TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 21 septiembre de 2015
205º y 156°
Asunto Principal WP02-P-2015-004096
Recurso WP02-R-2015-000475

PONENTE: DRA. ANA NATERA VALERA.

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA JOSEFINA VÁSQUEZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario en fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, identificado con el número de cédula V-20.191.350, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos DAVID ALFONZO ZERPA GODOY y JOSÉ ANTONIO HIDALGO SALAZAR . En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensor Público alegó entre otras cosas que:

“…Efectivamente Señores Magistrados a mí defendido lo (sic) impusieron la medida Privativa de la Libertad, desde la fecha: 16-07-15, en virtud de los hechos denunciados y lo que motivo aprehensión, la cual el Tribunal decreto: PRIMERO; Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y decreta como legal la aprehensión del ciudadano HUBERTO (sic) JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda tramitar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, declarando sin lugar el argumento esgrimido por la Defensa publica (sic) en este momento procesal sobre la frustración del delito. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano HUBERTO (sic) JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a que sea decretada una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido. Toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. QUINTA: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. Se acuerda la solicitud presentada por la defensa y el Ministerio Público, en cuanto a la expedición de copias…Ahora bien se desprende de las actas de (sic) procesales que para el momento de la aprehensión no existía testigo alguno,toda (sic) vez que se evidencia que el objeto material del delito fue recuperado, y por ende a criterio de la Defensa, la calificación jurídica adecuada en el presente caso es la de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y en este sentido, atendiendo a que no se le causó pérdida patrimonial a la víctima y tampoco existe evidencia de que las mismas hayan resultado lesionadas en el hecho, considero que la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público resulta desproporcionada en relación al hecho delictivo y al daño causado, razón por la cual, solicito le sea impuesta a mi representado alguna de las medidas sustitutivas a la privación de libertad establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien el juez decreto (sic) la medida anteriormente mencionada, sin que en dicha causa exista (sic) suficientes elementos de convicción que demuestre la responsabilidad de mi defendido, por cuanto para el momento en que sucedieron los hechos no se encontraban en el lugar testigo alguno, ni mucho menos consignaron documento para acreditar la propiedad de los objetos…FUNDAMENTOS JURIDICO…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas (sic) 243, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL QUINTO, por considerar que no existe suficientes elementos que determine que efectivamente se haya cometido la acción por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado…PETITORIO…Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN (sic)POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN (sic) LO DECLAREN(sic) CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, establecida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión dictada en fecha 16-07-2015, por el Tribunal QUINTO DE CONTROL, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo (sic) 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.…” Cursante a los folios 03 al 06 de la incidencia

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito presentado, entre otras cosas señalo:

