TSJ Regiones - Decisión

Exp. 15-3851

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

205° y 156°

PARTE QUERELLANTE: GUILLNER MANUEL COSTA MOLINA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.329.662, debidamente asistido por el abogado JUAN CARLOS URBINA BENITEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 198.409.

PARTE QUERELLADA: CUERPO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Amparo Cautelar

TIPO DE SENTENCIA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

Por recibido del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Sede Distribuidor), en fecha 12 de agosto de 2015, mediante distribución el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar por el ciudadano GUILLNER MANUEL COSTA MOLINA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.329.662, debidamente asistido por el abogado JUAN CARLOS URBINA BENITEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 198.409, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero con competencia en materia Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales del Estado Miranda, contra la Providencia Administrativa Nro. DG-JS-008-2015, suscrita por el Director de la Policía del Municipio Cristóbal Rojas, a través de la cual se le destituye del cargo de oficial de policía.

I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala que en el presente caso se configuró el vicio del falso supuesto, por cuanto se le destituyó basado en un hecho falso y no probado, siendo que del procedimiento disciplinario no se pudo determinar la culpabilidad del ciudadano querellante en los delitos de evasión favorecida y corrupción propia, pues no existe prueba concluyente ni fehaciente.
Indica que no se explica en el acto administrativo recurrido ninguna conducta realizada por el querellante que conlleve a su destitución, por cuanto la misma se vale de suposiciones falsas y dar por demostrado hechos con pruebas que no aparecen en autos, aduciendo que todo ello conlleva al vicio del falso supuesto, lo que acarrea la nulidad de los actos de la administración.
Alega que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento disciplinario de destitución, el cual no se manifiesta en el procedimiento administrativo llevado en su contra, ya que en fecha 12 de septiembre de 2014 se apertura el expediente disciplinario del cual no fue notificado y se omitió dicho acto, vulnerando su derecho a consignar escrito de descargo, de igual forma aduce que no se le dio acceso al expediente a los fines de ejercer su derecho a la defensa.
Arguye que siendo que los hechos objeto de la averiguación disciplinaria, son hechos que deben investigarse y decidirse mediante sentencia definitivamente firme por la jurisdicción penal, conclusión a la cual se llega cuando se encuadran los mismos en una causal de destitución que presupone que no existe sentencia definitivamente firme en su contra que lo condene por la comisión de un delito que la única consecuencia jurídica posible es que el acto administrativo perdió sus efectos, por cuanto no consta en el expediente que se haya obtenido una sentencia definitivamente firme en sede penal.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se destituyó, se le cancele el sueldo y demás beneficios dejados de percibir que impliquen la prestación efectiva del servicio desde el momento de su suspensión de cargo sin goce de sueldo y posterior e irrita destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

II
DE LA COMPETENCIA

Este Juzgado antes de pasar a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, debe traer a colación lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:

Articulo 259: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…Omissis…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

De igual forma, en observancia del principio de especialidad de la Ley, es necesario tomar en consideración el artìculo 93 de la Ley del Estatuto de la Funciòn Pùblica:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
En criterio de esta Juzgadora, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley mencionada ut supra, se colige que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al Juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido y siendo que en el caso de marras se ejerció un recurso contencioso administrativo funcionarial contra un Órgano de la Administración Pública, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el órgano querellado, siendo ello una situación jurídica de naturaleza funcionarial, este Juzgado resulta competente para conocer de la presente acción. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01124, de fecha 11 de agosto de 2011, en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la figura procesal del amparo cautelar dispuso:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)
“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”(Subrayado de este Juzgado).
Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal una vez efectuada la revisión del escrito libelar, observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, en consecuencia, admite la querella interpuesta en cuanto ha lugar en derecho, y dado que la parte querellada no cuenta con representación propia, cítese al Sindico Procurador del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su notificación, lapso que se computará por días de despacho, anexándole copias certificadas del escrito libelar, de sus anexos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese al ciudadano Director del Cuerpo de Policía Municipal Bolivariana Cristóbal Rojas y Alcalde del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, acompañándole copias certificadas del libelo y del presente auto. Líbrense oficios.-
IV
DEL AMPARO CAUTELAR

