. Además de ello, el inspector en seguridad y salud en el trabajo de iNPSASEL dejó constancia que el trabajador carecía de formación e instrucción en materia de prevención de accidentes, no existía evaluación y gestión de riesgos por parte de la empresa, no supervisión preventiva, incumpliendo en consecuencia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 59 de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo. En este sentido, siendo la investigación del accidente y su consecuencial certificación de la naturaleza laboral del infortunio un acto administrativo recurrible por la parte contra quien obra, a saber la empresa MOTIASCA, donde se dejó constancia de diversos incumplimiento por parte de la entidad de trabajo de deberes propios a la seguridad y salud de sus trabajadores, hechos constatados que no fueron objeto de ataque o contradicción por MOTIASCA, debe este Juzgadora valorar cada uno de las declaraciones efectuadas por el órgano investigador, que concatenado con las notificaciones de riesgos efectuadas al trabajador y el análisis de riesgos al cargo, los cuales datan del año 2007, es decir 3 años antes a la ocurrencia del infortunio, atendiendo además a lo genérico del análisis del cargo en cuanto a las condiciones riesgosas a que puede estar expuesto al trabajador, así como a la utilización de herramientas o implementos inadecuadas para efectuar sus actividades, hechos que constan en las documentales administrativas no tachadas ni recurridas en su oportunidad por la entidad demandada principalmente, debe concluirse que existe un evidente nexo causal entre los incumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo con el infortunio ocurrido al ciudadano actor y las lesiones ocasionadas en el mismo. Por las razones expuestas, se establece que efectivamente el ciudadano actor cumplió con la carga procesal de demostrar que la empresa accionada MOTIASCA incumplió con sus deberes en materia de seguridad y salud en el trabajo, obligaciones que se relacionan en forma directa con el infortunio laboral ocurrido, por tanto se configura el hecho ilícito civil, institución que evidentemente conlleva a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Y así se establece. Ahora bien, visto el alegato de la demandada al hecho intencional de la victima como acción generadora del accidente, eximente de cualquier responsabilidad laboral y de naturaleza civil del empleador cuando ocurre un infortunio, se evidencia que tal defensa formaba parte de la carga procesal – probatoria de la empresa accionada, gabela que no fue cumplida en opinión de quien decide, en primer lugar porque el argumento que sustentaba esa teoría, era que el trabajador no le correspondía el mantenimiento de la planta porque su cargo era de obrero y estaba siendo entrenado, hecho que anteriormente fue dilucidado y no fue demostrado, y en segundo lugar porque según la demandada la acción del trabajador de realizar el mantenimiento con la máquina encendida escapa de cualquier notificación de riesgo que pudiere darle la empresa, el cual aún cuando pudiera ser obvio o del conocimiento común ciertas normas de seguridad, tal afirmación no es óbice para que una entidad de trabajo notifique e instruya a sus trabajadores de las condiciones y medidas preventivas más elementales. En adición a ello, debe recalcarse que del devenir del procedimiento se denotó la ausencia absoluta de capacitación ó instrucción por parte de la empresa al trabajador reclamante, o de una notificación de riesgo adaptada al cargo a desempeñar ni actualizada, tomando en consideración la temporabilidad de los contratos, hecho que no fue punto de la controversia, en consecuencia, al no cumplirse con la carga probatoria de demostrar el nuevo alegato eximente del hecho intencional de la victima, el mismo se declara improcedente. Y así se establece. Finalmente, en cuanto al salario integral devengado por el accionante en el mes anterior al momento cuando se produjo el accidente de trabajo, hecho neurálgico que forma parte del tema a decidir, esta Juzgadora observa que la parte accionada en su contestación, niega y rechaza el salario integral invocado por el actor en el escrito libelar en forma pura y simple, negativa que no puede hacer en forma absoluta, aún más tomando en consideración que la parte empleadora es quien posee todos los medios probatorios tendientes a demostrar la remuneración percibida por sus trabajadores, por tanto, pese a que existen recibos de pagos específicamente del mes de mayo de 2010, los mismos sólo le otorgan el conocimiento a este Tribunal de cuál era el salario normal devengado por el accionante al mes inmediato anterior de la ocurrencia del infortunio, y no de los componentes que deben adicionarse para la composición del salario integral, por tanto, quien juzga, al no tener otro medio probatorio conducente a determinar cuál era el salario integral objeto de controversia, aplica forzosamente las consecuencias jurídicas dispuestas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la forma cómo la empresa MOTIASCA contestó la demanda, quedando como cierto entonces, que el salario integral devengado por el actor era la cantidad diaria de setenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 79,69), cantidad expuesta en el escrito libelar (F. 96). Y así se establece. Realizada las consideraciones anteriores, corresponde a esta Juzgadora determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos: Solicita el demandante la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como la indemnización por secuelas provenientes al accidente de trabajo conforme con el artículo 71 y penúltimo aparte del artículo 130 de la norma in comento. Al respecto en vista que se demostró el hecho ilícito del patrono por el incumplimiento a las normativas en materia de seguridad y salud en el trabajo, considera quien juzga que en el presente caso además de las lesiones físicas constatadas por el médico ocupacional existe una alteración de la integridad emocional y psíquica del trabajador más allá del aspecto estético, inclusive la incapacidad residual fue determinada en un 60%, alteraciones que a simple vista puede observarse, que evidentemente tienen implicaciones a nivel emocional, el cual no requiere de un conocimiento o pericia científica para determinarlo sino por la propia naturaleza humana emocional y las máximas experiencias que posee quien suscribe. En este sentido, es criterio de quien juzga que al declararse la existencia de secuelas que vulneren las facultades humanas que alteren la integridad emocional y psíquica del trabajador, como es el caso, las mismas son equiparables a la discapacidad permanente, por tanto al ser procedente en las condiciones contempladas en el artículo 71 de la LOPCYMAT, la misma excluye la procedencia del cualquier otra indemnización dispuesta en el artículo 130 de la norma citada, por cuanto no debe enmarcarse en el tipo de discapacidad decretada, en consecuencia, esta Juzgadora condena al pago únicamente del segundo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, correspondiente a las secuelas, en razón de 5 años, lo cual corresponde a la cantidad de 1.825 días por un salario integral de setenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 79,69), para un total de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (BS. 145.443,30), declarándose improcedente la indemnización prevista en el numeral 4to eiusdem. . Y así se decide. En cuanto al daño moral es preciso señalar que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente de naturaleza laboral, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como ha sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora, tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello y el hecho ilícito que incurrió la hoy accionada principalmente. En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”. De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión. En este sentido, antes de establecer cada uno de los parámetros que discrecionalmente el juez debe tomar en cuenta para tasar el daño moral, es imperioso para este Tribunal aclarar que no existen dos daños morales como lo pretende invocar el accionante, puesto que el sufrimiento ocasionado emocionalmente a la persona que fue victima de un accidente o padece una enfermedad no puede ser dividido, lo que se ha establecido jurisprudencial y doctrinariamente es que el aplicador de justicia debe considerar una serie de ítems capaces de guiar o ilustrar al juez sobre lo significativo del daño causado y en una posible retribución que evidentemente varía dependiendo de la participación o no del empleador por acciones u omisiones en el daño causado, es decir, debe ser distinto el enfoque en cuanto a la determinación del monto a pagar por ese concepto, cuando el empleador no tuvo participación directa o indirectamente en el hecho ocurrido a cuando se demuestra el hecho ilícito, dado que en este último medio la imprudencia, negligencia e inobservancia del empleador a sus obligaciones con sus trabajadores, aclaratoria que debe ser realizada porque a continuación se condenará un solo monto por el daño moral generado. Expuesto lo anterior, para fijar