“…Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa del ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANATANA, que la misma refiere cómo única denuncia, la presunta "insuficiencia", según su criterio, de fundados elementos de convicción que permitan al Juzgador, presumir que su patrocinado es autor de los delitos de ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, que les atribuye el Ministerio Público, esto a tenor de lo señalado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ese sentido expongo. Debe este representante fiscal observar, que la defensa denuncia indebidamente que el procedimiento en comento solo se fundamenta en el decir del los funcionarios policiales actuantes; cuando en realidad se cuenta con, el testimonio conteste de la víctima DAVID ALFONSO ZERPA GODOY y de una testigo, el ciudadano JOSÉ ANTONIO HIDALGO SALAZAR, ampliamente identificados en actas, además de la referencia que estos hacen del uso por parte del imputado de un arma de fuego, y los objetos apropiados, que se corresponden con la evidencia colectada y registrada en la debida cadena de custodia; lo que refiere una presunción razonable de su presunta responsabilidad del imputado en los hechos atribuido. Por tal razón, sin lugar a dudas, es claro que el procedimiento que con la aprehensión del ciudadanos (sic) HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANATANA, se encuentra contundentemente afianzado en los testimonios contestes de los ciudadanos antes citados, y en la incautación en su poder de elementos de interés criminalístico como lo son los bienes robados y las (sic) armas (sic) incriminadas (sic); mismos que serán objeto de peritaje técnico para incorporarlos legalmente al proceso; pero que sin embargo, aportan suficientes indicios que apuntan a que el ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANATANA es autor de los hechos imputados. Por todo lo anterior, este representante Fiscal observa que se encuentran plenamente satisfechos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto se solicito…PETITORIO…Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Vargas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declare improcedente la pretensión contenida en el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Abogado YURIMA VÁSQUEZ, Defensor Público Penal 16° de esta Circunscripción Judicial; contra la decisión emanada del Tribunal Quinto (5°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 16 de julio de 2015, en la cual se acordó la imposición de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a sus (sic) patrocinado, ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANATANA, por lo infundado de los argumentos señalados por el accionante, estando satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 12 al 13 de la incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas dictó la decisión impugnada el 16 de julio de 2015, donde dictaminó lo siguiente:
“...PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y decreta como legal la aprehensión del ciudadano HUBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA(sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda tramitar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO. Se acoge la precalificación jurídica ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, declarando sin lugar el argumento esgrimido por la Defensa publica (sic) en este momento procesal sobre la frustración del delito. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano HUBERTO (sic) JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a que sea decretada una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo (sic)242 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendido. Toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. QUINTA: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda...” Cursante a los folios 13 al 14 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación presentado, se desprende que la argumentación de la defensa está dirigida a considerar que en autos consta no rielan fundados elementos de convicción, para estimar que su representado sea autor en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, por cuanto no consta en presente asunto actas de entrevista de testigo alguno que haya presenciado la aprehensión ni revisión corporal de su defendido, pero no obstante a ello solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y le sea acordada una medida menos gravosa a su patrocinado.