La parte recurrente solicita se declare la suspensión de los efectos del acto administrativo por el cual se destituye al querellante mientras dure la querella funcionarial por cuanto es indispensable, a su decir para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, dado que en la actualidad esta situación le ha causado daños a su reputación, visto que se ha perturbado su imagen ante su familia y la colectividad, trayendo como consecuencia un grave cuadro depresivo. Asimismo alegó que la medida de amparo cautelar evitaría que el fallo quede ilusorio y que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que existe clara violación de sus derechos constitucionales y legales.
De igual forma señala que en fecha 16 de marzo de 2014 nació la niña SUSEJ ISABEL COSTA REQUENA, hija del ciudadano querellante, por lo que alega que se evidencia que para el momento en el cual el ciudadano querellante fue destituido del cargo que ocupaba se encontraba amparado por el fuero paternal consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores por lo que solicita sean suspendidos los efectos de la providencia administrativa Nro. DG-JS-008-2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aduciendo la evidente violación de normas de rango constitucional por gozar el querellante de fuero paternal al momento de dictarse el irrito acto de remoción.
Señala en cuanto al fumus boni iuris, que se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al momento de dictarse el acto de destitución el ciudadano querellante se encontraba bajo fuero paternal.
Señala en cuanto al periculum in mora que en estos casos es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues la circunstancia que exista una presunción grave de una violación de un derecho de orden constitucional conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva.
Finalmente solicita se declare procedente la medida de amparo cautelar en la presente causa.
Este Tribunal procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado previa las siguientes consideraciones:
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le vulneraron garantías constitucionales referentes a la protección constitucional de la maternidad, la paternidad y a la familia, previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que se le vulneró igualmente la garantía de inamovilidad laboral prevista en el Articulo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras debido a que en el momento que fue notificado de la decisión que acordó su destitución, su hija tenia un año y tres meses por lo cual se encontraba amparado.
En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, el cual se determina por la sola verificación del requisito anterior. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho, en virtud de ser acreedor de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la Maternidad y Paternidad, precisamente porque a su decir se encontraba amparado por fuero paternal, y a tales efectos consignó Certificación de Registro Civil (Acta de Nacimiento), marcado “C” cursante a los folios 69 al 71 del presente expediente. En este sentido, de acuerdo con los argumentos formulados por la parte accionante y en apreciación in limine del anexo marcado con la letra “C”, surge la presunción que para el momento en que se le notificó a la parte actora de la Providencia impugnada, la misma cumplía con todos los extremos para ser acreedora de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la paternidad y a la familia, debiendo la administración ser sumamente cuidadosa al tomar cualquier decisión que pudiera afectar sus derechos, puesto que en estos casos, procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero, entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad.
Así las cosas, con respecto al requisito del periculum in mora, señala esta Juzgadora, que la medida cautelar solicitada se hace oportuna, en aras de la protección del fuero paternal el cual responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad, en consecuencia declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta, por lo que se ordena al Sindico Procurador del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, una vez citado proceda a los fines de que realice los trámites correspondientes para que se realice la reincorporación del ciudadano querellante, con todos los beneficios inherentes al mismo así como su respectiva inclusión en la nómina de pago correspondiente. Este Tribunal señala que la medida decretada tiene vigencia hasta tanto la sentencia definitiva que sea dictada en la presente causa quede definitivamente firme, dejando salvo el derecho de oposición a la misma. Así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO.- Se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano GUILLNER COSTA, portador de la cédula de identidad Nro. 18.329.662 debidamente asistido por el abogado JUAN URBINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 198.409, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero con competencia en Materia Administrativa y Penal, para Funcionarios y Funcionarias Policiales del Estado Miranda, contra la Providencia Administrativa Nro. DE-JS-008-2015, emanado del Órgano querellado.
SEGUNDO.- Se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso
TERCERO.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la querellante.
CUARTO.- Se ordena citar al Sindico Procurador del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas y notificar a los ciudadanos Director del Cuerpo de Policía Municipal Bolivariana Cristóbal Rojas y Alcalde del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día veintitrés (23) del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ

DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA

GRISEL SANCHEZ PEREZ

En esta misma fecha, siendo la tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

GRISEL SANCHEZ PEREZ

Exp. 15-3851/ed.-