el monto a indemnizar correspondiente por daño moral por responsabilidad objetiva con fundamento en la doctrina establecida por la Sala en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002 en el caso de Hilados Flexilón, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador, se analizará lo siguiente: -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para el trabajo que implique realizar la pronación antebrazo en posición supino, limitación para realizar la flexo-extensión de los dedor, no realiza oposición del pulgar, miembro superior derecho disfuncional secundario a fractura complicada radio y cubito con lesión axonometsis del nervio radial y cubital con pérdida severa flexo extensora y elongación de arteria radial con una pérdida de su capacidad para el trabajo del 60%. Además debe establecerse que el brazo y la mano afectada por el infortunio fue la dominante, es decir, la derecha. -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que el demandante es Técnico medio Industrial, mención electricidad que al momento del accidente tenía 30 años y se encuentra actualmente en una relación de concubinato. -Grado de participación de la víctima. Esta Juzgadora observa que las actuaciones que realizó el actor al momento de realizar el mantenimiento de la máquina que generó la lesión y las circunstancias ocurridas se dieron en ocasión a la omisión de la empresa de otorgar la instrucción y recomendaciones necesarias para efectuar el trabajo seguro. -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso tal como se estableció, se evidenció el incumplimiento de la empresa demandada principalmente a ciertas obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, las cuales se relacionan en forma directa con la ocurrencia del infortunio laboral y la lesión. -Atenuantes a favor de la empresa demandada: Puede observarse de autos que la empresa demandada principalmente posee ciertos atenuantes que deben insoslayablemente ser tomados en cuenta por esta aplicadora de justicia, en primer lugar es tomadora de una póliza de seguros tendiente a cubrir cualquier gasto médico generado por sus trabajadores, además que le prestó el auxilio y asistencia médica requerida al demandante al momento del accidente como posteriormente, hechos que se evidencian tanto en los contratos de seguros, así como en los informes médicos y prueba de informe emitido por la Clínica Canabal. - Capacidad económica de la empresa. Se observa de las actas procesales, específicamente de la información otorgada por las diversas entidades bancarias del país que la empresa demandada principalmente es una empresa económicamente estable, con gran capacidad de ingresos y percepción de ganancias e inclusive es del conocimiento de este Tribunal que la misma mantiene diversas contratos con diversas empresas tanto públicas como privada, por tanto existe un evidente ejercicio económico. Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando además en consideración el valor actual de la moneda oficial Nacional, la cual es disminuida por la inflación y los elementos establecidos anteriormente, este Tribunal, considera procedente la pretensión de la es la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000.000,00). Y así se decide. Por otra parte dentro del petitum de la demanda, el actor solicita la indemnización por daño material, denominado lucro cesante derivado del hecho ilícito de la empresa codemandada MOTIASCA, de conformidad con los artículos 1185, 1196 y 1273 del Código Civil, circunscrita en la responsabilidad extracontratual del empleador. Al respecto, considera este Tribunal que la referida indemnización además de ser procedente cuando se demuestra el nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado en el accidente, debe verificarse además que exista una pérdida de la utilidad patrimonial del demandante y una afectación directa a la expectativa de lucro o ganancial futuro del afectado, debiéndose considerar además para su procedencia, que las indemnizaciones de naturaleza laboral sean insuficientes para reparar el daño material causado. Ante tal situación, observa quien decide que, en el caso en marras, no confluyen todas las circunstancias establecidas a priori, porque si bien es cierto existe el nexo causal comentado, no se evidencia de actas procesales que haya habido una pérdida de ganancial del accionante durante el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del accidente hasta la fecha, ni se haya desmejorado la situación patrimonial del actor. Por todo ello, la petición de la indemnización del lucro cesante no es procedente, en primer lugar porque actualmente el trabajador se encuentra prestando sus servicios para la demandada, a este en momento alguno se le ha suspendido el pago del salario, aunado al hecho que el ciudadano actor se encuentra inscrito en el la seguridad social, la cual le otorga el derecho de gestionar ante el órgano competente cualquier indemnización por incapacidad, lo cual elimina la circunstancia de la afectación económica futura que pusiera originarse, en consecuencia, no se observa actualmente las circunstancias fácticas para la procedencia del lucro cesante como indemnización extracontractual. Y así se decide. Continuando con el curso del petitorio, en lo atinente a la relación jurídica procesal existente en la presente causa con las personas naturales y la empresa aseguradora demandada, situación creada por el accionante al momento de demandarlas solidariamente, este Tribunal considera imperioso destacar que, para que una obligación sea solidaria con respecto a varios deudores se requiere que la misma sea creada en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley, tal como lo establece el artículo 1223 del Código Civil, en este sentido , partiendo del hecho que no hay en el caso en estudio un pacto expreso contractual donde se obligue a las personas naturales que conforman la empresa accionada MOTIASCA ni a la empresa aseguradora de cumplir en forma directa con las obligaciones generadas con el trabajador reclamante, en ocasión a la relación de trabajo, debe entonces esta Juzgadora circunscribirse a las disposiciones legales en la materia para determinar o no su procedencia. Al respecto, al revisar el ordenamiento jurídico venezolano en la materia vigente para la fecha cuando se generó las obligaciones en ocasión al accidente ocurrido, se observa que la Ley Orgánica del Trabajo no dispone la responsabilidad solidaria entre los socios ó representantes de una sociedad mercantil, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solo estatuye la responsabilidad de éstos cuando exista fraude o simulación con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, situación ésta que fue modificada por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras vigente desde el año 2012, la cual establece la obligación coetánea tanto de las personas jurídicas como la de las personas naturales que la conforman, normativa que evidentemente no puede ser aplicada al presente caso, dado el principio de aplicabilidad temporal de la normas e irretroactividad de la ley, por el razonamiento anterior, al no estar en presencia de fraude ó simulación, presupuesto que se requiere para declarar la solidaridad invocada por el accionante, es improcedente la reclamación que hiciere contra las personas naturales ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RDORIGUEZ, SERGIO SICILIA BATISTA. Y así se decide. Finalmente con referencia a la obligación solidaria con la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, este Tribunal observa de las pólizas de seguros de responsabilidad empresarial, que el tomador de la misma es la empresa MOTIASCA, quien por medio del mencionado contrato mercantil trasladó los riesgos que debe asumir como empleador a la empresa de seguro, con el pago de una prima, por tanto el pago de las indemnizaciones, aún cuando son individualizados sus límites por cada trabajador, son realizadas al asegurado, en este caso a la empresa Maquinarias Obras Tierra y Asfalto C.A., compromiso de naturaleza mercantil, en vista que no existe nexo entre la empresa aseguradora y el reclamante al no existir obligación contractual o legal, por las razones antes expuestas se declara sin lugar la acción contra SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor. Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenara la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por el concepto de por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT y del daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.- Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente: En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la FALTA DE CUALIDAD opuesta por los ciudadanos SERGIO SICILIA BATISTA, SERGIO JULIO SICILIA RODRIGUEZ y ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ y en consecuencia sin lugar la demanda intentada en su contra por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PEREZ. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por FEDERICO ANDRES ISOLA PEREZ en contra de la sociedad mercantil MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA). TERCERO: SIN LUGAR la acción intentada por FEDERICO ANDRES ISOLA PEREZ contra la empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. CUARTO: Se condena a la sociedad mercantil sociedad mercantil MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA) al pago de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (BS. 145.443,30), conforme a lo estatuido en el segundo aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT. QUINTO: Se condena a la sociedad mercantil sociedad mercantil MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA) al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000.000,00) por concepto de daño moral. SEXTO: Se condena el pago de la indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo la indexación ordenada por este Tribunal. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir, parcialmente, los alegatos esgrimidos por ambas partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 07/07/2015. Inicio la representación judicial de la parte accionante-recurrente, abogado LUIS GERARDO PINEDA fundamentando su inconformidad con la sentencia recurrida, en los términos siguientes:  Error de interpretación con respecto al alcance y sentido de ese articulo 71 en concordancia con el 130 de la ley lopcymat sostiene la juez recurrida que desestima la indemnización por responsabilidad subjetiva que demando esta representación bajo el argumento que al ser demandada una secuela entonces ella excluye a esa responsabilidad subjetiva esto sosteniendo que la ley establece que se trata de una equiparación de una discapacidad permanente ciertamente el articulo 71 así lo establece cuando tiene el concepto de secuela del punto de vista legal.  Mas sin embargo entre la pretensión de secuela y la pretensión de indemnización responsabilidad subjetiva hay una diferencia abismal que es necesario que se analice para que entonces y en consecuencia sea procedente esa indemnización que se peticiono ante la juez recurrida y hoy antes esta honorable alzada.  La secuela si bien es cierta esta establecida como una equiparación de una incapacidad permanente no menos cierto la secuela se traduce en un trastorno a posteriores secuela psíquica en cabeza de mi representado a posteriores por el accidente de trabajo dada la responsabilidad subjetiva se traduce al hecho culposo por la inobservancia de la normativa de la seguridad y higiene y por la cual le ocurre el accidente.  Son pretensiones totalmente distintas y una no excluye a la otra no es una base legal en la lopcymat para que se aplique tal exclusión al contrario puede ocurrir una y cada una de las indemnizaciones y no hay ninguna exclusión desde el punto de vista legal ni jurisprudencial hasta ahora ni siquiera es por lo que solicito a este tribunal una vez establezca que el alcance de ese art 130 de la lopcymat tiene un sentido visual de ella tiene toda la clasificación de indemnizaciones dentro de la cual incluyo en la penúltima parte a la secuela.  Entonce no solamente me tarifa la interacciones por responsabilidad sujetiva que si no que la penúltima parte del articulo 130 de la lopcymat me incluye la secuela.  Siendo ya así y habiendo el legislador diferenciado una de otra no tiene porque la juez de la recurrida haber establecido que una excluya la otra, por lo que se pide a este tribunal condene la responsabilidad sujetiva.  El segundo vicio es errónea interpretación del articulo 1273 del código civil cuando el juez de la recurrida desestima el lucro cesante que fue demandado también en instancia, el argumento que utiliza la juez de la recurrida para desestimar la integración lo voy a reducir en dos fase el primero de ello es que sostiene bajo la malicia inducida por la representación de la parte demandada motiasca de que el seguía trabajando, que mi representado seguía trabajando por eso no se le podía condenar el lucro cesante y que por ello tampoco se le había suspendido el salario y el segundo argumento queda en que este podía inclusive luego ir a tramitar su incapacidad ante el seguro social habida cuenta que estaba inscrito.  Otro argumento sumamente frágil como absurdo cuando este tribunal observe que el hecho que mi representado haya seguido trabajando en la empresa no significa que a este no se le pueda despedir posteriores, o es que a mi representado va a trabajar de manera vitalicia allí, ellos pudiesen desdoblarse en un argumento para tener a este en la empresa mientra se tramita el presente procedimiento, luego que termine por sentencia definitivamente firme y entonce lo despiden.  En efecto obvio la juez de la recurrida y así se le expuso a la instancia que a este lo habían despedido después de la ocurrencia del accidente, este tuvo que interponer el reenganche así lo admite inclusive la parte demandada cuando lo reengancho y así lo dijo también en la instancia eso esta afirmado.  con respecto al otro argumento es decir que este puede ir al seguro social todo trabajador que este inscrito en el seguro social puede ir haya o no accidente de trabajo, una incapacidad eso no es suficiente dada la fragilidad de estos argumentos, es un argumento que deben ponderar esta sala a los fines de condenar esa ese lucro.  Que a ningún trabajador con el hecho que se deje laborando no significa que se le este garantizando de manera vitalicia una vez que le ocurre el accidente de la magnitud que le ocurrió a mi representado en la empresa.  Con respecto al otro vicio es decir motivación contradictoria la juez recurrida violando ese articulo 243.4 en concordancia con 144 del código del procedimiento civil cuando deja establecido que a pesar que valoro la póliza de seguro en los folios 56 y 57 la valoro y dijo que si que había una póliza de seguro que perfectamente obligaba la empresa aseguradora a responderle a mi representado por haberlo contratado así motiasca y lo interpreto correctamente articulo 1223 sin embargo en ese 69 específicamente que viene de seguida incurre en el mentado vicio de motivación contradictoria cuando dice no hay ningún pacto expreso para yo poder condenar a la empresa aseguradora había quedado establecido antes que había una póliza de seguro esa póliza obliga a la empresa aseguradora que es seguro caracas que es también codemandada a pagar solidariamente por responsabilidad solidaria contractual 1223 del código civil siendo así a debido también condenar a la empresa de seguro que no lo hizo y declaro sin lugar la demanda en contra de estos, por lo que se pide a este tribunal en los términos de la póliza condene también a la empresa aseguradora entiéndase seguros caracas.  el vicio de falta de aplicación articulo 151 de la ley orgánica de trabajo y trabajadora la novísima ley la juez de la recurrida en ese mismo folio 69 establece que los accionista no son responsables solidarios pero deja de aplicar esta norma y cuando se interpuso la demanda estaba en vigencia que los accionistas son solidarios también con la empresa demandada para que sea condenada y así se pide a este tribunal.  También la falta de aplicación así se denuncia del articulo 128 la juez de la recurrida estableció ya en la ampliación del fallo que no había que era improcedente los intereses moratorios.  Solicito a este tribunal de alzada revise el 128 de la nueva ley que las indemnizaciones goza de intereses moratorios de la tasa activa no determina mas el legislador siendo esto así a debido también la juez recurrida condenar los intereses moratorios de indemnizaciones que fueron demandados en contra de la empresa codemandada motiasca.  Con respecto al vicio incongruencia omisiva y indeterminación objetiva cuando condena la indemnización este tribunal y así se pide se analice si bien es cierto condena la indemnización no dice desde donde a donde esta hay una indeterminación objetiva  Y con respecto a la incongruencia omisiva esta dijo que se había pronunciado cuando se le pide la ampliación de daño moral por responsabilidad subjetiva dijo que se había pronunciado lo cual es falso no se pronuncio se pronuncio por el daño moral objetiva no por responsabilidad subjetiva y allí se también de defiende que con esta alzada se emita pronunciamiento  Es por todos los actos impuestos que pido a esta alzada que declare con lugar esta apelación en los puntos denunciados. Seguidamente, el apoderado judicial de la parte demandada-recurrente (MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A MOTIASCA), abogado ASDRUBAL PIÑA, alego respecto a su inconformidad con la sentencia recurrida lo siguiente:  Al momento de dictar la sentencia la juez de la recurrida de primera instancia al establecer la distribución de la carga de las pruebas señalo en cuanto a las cargas que tiene nuestro representado tres puntos específicos.  Señaló que nuestra representada tenia en primer lugar que probar el cargo ejercido por el demandante al momento del accidente y las funciones que cumplía.  En segundo punto teníamos que demostrar los hechos que a nuestro juicio significaran una imprudencia temeraria del trabajador o el hecho del trabajador el hecho de la victima como una causal influyente de la responsabilidad.  En tercer lugar señalo que debíamos probar el monto del salario para el calculo de las indemnizaciones.  