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A-quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 15 de julio de 201, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual dejan asentado lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 02:10 horas de la tarde del día de hoy 15-07-2015, nos encontrábamos realizando dispositivos de recorrido policial en los sectores antes mencionado, momentos en los cuales fuimos informados vía radio fónica (sic) a través de la sala situacional de la policía del estado Vargas, Indicando (sic)que nos trasladáramos hasta la avenida José María España, específicamente hasta la playa los corales (sic), ya que en el lugar se encontraba unos ciudadanos formulando una denuncia de un supuesto robo, motivo por el cual procedimos con las precauciones del caso a trasladarnos hasta el lugar en mención, una vez adyacente, específicamente en los alrededores de la playa coral (sic), fuimos abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron como; 1.- DAVID ALFONZO ZERPA GODOY, de 19 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público), 2.- HIDALGO SALAZAR JOSE ANTONIO, de 19 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público), donde indicaron estos ciudadanos que escasos minutos fueron víctima de un robo, por parte de un ciudadano quien bajo amenaza de muerte y portando un objeto similar a un arma de fuego de color plateada, los despojo de sus teléfonos celulares y que luego de despojarlos de sus pertenecías se retiró del lugar en dirección hacia el este, así estos ciudadanos nos indicaron las características que presenta el presunto agresor; estatura alta contextura delgada de tez morena y vestía una franelilla de color azul y short playero de color morado con azul, en vista de lo indicado por estos ciudadanos agraviados, procedimos a efectuar un recorrido motorizado por las zonas aledañas al lugar, una vez, cuando nos desplazábamos por una trasversal adyacente al hotel la gabarra (sic) del Caribe, logramos observar a un ciudadano el cual presentaba las características similares a las antes aportadas por los ciudadanos denunciantes, por lo que procedimos con las precauciones del caso, acercarnos al mismo, dándole la voz de alto, identificándonos como oficiales de policía del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 119° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando retenerlo preventivamente, luego le solicitamos a este ciudadano que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, el cual manifestó no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido comisione (sic) al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 9-019 DE NOBREGA MIGUELANGE, que procediera en consecuencia con dicha inspección corporal, mientras mi persona y los oficiales OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-036 HERNANDEZ JOSE y OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-200 ROMERO JESUS, resguardábamos tal ejercicio, logrando así indicarme el oficial en cuestión incautarle en la pretina del short que posee, lo siguiente: UN (01) FASCIMIL TIPO PISTOLA, ELABORADO EN METAL DE COLOR PLATEADO, CON LAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, de igual manera se le logro incautar en los bolsillo del short que posee lo siguiente; dos (02) teléfonos celulares con las siguientes características: el primero un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color negro, marca HUAWEI, modelo HUAWEI G6007, con la tapa elaborada del mismo material y color, contentivo en su interior de una batería de color negra de la marca HUAWEI, con el código de IMEI: 869587010769152, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria, el segundo un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color blanco, marca BLACKBERRY, modelo PEARL, con las teclas numéricas dañadas y sin tapa, contentivo en su interior de una batería de color gris con morado de la marca BLACKBERRY, con el código de IMEI: 351971046224413, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria. Quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como: 1.- RODRIGUEZ SANTANA HUMBERTO JOSE, de 25 años, V-20.191.350. Acto seguido nos trasladamos, con el ciudadano retenido, hasta la playa coral (sic) lugar donde aún permanecían los dos ciudadanos agraviados, una vez ahí, los denunciantes reconocieron al ciudadano retenido como el que minutos antes la despojo de sus pertenencias, reconociendo igualmente estos ciudadanos los teléfonos celulares incautados, como de su propiedad. Reconociendo lo incautado de interés criminalístico. Es todo…” Cursante al folio 03 y su vuelto de la causa original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de julio de 2015, rendida por el ciudadano DAVID ALFONZO ZERPA GODOY, ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

