REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 3151 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1423 Valencia, 25 de septiembre de 2015 205º y 156º PARTE RECURRENTE: AFFINIA VENEZUELA, C.A. REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRENTE: Abg. WESLEY SOTO LOPEZ, JULIO CESAR PINTO, VANESSA CONDE inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 133.732, 68.640 y 168.668, respectivamente. PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRIDA: Abg. AMERICA PERFETTO PEREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.669. MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO -I- ANTECEDENTES El 22 de enero de 2014 el abogado Wesley Soto López , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 133.732, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AFFINIA VENEZUELA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 2 de septiembre de 1966, bajo el Nº 52, Tomo 45-A-Sgdo, bajo el nombre de Manufacturas Automotrices, C.A., posteriormente inscrita por cambio de domicilio en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 30 de junio de 1999, bajo el N° 26, Tomo 970-A, luego inscrita por cambio de denominación social a la actual, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 9 de diciembre de 2004, bajo el Nº 72, Tomo 73-A, finalmente inscrita, por cambio de domicilio, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 17 de septiembre de 2010, bajo el Nº 8, Tomo 75-A; y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-00066418-8, contra la Resolución Nº DA/771/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, la Resolución Nº RRcR/2012-06-004 de fecha 01 de junio de 2012, la Resolución RLR/2011-12-021 de fecha 16 de diciembre de 2011 y contra el Acta Fiscal Nº AFR/2011-008 de fecha 29 de septiembre de 2011, emanadas del MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. El 12 de marzo de 2014 se le dio entrada a dicho recurso y se le fue asignado al expediente el Nº 3151. Se ordenación las notificaciones correspondientes de acuerdo a la ley y se solicitó al Alcalde del municipio Valencia del estado Carabobo, la remisión del expediente administrativo. Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario 2001, en horas de despacho el día 30 de junio de 2014 se admitió el recurso y de conformidad con el articulo 276 eiusdem, quedó la presente causa abierta a pruebas. El 15 de julio de 2015 se agregó por Secretaria el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente; las cuales fueron Admitidas en fecha 22 de julio de 2014. En fecha 14 de agosto de 2014 se abocó al conocimiento de la causa el Juez Provisorio Pablo José Solórzano Araujo, ordenando la notificación de las partes y dejando transcurrir el lapso para el allanamiento y la recusación. Las partes no ejercieron ninguno de dichos recursos. En fecha 18 de mayo de 2015 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas; y de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Tributario se dio inicio al término para la presentación de informes. El 11 de junio de 2015 se ordena agregar los escritos de informes presentados por las partes, dejando constancia del vencimiento del término para la presentación de los respectivos informes. Se deja constancia de la apertura del lapso para las observaciones. El 25 de junio de 2015, la parte recurrente consigna Escrito de Observaciones En fecha 26 de junio de 2015 se dejo constancia de que el 15 de junio del mismo año venció el lapso para la presentación de las Observaciones, dejándose constancia de la presentación de las mismas por parte de la recurrente. Se declaró concluida la vista de la causa. -II - ALEGATOS DE LA RECURRENTE El apoderado judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, señala lo siguiente: “En relación a la sanción aplicable por impuestos dejados de retener reconocidos y pagados por mi representada por la cantidad de Bs. 310.922,07, la Resolución de los Descargos determinó la aplicación de la multa del 100% contemplada en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario equivalente Bs. 515.018,02 aplicando el valor de la Unidad Tributaria (UT) de Bs. 76. Sin embargo, la Resolución de Reconsideración, fundamentándose en la potestad de autotutela revisora de la Administración, modificó la multa impuesta por el mismo concepto de impuestos dejados de retener reconocidos y pagados por mi representada, determinando la aplicación de la multa del 200%, prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas. Dicha modificación de la multa del 100% al 200% genera peores condiciones al contribuyente obviando de tal manera el beneficio fiscal que establece el artículo 112 del COT, de la reducción de la multa a la mitad en caso de allanamiento. Por lo tanto, en el Recurso Jerárquico mi representada planteó sus argumentos de defensa sobre la improcedencia de la modificación de dicha multa. Sin embargo, la Resolución del Jerárquico nada señaló al respecto, limitándose únicamente a ratificar la multa del 200% sin exponer sus razones y colocando a mi representada en un estado de indefensión al no poder defenderse ante una Resolución inmotivada sobre ese particular.” (Folio 5). En este punto, la recurrente cita el contenido de los artículos 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, trae a colación sentencia Nº 1033 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2000, caso: Aldo Ferro García. Continúa arguyendo la recurrente en los siguientes términos: “La omisión de la obligación de retener sobre los pagos realizados por servicios gravados por el Municipio Valencia es sancionada por el artículo 99 de la vigente Ordenanza de IAEIC de dicha Municipalidad, con el “doscientos por ciento (200%) del tributo no retenido”. Debe mencionarse que esta disposición de la Ordenanza viola la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) en su artículo 162, numeral 4, puesto que esta sanción en caso de allanamiento excede la cuantía de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 112 del COT. Cabe señalar, a los efectos de un allanamiento, que si bien esta disposición del numeral 3 del artículo 112 del COT señala con el objeto de imponer la sanción un término mínimo de 100% y un término máximo de 300% lo cual implicaría un término medio de 200%, sobre ese término medio no debe aplicarse la reducción de la mitad de la pena, es decir, una reducción del 100%, a los efectos de que la multa sea impuesta en 100%, sino que por tratarse de un allanamiento debe utilizarse el término mínimo, a los efectos de que la sanción sea impuesta en un 50% y tenga proporcionalidad. Omissis… Ahora bien, respecto al allanamiento, debemos mencionar que según el parágrafo segundo del artículo 111 del COT, la sanción por allanamiento de reparos vinculados a tributos distintos de retención, es del 10% del tributo omitido” (Folio 7 y su vuelto). Trae a colación sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de marzo de 2001, caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros vs. municipio San Joaquín del estado Carabobo. La contribuyente alega violación al derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de preclusividad del procedimiento administrativo. A este respecto, transcribe extractos de sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de octubre de 2003, caso: Piña Musical, C.A. y de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Inversiones Fontenay, C.A. Asimismo, en lo que denominó “CUESTIONES DE FONDO”, señala: “1.