Con relación al primer punto del cargo ejercido la juez dejo de valorar los recibos de pago que estaban en el expediente aun cuando los menciona no señala que allí se desprende que el ejercía efectivamente el cargo de obrero estaba en ese momento, estaba siendo entrenado precisamente el día que ocurrió tal accidente estaba siendo entrenado para ser ascendido a operador de planta fijo.  La juez a pesar de que valora de que menciona la existencia de esos recibos no determina de allí la verdad de lo que estábamos afirmando porque el no era operador de planta fijo sino que para ese momento el estaba siendo entrenado precisamente ese día que comenzó a ejercer las labores.  Con relación a la imprudencia temeraria o el hecho de que la propia victima ocasiono que fue causa directa del accidente que se asimila en la doctrina y de la sala y de la doctrina judicial a lo que es el hecho intencional la imprudencia temeraria fíjese señor juez que en la inspección judicial dice la ciudadana juez se constato que no hay posibilidad alguna de que parándose frente a la maquina trituradora de piedra pueda accederse manualmente a la cadena que se encuentra en la chumacera de la rueda giratoria y el piñón es decir ella estaba obteniendo una conclusión que en la prueba de inspección judicial en el cual es imposible si un operador de la maquina trituradora de piedra por el solo hecho de operar la maquina pueda tener un accidente de esa naturaleza porque no tiene acceso a la chumacera y al piñón.  Dice además no existe riesgo de realizar la limpieza con la maquina apagada dice que efectivamente constato que hay que introducirse debajo de la maquina para tener acceso a la cadena que hace girar la chumacera y el piñón ella llega a esas conclusiones muy bien llegadas sin embargo cuando va a tomar la decisión efectúa una motivación contradictoria porque por un lado tiene esa conclusión y por otro lado dice que no fue demostrado el hecho intencional de la victima o lo que nosotros llamamos en la audiencia de juicio la imprudencia temeraria ya por ahí hay una contradicción argumentos que se destruyen unos con otros por cuanto si para tener acceso a la cadena y para tener acceso al piñón y la chumacera que fueron las piezas que ocasionaron el lamentable accidente había que agacharse penetrar hasta allá para poder tener acceso a esos instrumentos entonces si ella llega a esa conclusión con respecto a la maquina obviamente tenia que descartar la situación, no podía descartar el argumento de la empresa en el sentido de que fue la imprudencia temeraria del trabajador el hecho generador del accidente.  Pero además en otra contradicción con esa conclusión de la inspección judicial justo cuando va a examinar la escala de los valores para determinar el monto de la indemnización por el daño moral dice que en el grado de participación de la victima dice que fue producto de la omisión de la empresa es decir primero llega a una conclusión donde dice que el trabajador tuvo que tener una incidencia directa en la ocurrencia del accidente, para luego concluir que no hay una imprudencia temeraria del trabajador y que en el grado de participación de la victima para la determinación de daño moral que todo fue producto omisiva del patrono, obviamente son motivaciones contradictoria que hace que sea nula y así pedimos que la declare.  Ahora bien un punto de seria gravedad en la sentencia lo constituye el hecho de haber condenado a la empresa al pago de la indemnización prevista por la secuela lo que el colega nombrada del articulo 71 y el segundo aparte el 130 de la lopcymat como llega la juez a esa conclusión dice que la alteración de la integridad del trabajador la determina mediante máxima de experiencia, es decir un medio absolutamente errado para probar la alteración psíquica de una persona, es decir según la juez ella por máxima experiencia puede determinar puede deducir que una persona por un accidente sufre un alteración psíquica y emocional a tal punto que hay que condenarlo por el articulo 71 segundo párrafo del articulo 130 de la lopcymat, al actuar de esa manera la juez de la recurrida infringió una regla de establecimiento de la pruebas o hecho porque a través de un medio completamente inconducente respecto aprobar esta condenando a la empresa a pagar una secuela a través de una máxima experiencia una infracción evidente una regla de establecimiento de los hechos, la contra parte intento a través de la pruebas de experticia demostrar lo cual esa prueba no fue evacuada el experto no compareció a la audiencia y presento una constancia en el expediente existe la prueba de una consulta a un medico especialista psiquiatra donde recomendó unos ansiolítico esa sola prueba de haber visitado una sola vez no determina la alteración psíquica y emocional que la juez esta señalando además le repito ella llega a esa conclusión como no hay prueba para condenar a la empresa no hay prueba para el daño psíquico y emocional entonces llega a esa conclusión a través de máxima de experiencia obviamente esa infracción de la regla de establecimiento de la pruebas de los hechos constituye una falsa aplicación del articulo 71 y 130 párrafo segundo de La lopcymat.  Con relación al tercer punto en la distribución de la carga de las pruebas le exige a esta representación que pruebe la ponderación al salario la juez a llegado a una conclusión muy interesante dice que la empresa logro probar el monto del salario normal pero como no se logro demostrar el salario integral entonces acoge el monto del salario integral señalado por el demandante en el libelo.  Es un absurdo si esta demostrado el monto del salario normal que fue por el monto de 51,84 Bs., la obtención del monto del salario integral es simplemente la aplicación de la convención que en materia de la convención colectiva del trabajo 2007-2009 que tiene carácter normativo es decir que simplemente con tomar el monto del salario normal y calcular la incidencias de las utilidades y las incidencias del bono vacacional pues hubiese llegado a la determinación del salario integral por el monto de 68,67.  Es decir que si la juez dice con la prueba aportada no se demuestra sino el salario normal esa es la base para calcular el salario integral esa es una operación aritmética que debía efectuar la juez por la aplicación de la convención colectiva entonces, según ella no se logro probar el salario integral esta imponiendo a nuestra representada la carga de probar una operación que le corresponde al juez que es el calculo del salario integral o en todo caso a una experticia complementaria del fallo que seria parte integrante de la decisión con ese accionar, la juez aplico falsamente el articulo 135 de la ley orgánica procesal del trabajo porque dio por cierto los argumentos señalados en el libelo porque según la juez de la recurrida porque no estaba probado el salario integral,.  Se ha hablado de varios errores de interpretación la técnica para denunciar el error de interpretación siempre lo ha dicho no solo la sala de casación sino la sala civil determina que cuando se señale un error de interpretación no solamente se debe decir en que se equivoco el tribunal sino además cual es a su juicio la interpretación correcta de la norma lo cual no hemos visto en ningún momento.  Señala una falta de aplicación del 151 de la ley orgánica de las trabajadoras y trabajadores para un hecho que ocurrió en el año 2009, es decir prácticamente pide una aplicación retroactiva de la ley a un hecho que ocurrió 3 años antes y en estos puntos tenemos que estar muy claro, de con conformidad con lo que dice la ley orgánica procesal del trabajo y el código de procedimiento civil debe dictar toda una nueva decisión mas aun que ambas partes han ejercido el recurso ordinario de apelación en este sentido le pedimos ciudadano juez que tome en cuenta todos estos argumentos sobretodo lo que hemos señalados es la contradicción a los motivos la falsa aplicación del articulo 71 y 130 párrafo segundo por haber obtenido la prueba de la secuela mediante un medio de prueba ilegal y por supuesto el tema de la falta de aplicación de la convención colectiva y la falsa aplicación del 135 de la ley orgánica procesal del trabajo mediante el cual la juez dio por demostrado una afirmación del actor que se contradice con las pruebas que están en el expediente. Por su parte, la apoderada judicial de la parte demandada-no recurrente (SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL) abogada YUSSNEY GUERRA esgrimió:  Por cuanto en el punto 4 con respecto al articulo 151 de la ley orgánica del trabajo de aplicarse seria contrario en vista de que el hecho fue ocurrido antes de que entrara en vigencia la ley orgánica del trabajo, por lo tanto solicito que sea declarado sin lugar en vista que estoy totalmente de acuerdo con la decisión tomada por el tribunal de juicio. Por otra parte, la representación judicial de la parte accionante-recurrente, abogado RAMSES GOMEZ SCOTT, realizó las siguientes observaciones:  Aduce la representación de motiasca un hecho muy puntual y viene venerando dos instituciones el hecho de la victima y imprudencia consentida del patrono, imprudencia temeraria vienen argumentado esos dos hechos desde la contestación de la demanda ciertamente dentro del proceso pasamos por algunos escenario probatorios y argumentativos nosotros presentamos nuestros argumentos nuestras pruebas y ellos presentaron sus argumentos y sus pruebas hay una prueba crucial es la inspección que realizo INPSASEL que la sala de casación social de ha dado el carácter de documento publico y que la sala social dice que esa es la oportunidad que tiene la empresa cuando le hacen las inspecciones para hacer la observaciones puntuales que deban hacer ellos no hicieron ningún tipo de observaciones con respecto a eso y hay quedo debidamente admitido una serie de circunstancias que dan por sentado el establecimiento de la responsabilidad subjetiva pero mas haya de eso hay un informe que se publico es un informe que elaboro el mismo motiasca por intermedio de su departamento que tiene o con un técnico que le hizo tales informes con papel membretado incluso de motiasca donde hace reconocimiento de algunas de esas circunstancia no entendemos horita como se argumento un hecho de la victima que no fue desmentido en esa oportunidad no da cabida a ese argumento.  