“...siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde del día de hoy 15-07-2015 yo me encontraba…En la playa los corales ubicada en la parroquia Caraballeda del estado Vargas disfrutando de un día de playa solo a que estaba esperando a una persona, en ese momento me metí a la playa y cunado (sic) Salí (sic) de la misma recibí una llamada telefónica cuando colgué dicha llamada se me acerco un muchacho de tez morena, contextura delgada, estatura alta, quien estaba vestido con una franelilla de color azul oscura y un short de color morado quien me apunto con una pistola de color plateada y me dijo que le entregara mi teléfono y todas mis pertenencias que tenía dentro de mi bolso en ese momento me puse nervioso y le dije que en el bolso no tenía nada él lo reviso y me lo entrego nuevamente, posteriormente me dijo que me colocara detrás de un kiosco y me siguió apuntando con la pistola donde me quito mi teléfono celular de marca huawei color negro de la compañía movistar me gritaba en reiteradas ocasiones que me iba a matar, seguidamente llego un muchacho de casualidad detrás del kiosco donde el chamo me estaba robando y traía también un teléfono en la mano de color blanco y el delincuente lo apunto y le dijo que se colocara al lado mío y también le quito el teléfono, luego nos dijo que no lo siguiéramos que nos quedáramos tranquilo que si lo perseguimos nos iba hacer daño y se fue corriendo. El chamo no se dio cuenta que dentro de mi bolso yo tenía otro teléfono celular luego que el (sic) salió corriendo yo lo saque y logre llamar al 171 donde me comunicaron con un oficial de polivargas a quien le explique la situación y me dijo que esperara en el lugar que ya iba a mandar una comisión de la policía para el sitio. Como a los 10 minutos llegaron varios policías en moto y en una patrulla a quien le comente lo que me había sucedido y les di las características del muchacho que me había robado los mismos fueron a dar varios recorridos y en varios minutos me indicaron que ya habían agarrado al muchacho y cuando yo vi al chamo les dije que era ese exactamente quien me había robado el teléfono con la pistola. Entonces los policías nos indicaron que teníamos que trasladarnos hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas de la policía del estado Vargas, ubicada en macuto, para continuar con la respectiva denuncia formal. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR Al CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA N° 01: -Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: —"hoy (sic) 15 de julio de 2015 aproximadamente a las 02:00 de la tarde cuando me encontraba en la playa los corales disfrutando de un día de playa,"- PREGUNTA N° 02: -Diga Usted, -¿Cuál es el hecho que presencio? -CONTESTO: —"cuando (sic) Salí (sic) de la playa recibí una llamada telefónica y luego se me acerco un muchacho con un arma de fuego de color plateada y me dijo que le entregara el teléfono porque si no me iba a matar y también le quito el teléfono a un muchacho que se acercó detrás del kiosco donde me tenía parado amedrentándome con la pistola"— PREGUNTA N° 03: -Diga Usted, -¿Describa como era el ciudadano que lo robo? -CONTESTO: —“era (sic) de tez morena, contextura delgada, estatura alta y estaba vestido con una franelilla de color azul oscuro y un short de color morado— PREGUNTA N° 04:– Diga Usted, -¿Qué fue lo que incautaron al detenido?-CONTESTO: — “los (sic) dos teléfonos el mío y el del otro muchacho y también la pistola de color plateada” — PREGUNTA N° 05:—Diga Usted,-¿Ha visto anteriormente a los ciudadanos que describió anteriormente, ya sea por la adyacencia del sector? —CONTESTO:- no (sic) lo he visto. —PREGUNTA N° 07:(sic) —Diga Usted, -¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? —CONTESTO: no (sic). Es todo…” Cursante al folio 05 y su vuelto de la causa original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de julio de 2015, rendida por el ciudadano JOSÉ ANTONIO SALAZAR, ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

“...siendo aproximadamente las 02:10 horas de la tarde del día de hoy 15-07-2015 yo me encontraba en la playa los corales (sic) ubicada en la parroquia Caraballeda del estado Vargas ya casi me estaba alistando para retirarme de la playa antes mencionada en ese momento me traslade para la parte trasera de un kiosco que se encuentra en el lugar como en estado de abandono en ese momento logre avistar que un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura alta, quien estaba vestido con una franelilla de color azul oscuro y un short de color morado, estaba apuntando con una pistola de color plateada a un muchacho el mismo se percató que yo lo estaba viendo y también me apunto con la pistola y me dijo que me colocara al lado del muchacho yo tenía mi teléfono celular de marca BlackBerry modelo perla dos de color blanco en las manos y me dijo de manera grosera que se lo entregara porque si no me iba a matar yo nervioso se lo entregue. Seguidamente nos dijo que nos quedáramos tranquilos que no lo persiguiéramos porque si lo seguíamos nos iba a matar, Luego (sic) Salió (sic) corriendo y cruzo la calle hacia unas residencias que se encuentran por el lugar. Posteriormente el muchacho que se encontraba conmigo saco un teléfono del bolso que tenía y logro llamar al 171 donde se comunicó con la policía del estado Vargas y le explico sobre lo que había pasado, los policías le dijeron que mantuviera la calma que ya iba una comisión policial para el lugar. A los pocos minutos llegaron unos policías en moto y también una patrulla donde nos entrevistamos con los mismos indicándole los que no había ocurrido y le dimos las características del chamo. Luego nos quedamos en el lugar y los policías fueron a dar un recorrido seguidamente se apersonaron nuevamente con el muchacho que nos había robado y nosotros certificamos que ese era exactamente el mismo que nos había robado minutos antes. Entonces los policías nos indicaron que teníamos que trasladarnos hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas de la policía del estado Vargas, ubicada en macuto (sic), para continuar con la respectiva denuncia formal. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR Al CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: -Diga Usted, -¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? -CONTESTO: —"hoy (sic) 15 de julio de 2015 aproximadamente a las 02:10 de la tarde cuando ya me iba a cambiar para retirarme de la playa,"- PREGUNTA N° 02: -Diga Usted, -¿Cuál es el hecho que presencio? -CONTESTO: —"cuando (sic) me iba a cambiar para retirarme de la playa detrás de un kiosco logre avistar que un chamo estaba apuntado con una pistola a un muchacho y le gritaba que iba a matar y luego se percató que yo lo estaba viendo y también me apuntó y me robo mi Blacberry. - PREGUNTA N° 03. –Diga usted- ¿Describa como era el ciudadano que lo robo? -CONTESTO: —"era (sic)de tez morena contextura delgada, estatura alta y estaba vestido con una franelilla de color azul oscuro y un short de color morado. - PREGUNTA N° 04. –Diga usted- ¿Diga usted, que fue lo que incautaron al detenido? CONTESTO: —" los (sic) dos teléfono el mío y el del otro muchacho y también la pistola de color plateada. PREGUNTA N° 05:—Diga Usted,-¿Ha visto anteriormente a los ciudadanos que describió anteriormente, ya sea por la adyacencia del sector? —CONTESTO:- no (sic) lo he visto. —PREGUNTA N° 07:(sic) —Diga Usted, -¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? —CONTESTO: no (sic). Es todo…” Cursante al folio 06y su vuelto de la causa original.