Hay otro argumento que plantea la representación de motiasca ellos señalan e indican que con lo establecido con la inspección judicial es imposible desde la parte de afuera a asentar la mano para que la chumacera se acercara y le mochara el brazo a Federico y que con la maquina apagada debía hacerse los mantenimiento y que con la maquina apagada no había ningún riesgo el problema no es ese, el problema es que a el no lo adiestraron para eso no estamos hablando de una patineta estamos hablando de una maquina procesadora de piedras ninguno de lo que estamos aquí sabemos operar eso, a mi me dicen que si es apagado o prendido yo no se yo entiendo de que alguien me tiene que adiestrar que me tiene que decir como son las cosas y si yo estaba en ese puesto ese día de adiestramiento lo mas lógico lo mas prudente es que alguien me diga hazlo co la maquina apagada, no déjalo así a las buenas vaya y haga, las cosas no son de esa manera y hay esta demostrado que hubo de acuerdo a los informes de INPSASEL y conforme a los informes de ellos mismos, es responsabilidad del patrono entonces en consecuencia no da cabida a los argumentos presentado por ellos.  En cuanto a la secuela si bien es cierto que la doctora en primera instancia uso la máxima de experiencia no es menos cierto que también es un instrumento, ese instrumento es irrelevante hay un instrumento que reconoció la representación de la parte demandada reconocieron el informe medico documento publico administrativo no fue impugnado que fue emanado de una institución publica donde señala el síndrome de traumático a causa de su lesión fue un medico que dio ese diagnostico que vaya una, dos o tres veces el medico te revisa, te examina entiende que tiene una patología y da un informe.  Ese informe no fue impugnado ese argumento es irrelevante para la secuela toda vez que si bien es cierto es la máxima de la experiencia que uso la juez no es menos cierto que hay una prueba para demostrar que mas haya de las indemnizaciones que se reclamaron posterior a esa ocurrencia a ese accidente Federico sufrió un estrés post traumático y es derivado de esta lesión.  Con respecto a la aplicación del articulo 151 las normas procesales y así lo ha dicho la sala constitucional es su aplicación inmediata no puede estar usando normas viejas cuando estamos en vigencia, las normas entran en vigencia de manera inmediata así lo ha dicho la sala constitucional por eso se hizo esa demanda con esa fundamentación con esos artículos la ley esta totalmente vigente y se hizo uso de esos artículos que consagra la ley orgánica del trabajo. Así mismo, el abogado LUIS GERARDO PINEDA en su carácter de apoderado judicial del accionante-recurrente resalto:  Con relación al salario si nosotros expusimos un salario integral y la demandada sostiene que demostró el salario la juez evidencio que habían pruebas que faltaban para probar el salario integral allí no se trajeron los recibos a inicio cuando comenzó la relación de trabajo se trajeron algunos no todos es por eso que la juez de la recurrida dijo que era como valido que el salario integral señalado por la parte demandante ante la ausencia de recibos por parte demandada. Finalmente, el apoderado judicial de la parte demandada-recurrente (MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A MOTIASCA), abogado ASDRUBAL PIÑA replico:  Hemos insistidos desde la audiencia de juicio y durante la contestación de la demanda que la contraparte pretende que el informe de INPSASEL los encima a ellos de la actividad probatorias que ellos tenga que desplegar.  La sala de casación social a sido enfática si en algún punto es clara la sala de casación social es en esto informe de INSAPSEL determina el origen ocupacional del accidente o de enfermedad, pero la responsabilidad subjetiva debe ser probada en el juicio.  Ellos pretenden que por un informe de un dictamen del INPSASEL ya automáticamente proceda la responsabilidad subjetiva la sala en este punto ha sido extremadamente celoso no puede sustituir informe de INPSASEL la actividad probatoria de la demandante.  Que el juez determine la secuela de la alteración psíquica y emocional nada menos a través de máxima de experiencia obviamente constituye una infracción que este tribunal tiene que corregir.  Ratificamos el temas del salario, si la juez da por probado lo del monto del salario normal como lo dice la sentencia la obtención del salario integral es simple una operación aritmética que el tribunal esta en la obligación de efectuar en su decisión o en la experticia de complementaria del salario. De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, así como el dispositivo oral del fallo emitido por quien sentencia, se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 07/07/2015, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala. PUNTOS CONTROVERTIDOS De los alegatos expuestos por las partes apelantes, a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados, como puntos controvertidos, los siguientes: En base a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionante-apelante en la audiencia oral y pública, deviene como puntos controvertidos: 1.-Error de interpretación del artículo 71 en concordancia con el 130 de la LOPCYMAT, al condenar la secuela y desestimar la responsabilidad subjetiva. 2.- La indemnización por lucro cesante. 3.- Motivación contradictoria respecto al petitorio de la obligación solidaria de la Empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. 4.- Falta de aplicación del artículo 151 de la LOTTT, no se condeno a las personas naturales demandadas solidariamente. 5.- No se condeno el pago de intereses moratorios de conformidad al 128 de la LOTTT. 6.- Vicio de indeterminación objetiva, alegando que se condeno indexación sin señalar desde cuando hasta donde. 7.- Vicio de incongruencia omisiva para la estimación del daño moral por responsabilidad subjetiva del patrono. Respecto a lo alegado por la representación judicial de la parte co-demandada-apelante (MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A MOTIASCA): se deducen como puntos controvertidos los siguientes: 1. De la distribución de la carga de la prueba, en la que el aquo señalo que la demandada debió probar: a) El cargo y funciones del demandante. b) El hecho imprudente del trabajador c) El salario integral determinado para el cálculos de las indemnizaciones 2. Si actúo conforme a derecho o no para estimar el daño moral. 3. Si actúo conforme a derecho o no para condenar la Secuela. De seguida, esta alzada procede al análisis y la valoración de las pruebas y, subsiguientemente, descender sobre el fondo de la causa. Así se establece. CÚMULO PROBATORIO PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Documentales  Copias certificadas del expediente administrativo POR-35-IA-10-0165 emitido por INPSASEL, marcado B (F. 76 al 164 de la II pieza).  Informes médicos emitidos por el Centro Clínico Valentina Canabal, Unidad Integral de Fisioterapia Thais Jara, por la Unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología Dra. Nigmet Asis Montenegro, marcado C (F. 161 al 191 de la II pieza)  Copias simples de título de bachiller, carta de concubinato y licencia especial de conducir pertenecientes al ciudadano actor Federico Isola, (F.195 al 197 de II pieza)  Providencia administrativa donde se declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, en ocasión al despido al cual fue sujeto el demandante (F.198 al 200 de la II pieza).  Copias simples de pólizas de seguros para demostrar la responsabilidad contractual que posee la empresa aseguradora demandada solidariamente para cumplir con el pago de las indemnizaciones por el accidente de trabajo, marcada O (F.202 y 203 de la II pieza) Pruebas de Informes  Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), DIRESAT.  Al Centro Clínico Valentina Canabal  Al servicio nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT-Acarigua)  Al Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda.  A la Unidad Integral de Fisioterapaia “Thais Jara”.  Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sede Acarigua.  A la Oficina Regional de Registro Auxiliar del Registro nacional de Contratistas Barquisimeto, estado Lara.  A la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. Exhibición de Documentos Referente a que la co-demandada MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA), exhiba lo siguiente:  Historia medica, historia ocupacional y la historia clínica bio-psicosocial del accionante, desde su fecha de ingreso hasta la fecha de la presentación de su escrito de promoción de pruebas.  Todos y cada unos de los recibos de información por escrito que le realizo la co-demandad en referencia al actor, una vez por mes desde la fecha de su ingreso hasta el momento en que sufrió el accidente de trabajo, relacionados con las asignaciones salariales mensuales.  Los horarios de trabajo relativos a jornadas, turnos anunciados en letras grandes, previa aprobación de la Inspectoría del trabajo.  Libro o registro de vacaciones certificado por la Inspectoría del trabajo que lleva la co-demandada desde la fecha de ingreso hasta la fecha del accidente de trabajo. Referente a que la co-demandada SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL exhiba lo siguiente:  El original de la documental que fuere promovida por la parte actora, marcada “o”. De la Inspección Judicial  A la sede de la empresa MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA), ubicada en el sector la Rojeña, diagonal al puente sobre la autopista José Antonio Páez, río Acarigua, estado Portuguesa. De las Testimoniales  Narvaez Riera Douglas Alberto  Nigmet Asis Montenegro  Ludwig J. Rivero O  Thais Mabel Jara Escalona Con referencia a todas y cada una de las pruebas antes descritas, éste a quem, dado el carácter confirmatorio de la sentencia, aunado a que no se desprende violación alguna con lo que respecta a la promoción, admisión, evacuación y valoración dada a las mismas por la recurrida; corrobora el valor probatorio conferida por la juez de Juicio. Así se valora. PRUEBAS DE LA PARTE CO- DEMANDADA MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA), Documentales  Comprobantes de cheque con la copia del mismo, facturas por abono a cuenta de hospitalización y recibos sellados y firmados, emitidos a favor del Centro clínico Valentina Canabal, C.A., marcados 1 al 5. (F.13 al 34 de la III pieza).  Comprobante de cheque y copia de la factura de la empresa Instrumentos y Productos Médicos Barquisimeto, marcada 6. (F.35 al 37 de la III pieza).  Comprobante de cheque y copia de la factura de la empresa Hospal Medica, C., marcado 7. (F.38 al 40 de la III pieza).  Copia de factura Nº 00022001, emitida por el Centro Clínico Valentina Canabal, C., marcado 8. (F.41 al 44 de la III pieza).  Relación de medicinas y material quirúrgico utilizado con ocasión a la intervención quirúrgica del ciudadano Federico Andrés Isola Pérez, marcado 9. (F.45 al 50 de la III pieza).  originales de recibos por reembolso de gastos médicos por exámenes de rayos X y RX del antebrazo, así como comprobante de cheque, a favor del ciudadano Federico Andrés Isola Pérez, marcado 10. (F.51 al 63 de la III pieza).  Originales de comprobantes de cheques, facturas, presupuesto, prescripciones medicas para pagar consultas medicas por fisioterapia, férulas exámenes médicos al actor, marcado 11. (F. 64 al 86 de la III pieza).  Originales de facturas y las respectivas copias de los comprobantes de cheques que se cambiaron para pagar las medicinas y consultas medicas al accionante, marcado 12. (F. 87 al 106 de la III pieza).  Originales de certificados de registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral y de los Delegados de Prevención, expedidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), marcado 13. (F. 107 al 111 de la III pieza).  Copia de la carta compromiso enviada por la co-demandada MOTIASCA al Centro Clínico Valentina Canabal, C.A, marcada 14. (F. 112 y 113 de la III pieza).  Recibos de pago del mes de mayo de 2009, marcados 15, (F.114 al 118 de la III pieza) De la Inspección Judicial  A la sede de la empresa MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA), ubicada en el sector la Rojeña, diagonal al puente sobre la autopista José Antonio Páez, río Acarigua, estado Portuguesa. Pruebas de Informes  Al Centro Clínico Valentina Canabal  Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Araure estado Portuguesa.  Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Acarigua estado Portuguesa. Testimoniales  Oswaldo J. Nava Marin.  Dimas Cirilo Guedes.  John Roberto Marzitelli Ambla.  Griselidys Maribel silva Padua.  Enrrique José Piñero Urdaneta. En relación a todas y cada una de las pruebas antes descritas, éste a quem, dado el carácter confirmatorio de la sentencia, aunado a que no se desprende violación alguna con lo que respecta a la promoción, admisión, evacuación y valoración dada a las mismas por la recurrida; confirma el valor probatorio conferida por la juez de Juicio. Así se valora. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Circunscribiéndonos al caso bajo estudio, esta superioridad observa que la juez a quo, que analizados como han sido los argumentos de derecho utilizados por la parte demandante-recurrente, a los fines de atacar la decisión dictada por la Juez de Juicio, se hace necesario analizar el libelo de demanda, la contestación a la misma y, finalmente, realizar un estudio completo y pormenorizado de las motivaciones y conclusiones a las cuales llegó la Jueza ad-quo, con el firme propósito de determinar si en la decisión impugnada se encuentran los vicios alegados por los recurrente. Así se señala. De este modo, a los fines de ordenar el presente proceso se hace necesario primeramente señalar, que del libelo de demanda se desprende que el accidente de trabajo que sufrió el ciudadano FEDERICO ISOLA, ocurrió en fecha 10 de junio del año 2009, por lo que el presente proceso se debe regir por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la ocurrencia del accidente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.152 Extraordinario-Fecha. 19 de Junio de 1997). Así se establece.- En segundo lugar, invertir los alegatos de las partes recurrentes, procediéndose a analizar inicialmente los puntos controvertidos argüidos por la parte co-demandada recurrente (MOTIASCA): A los fines de dilucidar el primer punto en ocasión a la distribución de la carga de la prueba, se resuelve: a) En atención al cargo y funciones del demandante, arguye el representante judicial de la co-demandada que la juez dejo de valorar los recibos de pago que estaban en el expediente aun cuando los menciona no señala que allí se desprende que el ejercía efectivamente el cargo de obrero y en ese momento estaba siendo entrenado precisamente el día que ocurrió tal accidente para ser ascendido a operador de planta fijo; concluyendo en su decisión que el cargo desempeñado por el demandante al momento de accidente se ajustaba a la operación y mantenimiento de maquinarias. Efectivamente, este Tribunal una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso, constata de los recibos de pagos promovidos por la co-demandada MOTIASCA, (F. 118 de la III pieza), que el mismo corresponde al pago realizado en el periodo desde el 25/05/2009 hasta el 31/05/2009, unos días anteriores a la fecha de la ocurrencia del accidente (10/06/2009), del mismo también se desprende que el cargo desempeñado era obrero y adminiculada esta prueba con la documental promovida por la parte demandante consistente en la certificación Nº 193/10 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, y Cojedes (F.162 de la II pieza), donde se dejo establecido que el cargo desempeñado era obrero; en consecuencia yerra la Juez de Juicio al concluir que el cargo desempeñado por el actor al momento que sufrió el accidente se ajustaba a la operación y mantenimiento de maquinarias, cuando quedo demostrado con las pruebas aportadas al proceso que el mismo era Obrero. Así se aprecia. b) En relación el hecho imprudente del trabajdor, a decir del representante judicial de la co-demandada “la juez aquo concluye de la inspección judicial realizada en la empresa que no existe riesgo de realizar la limpieza con la maquina apagada dice que efectivamente constato que hay que introducirse debajo de la maquina para tener acceso a la cadena que hace girar la chumacera y el piñón ella llega a esas conclusiones muy bien llegadas sin embargo cuando va a tomar la decisión efectúa una motivación contradictoria porque por un lado tiene esa conclusión y por otro lado dice que no fue demostrado el hecho intencional de la victima o lo que nosotros llamamos en la audiencia de juicio la imprudencia temeraria ya por ahí hay una contradicción argumentos que se destruyen unos con otro”. Ciertamente, de la revisión de la sentencia recurrida se observa, al folio 59 y 60 de la pieza VII, la conclusión a la que llego la jueza en la evacuación de la inspección judicial realizada en la sede de la empresa MOTIASCA; sin embargo no es con esta conclusión que se configura el echo ilícito civil que conlleva a la procedencias de la indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sino con las actuaciones efectuadas por el órgano investigador Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Social (INSAPSEL), con competencia en los estados Portuguesa y Cojedes, insertas a las copias certificadas del expediente administrativo Nº POR-35-IA-10-0165 promovido por la parte demandante marcado “B” (F.76 al 164 de la II pieza), en el cual consta que la empresa demandada MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO C.A (MOTIASCA) incumple con las normativas de higiene y seguridad previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT); que la accionada incumplió con disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que el incumplimiento encuadra en las figuras de la inobservancia, imprudencia y negligencia. Así se determina Por lo tanto, al no haber demostrado la demandada lo alegado respecto al hecho intencional de la victima, quien tenia la gabela de hacerlo; esta alzada corrobora lo resuelto por el aquo en cuanto a que no quedo demostrado el hecho intencional de la victima, en consecuencia se declara improcedente este punto. c) El salario integral determinado para el cálculos de las indemnizaciones, alega el representante judicial de la co-demandada, que la juez señala que la empresa solo logró probar el salario normal pero no el integral, por lo cual aplica el salario integral señalado por el demandante en el escrito libelar para el cálculos de indemnizaciones. Evidentemente, de los recibos de pagos promovidos por la parte co-demandada (F.115 al 118 de la III pieza), la recurrida dejo establecido cual el salario normal del actor y yerra al establecer el salario integral señalado en el escrito de demanda, aludiendo que la parte co-demandada MOTIASCA no logro demostrar el salario integral; la juez de instancia debió construir el salario integral y no tomar el que señalo el demandante en su libelo, en consecuencia se declara procedente este punto y este Juzgado superior construirá el salario integral para dichos cálculos de indemnizaciones. Así se decide.- Para la construcción del salario integral se tomó en consideración el salario base devengado por el trabajador y las incidencias de bonificación por asistencia puntual y perfecta, bono vacacional y utilidades, de la siguiente manera:  Asistencia Puntual y Perfecta, establecido en la cláusula 36, del Sindicato Integral Bolivariano de Trabajadores de la Construcción y Maquinarias Pesadas del Estado Portuguesa: de conformidad con lo establecido en la mencionada cláusula corresponde al trabajador una bonificación de cuatro (4) días de salario básico.  Bono Vacacional, establecido en la cláusula 42, del Sindicato Integral Bolivariano de Trabajadores de la Construcción y Maquinarias Pesadas del Estado Portuguesa: de conformidad con lo establecido en la mencionada cláusula corresponde al trabajador cuarenta y cuatro (44) días de bono vacacional.  Utilidades, establecido en la cláusula 43, del Sindicato Integral Bolivariano de Trabajadores de la Construcción y Maquinarias Pesadas del Estado Portuguesa: de conformidad con lo establecido en la mencionada cláusula corresponde al trabajador ochenta y cinco (85) días de utilidades. Salario Diario Base Bonificación por Asistencia Puntual y Perfecta Salario Diario Normal Incidencia Bono Vacacional Incidencia Utilidades Salario Diario Integral 49,69 6,63 56,32 6,88 13,30 76,49 Concerniente al segundo punto, si la aquo actúo conforme a derecho o no para estimar el daño moral, ya que a decir del co-apoderado judicial se condeno un monto como si hubo conducta omisiva por parte del patrono para asistir al trabajador luego del accidente. Este tribunal una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente observa que el demandante reclama en su escrito libelar por daño moral de responsabilidad objetiva CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (400.000.oo Bs) y la recurrida una vez analizados los aspectos establecidos por la Sala en sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002 específicamente en el aspecto de las atenuantes a favor de la empresa demandada donde plasma “que la empresa es tomadora de una póliza de seguros para cubrir gasto medico generado por sus trabajadores, que le presto el auxilio y asistencia medica requerida al demandante al momento del accidente, hechos probados mediante el contrato de seguros, informes médicos y prueba de informes emitidos por la clínica Canabal”, e inciertamente condena a la demanda al pago por CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (450.000.oo Bs). Así se aprecia.- Articulando todo lo antes expuesto, este sentenciador considera ajustar el monto condenado por el aquo, considerando los atenuantes a favor de la empresa, estimando razonablemente por daño moral de responsabilidad objetiva la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (200.000,oo Bs). Así se establece.- En relación al tercer punto controvertido por el representante judicial de la co-demandada, pertinente si la juez aquo actúo conforme a derecho o no para condenar la secuela por máximas de experiencia. Indudablemente, se verifica al folio 66 de la sentencia recurrida que la juez aquo considero que además de las lesiones físicas constatadas por el medico ocupacional al trabajador existe una alteración de la integridad emocional y psíquica, el cual no requiere de un conocimiento o pericia científica para determinarlo sino por la propia naturaleza humana emocional y las máximas de experiencia. Al respecto esta alzada, se aparta del criterio sostenido por la aquo al haber condenado la secuela solo basándose en sus máximas de experiencias; cuando debió apoyarse para tal pronunciamiento de la documental promovida por la parte demandante marcado “E”, que riela al folio 189 de la II pieza, constancia medica emanada del medico psiquiatra Dr. Oswaldo Nava adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Dirección Estadal de Salud del estado Portuguesa, por cuanto dicha documental es emanada de un organismo de carácter público y suscrita por funcionario adscrito al mismo, revistiendo características que le atribuyen la condición de documento público, aunado al hecho que dicha documental no tuvo forma de ataque alguno por la contraparte. Así se establece. Seguidamente, corresponde a ésta alzada entrar a conocer los puntos controvertidos por el co-apoderado judicial de la parte demandante. Ahora bien, con lo que respecta al primer punto controvertido descrito por la representación judicial de la demandada, referente a determinar si la sentencia impugnada adolece del vicio error de interpretación del artículo 71 en concordancia con el 130 de la LOPCYMAT, ya que, a su decir, la Juez de Juicio condena la secuela y desestima la responsabilidad subjetiva. En cuanto a las secuelas sufridas por el demandante y la responsabilidad subjetiva del patrono, en ocasión al infortunio laboral acaecido (artículos 71 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo); es menester para éste a quem señalar que, los mismos son del contenido siguiente: “Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.” “Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1- El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. 2- El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral. 3- El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual. 4- El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 5- El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. 6- El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal. En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora. Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos. A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas, será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior”. (Fin de la cita subrayado y resalto nuestro). De las disposiciones antes transcritas, observa quien suscribe que el artículo 71 de la referida ley, no establece una indemnización por secuelas, si no que define cómo deben ser consideradas las secuelas o deformidades derivadas de enfermedades ocupacionales o accidente de trabajo, indicando que las mismas son equiparables a la incapacidad permanente, observándose de su contenido que en modo alguno establece una indemnización adicional, por el contrario remite a lo establecido en la Ley y Reglamento. En relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, en este particular, debemos señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que frente a una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, el patrono responde objetiva o subjetivamente. La responsabilidad subjetiva es la que procede conforme al derecho común y a la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual señala una responsabilidad del patrono que a sabiendas de que existía una condición insegura, no la corrigió oportunamente y consecuencia de ello, se produjo el accidente de trabajo. Así se determina. De manera que, tal como quedo establecida la secuela por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y de acuerdo a la Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, y Cojedes (F.162 de la II pieza), se evidencia claramente que la incapacidad certificada al actor es “parcial y permanente”, producto del accidente sufrido en la empresa resultado del incumplimiento e inobservancia de la normativa prevista en la LOPCYMAT tal como lo dejo plasmado el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo en el Informe de Investigación de accidente (F. 141 al 152 de la I pieza). Así se determina. Así, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar procedente las indemnizaciones reclamadas, debiendo estas equipararse; es por ello que no se le concede al demandante el petitorio del pago doble de indemnización por secuela y responsabilidad subjetiva y en consecuencia se condena al pago de indemnización por secuela y responsabilidad subjetiva de conformidad con el penúltimo aparte del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; Así se decide.