4.- ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICA de fecha 15 de julio de 2015, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual se deja constancia de las siguientes evidencias:

A.- “…UN (01) FASCIMIL TIPO PISTOLA, ELABORADO EN METAL DE COLOR PLATEADO, CON LAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA, ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO…” Cursante al folio 07 de la causa original.

B.-”… dos (02) teléfonos celulares con las siguientes características: el primero un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color negro, marca HUAWEI, modelo HUAWEI G6007, con la tapa elaborada del mismo material y color, contentivo en su interior de una batería de color negra de la marca HUAWEI, con el código de IMEI: 869587010769152, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria, el segundo un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color blanco, marca BLACKBERRY, modelo PEARL, con las teclas numéricas dañadas y sin tapa, contentivo en su interior de una batería de color gris con morado de la marca BLACKBERRY, con el código de IMEI: 351971046224413, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria. Cursante al folio 08 de la causa original.

Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado cursante a los folios 13 al 17, el imputado fue impuesto de sus derechos y asistidos de defensa, siendo que el ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA manifestaron de forma individual lo siguiente: "…No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional. Es todo...”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos que dieron origen a este proceso, tuvieron lugar a raíz de la información aportada por el ciudadano DAVID ALFONZO ZERPA GODOY, a funcionarios policiales quien fue la persona que llamó a 171 donde le comunicaron con un oficial de la Policía del estado Vargas, a quien le contó la situación, señalándole que había sido víctima de un robo por un sujeto armado y bajo amenaza de muerte quienes lo despojaron de su teléfono, en presencia del ciudadano JOSÉ ANTONIO HIDALGO SALAZAR, quien al percatarse de lo que estaba ocurriendo el ciudadano, de igual fue víctima y fue despojado de su teléfono celular, señalando ambos las características del ciudadano quien es de tez morena, contextura delgada, estatura alta, quien estaba vestido con una franelilla de color azul oscuro y un short de color morado, informando que el mismo había emprendido veloz huida, motivo por el cual los funcionarios procedieron a implementar un dispositivo de seguridad logrando visualizar a dicho sujeto por las adyacencia al hotel la Gabarra del Caribe, quienes lograron observa a un sujeto que presentaba las característica aportada por el denunciante, por lo que le dieron la voz de alto, siendo identificado el mismo como HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, a quien al hacerle la revisión corporal le fue incautado UN (01) FASCIMIL TIPO PISTOLA, ELABORADO EN METAL DE COLOR PLATEADO, CON LAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, de igual manera se le logro incautar en los bolsillo del short que posee lo siguiente; dos (02) teléfonos celulares con las siguientes características: el primero un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color negro, marca HUAWEI, modelo HUAWEI G6007, con la tapa elaborada del mismo material y color, contentivo en su interior de una batería de color negra de la marca HUAWEI, con el código de IMEI: 869587010769152, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria, el segundo un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color blanco, marca BLACKBERRY, modelo PEARL, con las teclas numéricas dañadas y sin tapa, contentivo en su interior de una batería de color gris con morado de la marca BLACKBERRY, con el código de IMEI: 351971046224413, sin chip de línea ni chip de tarjeta de memoria, evidencias éstas descritas en las actas de cadena de custodia, por lo que en base a la forma en que se produjo la detención del imputado, resulta oportuno traer a colación los criterios que sustenta nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, en la sentencia N° 272 de fecha 15-02-07, en la cual entre otras cosas se dejo sentado que: “…En la Cuasi Flagrancia no existe inmediatez temporal entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre él y el delito cometido…la valoración subjetiva de la “sospecha” del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador (sea o no víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor…”.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal establece una pena de DIEZ (10) A DICISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, establece una pena de DOS (02) A CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud pues se trata del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues como refiere la jurisprudencia el mismo supone el empleo de un arma, circunstancia que agrava el delito de Robo, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla; siendo por otro lado que la utilización de un facsímil, el hecho de que el arma esgrimida por el imputado, ello, según el criterio jurisprudencial, no ha de suprimir o reducir las posibilidades de proceder de la víctima, en la defensa de sus bienes y en protección del derecho a la libertad individual, ello no le quita al hecho punible la gravedad, por lo que a criterio de quienes deciden se estima que en este caso es preciso cambiar de criterio que ha venido sosteniendo esta Corte, en cuanto a la calificación jurídica la importancia del delito presuntamente cometido por el ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, aun cuando en el transcurso del ites procesal esta circunstancia puede variar conforme al resultado de las diligencias practicadas por las partes en el proceso.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, titular de la cédula de identidad N° V-20.191.350, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 16 de julio de 2015, en la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano HUMBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ SANTANA, titular de la cédula de identidad N° V-20.191.350, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de los ciudadanos DAVID ALFONZO ZERPA GODOY y JOSÉ ANTONIO HIDALGO SALAZAR.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Sexta Ordinaria en fase de Proceso ABG. YURIMA JOSEFINA VÁSQUEZ VÁSQUEZ.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada y notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZA PONENTE LA JUEZA INTEGRANTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

RECURSO: WP01-R-2015-000475
JDJVM/AN/RMG/yuleima.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 16 de julio de 2015, en la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano HUMBERTO JOSE RODRIGUEZ SANTANA, por la presunta comisión de los delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Sentencia de la cual discrepo, donde la Corte de Apelaciones, indicó lo siguiente:

“…Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud pues se trata del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, pues como refiere la jurisprudencia el mismo supone el empleo de un arma, circunstancia que agrava el delito de Robo, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla; siendo por otro lado que la utilización de un facsímil, el hecho de que el arma esgrimida por el imputado, ello, según el criterio jurisprudencial, no ha de suprimir o reducir las posibilidades de proceder de la víctima, en la defensa de sus bienes y en protección del derecho a la libertad individual, ello no le quita al hecho punible la gravedad, por lo que ha criterio de quienes deciden se estima que en este caso es preciso cambiar de criterio que ha venido sosteniendo esta Corte, en cuanto a la calificación jurídica la importancia del delito presuntamente cometido por el ciudadano HUMBERTO JOSE RODRIGUEZ SANTANA, aun cuando en el transcurso del ites procesal esta circunstancia puede variar conforme al resultado de las diligencias practicadas por las partes…”

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intensión de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intensión era apoderarse de los objetos de las víctimas a través de la amenaza; además de ello, el imputado es detenido a poco de haberse cometido, en las adyacencias del lugar de comisión del hecho punible y los objetos robados fueron totalmente recuperados.

En el caso de marras el ciudadano HUMBERTO JOSE RODRIGUEZ SANTANA, fue detenido antes de que pudiera disponer de los bienes robados, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Auna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).

Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado con las pertenencias de las víctimas, momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificando la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA
EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000475