- En este sentido, en razón de los 5 años de salario corresponde al actor son 1825 días que deberán ser cancelados al trabajador tomando como base el salario diario integral de SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 76,49) que resultan la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (139.594,25), a favor del trabajador, tal como se detalla a continuación: Días (5 años x 365 días) Salario Diario Integral Total 1.825 días Bs. 76,49 Bs. 139.594,25 Con relación al segundo punto controvertido reseñado por el apelante, el cual se refiere a la indemnización por lucro cesante, según a decir del representante judicial en la audiencia de apelación: “el aquo debió condenar este concepto, hecho que mi representado haya seguido trabajando en la empresa no significa que a este no se le pueda despedir posteriores, o es que a mi representado va a trabajar de manera vitalicia allí, ellos pudiesen desdoblarse en un argumento para tener a este en la empresa mientra se tramita el presente procedimiento, luego que termine por sentencia definitivamente firme y entonce lo despiden”. Dentro de esta perspectiva, es preciso considerar la definición de lucro cesante, como el perjuicio proveniente en la falta reincremento del patrimonio con ocasión al daño. En el caso en comento, si bien es cierto que se demostró en nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado en el accidente, no es menos cierto que el demandante actualmente se encuentra laborando para la empresa demandada, por lo que no se le ha privado de obtener alguna ganancia. Así se determina. Aunado a ello, los alegatos del representante legal se basan en hechos a futuros e inciertos, que si llegaran a suceder pues, se ejercería la acción a que haya lugar para ese momento; es por que esta alzada declara improcedente el pago por este concepto. Así se establece.- En este orden, se pasa a analizar el tercer punto controvertido explanado por la representación judicial de la recurrida, consistente en verificar si la aquo incurrió en motivación Contradictoria respecto al petitorio de la obligación solidaria de la Empresa SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL. En este particular, debemos señalar que la contradicción en los motivos se configura, cuando las razones expuestas en el fallo se destruyen entre si, es decir, cuando los motivos chocan por contradicciones insostenibles, lo que hace equipararse a una falta absoluta de motivos de la sentencia. Evidentemente, se desprende de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia, folio 70 de la pieza 7, dejo por sentado que el contrato de seguro es entre MOTIASCA Y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, donde los pagos por indemnización se cancelan es a la empresa para cubrir gastos de los trabajadores, no existiendo ningún nexo de naturaleza mercantil entre la empresa aseguradora y el reclamante. En función de lo planteado, resulta forzoso concluir que la motivación de la decisión del aquo estuvo ajustada a los hechos y a las pruebas cursantes en el expediente, llevando a desestimar el vicio de inmotivación delatado. Así se decide.- Ahora bien, en cuanto al cuarto y quinto punto controvertido referente a falta de aplicación de los artículos 151 y 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores; por cuanto a decir del representante judicial del actor, no se condeno solidariamente a las personas naturales demandadas, ni se condeno el pago de intereses moratorios. Debe señalarse, que en la primera parte de esta sección “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, esta superioridad dejo establecido que el presente proceso se debe regir por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la ocurrencia del accidente; es decir el in fortuito laboral que sufrió el ciudadano FEDERICO ISOLA, ocurrió en el año 2009, estando en vigencia para esa fecha la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.152 Extraordinario- Fecha:19 de Junio de 1997), la cual es la que corresponde aplicarse; en consecuencia esta alzada declara improcedente ambas solictudes. Así se resuelve.- Seguidamente se pasa a dilucidar el sexto punto controvertido, relativo a la indeterminación objetiva en la sentencia recurrida, por cuanto condeno la indexación pero no determinó desde cuando hasta donde. Se desprende de la sentencia recurrida específicamente al folio 71 que la juez aquo señalo: “Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor. Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenara la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por el concepto de por indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT y del daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.” (Fin de la cita) Claramente se observa que la aquo, dejo establecido las fechas desde cuando hasta donde debe calcularse la indexación, por lo que no es procedente este punto. Finalmente, se pasa analizar el séptimo punto controvertido, destacado por el representante judicial de parte demandante, referente a la incongruencia omisiva con respecto al daño moral por responsabilidad subjetiva. En relación con este punto cabe resaltar, que en el primer punto controvertido alegado por esta misma representación, se dilucido lo referente a la condenatoria del daño moral por responsabilidad subjetiva; por consiguiente, se declara resuelto tal alegato Así se establece.- En base a todas y cada una de las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad-quem declarar: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luís Gerardo Pineda Torres, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ, contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Rosa Maritza Ceballos Ollarves, en su carácter de apoderada judicial de la parte Co-demandada-recurrente MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A.; SE MODIFICA PARCIALMENTE la referida decisión; PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A., por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional; SIN LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra los ciudadanos ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RODRIGUEZ y SERGIO SICILIA BATISTA y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional; NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada- recurrente por la naturaleza del fallo. Así se decide. Totalizan los montos ordenados a pagar la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS, (Bs. 339.594,25), discriminados de la siguiente manera: Concepto Asignación Daño Moral por Responsabilidad objetiva Bs. 200.000,oo Secuela y Responsabilidad subjetiva del patrono (artículos 71 y 130 penúltimo aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo) Bs. 139.594,25 Total a pagar al trabajador Bs. 339.594,25 DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Luís Gerardo Pineda Torres, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ, contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Rosa Maritza Ceballos Ollarves, en su carácter de apoderada judicial de la parte Co-demandada-recurrente MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A., contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, por las razones expuestas en la motiva. TERCERO: SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 22 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, por las razones expuestas en la motiva. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra MAQUINARIAS, OBRAS DE TIERRA Y ASFALTO, C.A., por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional, por las razones expuestas en la motiva. QUINTO: SIN LUGAR, la acción intentada por el ciudadano FEDERICO ANDRES ISOLA PÉREZ contra los ciudadanos ORLANDO MIGUEL SICILIA RODRIGUEZ, SERGIO SICILIA RODRIGUEZ y SERGIO SICILIA BATISTA y SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, por motivo de Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional, por las razones expuestas en la motiva. SEXTO: No hay condenatoria en costas para la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas para la parte demandada por la naturaleza del fallo. Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. El Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Osmiyer José Rosales Castillo La Secretaria, Abg. Ana Gabriela Colmenares En igual fecha y siendo las 10:04 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. La Secretaria, Abg. Ana Gabriela Colmenares OJRC/claybeth.-