- IMPROCEDENCIA DE LAS RETENCIONES POR CONCEPTO DE “FLETES” A PERSONAS JURÍDICAS NO CONTRIBUYENTES DEL IAEIC EN EL MUNICIPIO VALENCIA. La Alcaldía de Valencia con base a lo dispuesto en el artículo 222 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los artículos 1, 3 numerales 6, 13, 14, 15, 18, 20, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas y de los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones, pretende exigirle a mi representada el enteramiento de retenciones no efectuadas a ciertos proveedores cuya actividad económica se ha caracterizado como “Flete”, aun cuando estos no poseen la cualidad de contribuyente del IAEC en el Municipio Valencia. Omissis… Uno de los elementos esenciales que caracterizan el IAEIC es su territorialidad, en virtud de que el mismo recae exclusivamente sobre aquellas actividades ejercidas en todo o en parte dentro del ámbito espacial de la jurisdicción local que impone el tributo.” (Mayúsculas del escrito recursivo) (Folio 17). En este punto, realiza citas doctrinarias al respecto y señala varias sentencias de la Sala Político Administrativa. Señala que: “Así las cosas, observamos que el Municipio Valencia pretende exigir una retención respecto al IAEIC causado por un servicio de transporte prestado a mi representada por unas empresas dedicadas a la prestación de servicio y ubicadas fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia. De tal manera, viola el artículo 222 del LOPPM y el numeral 8 del artículo 3 de su propia Ordenanza de IAEIC, los cuales señalan que para el caso de los prestadores de servicio de transporte, y el hecho imponible se entenderá ocurrido en la jurisdicción donde el servicio sea contratado, siempre y cuando dicho prestador de servicio posea un establecimiento permanente en la referida jurisdicción.” (Folios 21 y 22). La recurrente cita sentencias dictadas por este Tribunal Superior en casos presuntamente análogos. Asimismo, señala sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de octubre de 2003, caso Shell Internationale Petroleum Maatschappij, B. V. y del 04 de marzo de 2004, caso municipio Simón Bolívar del estado Zulia vs. BJ Services de Venezuela, C.A. y otros. Finalmente, arguye la representación judicial de la contribuyente, la improcedencia de los intereses moratorios y la causal de eximente de responsabilidad señalada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario 2001. -III - ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO La Administración Tributaria Municipal en su Escrito de Informes, luego de realizar una relación de la causa, señaló: “…debemos partir señalando que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto eminentemente territorial y, en consecuencia, sólo es gravable la actividad ejercida dentro del territorio del Municipio. No obstante, para resolver los posibles problemas de doble tributación que se podrían dar en los casos derivados de la prestación de servicios de trasporte (sic) que trascienden fronteras de varios municipios – cual es el caso que nos ocupa-, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, acudió a criterios de vinculación para casos especiales, y así relacionar el sujeto que presta el servicio de transporte con una determinada entidad local, que aun careciendo de un establecimiento en dicha entidad, ejercerá en definitiva el poder de imposición sobre la misma, excluyendo perse, la posibilidad de que otros municipios lo hagan. Siendo así, nuestro legislador, acogió como criterio de conexión, el lugar donde fue contratado el servicio de transporte, vale decir, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, acudió al criterio del establecimiento permanente de la empresa en donde el servicio fue contratado, para precisar así, el municipio al que le corresponde gravar los ingresos brutos correspondientes, siempre y cuando, quien contrate el servicio, tenga un establecimiento permanente ubicado en un municipio que pretenda el cobro del tributo.” (Folio 96). A continuación, la representación judicial del ente municipal cita el contenido del artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los artículos 2 y 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones y señala: “De la lectura de las anteriores disposiciones resulta claro, que los agentes de retención, deben retener el impuesto a aquellos contribuyentes que no posean establecimiento permanente en el Municipio Valencia, o a aquellos que teniéndolo no posean licencia de actividades económicas. Por su parte, la Ordenanza Municipal, acoge la teoría del establecimiento de la empresa de transporte que presta el servicio, como indicativo del municipio en donde se ejecuta el servicio. Ahora bien, como quiera que las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal tienen una aplicación preferente sobre las ordenanzas municipales, por disponerle (sic) así el artículo 288 al establecer lo siguiente: Artículo 288.- Omissis… En consecuencia, observándose la disparidad entre ambas normas, a los fines de determinar el municipio donde se considera prestado el servicio y, considerando la subordinación de las Ordenanzas Municipales a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, consideramos indiscutible su aplicación en el presente caso y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.” (Folio 97). Continúa argumentando la representación municipal en los siguientes términos: “En consecuencia, la recurrente “AFFINIA VENEZUELA, C.A.”, la cual tiene su establecimiento en jurisdicción del Municipio Valencia, específicamente en la Calle 88 Este-Oeste. Parcela Nº 125, Galpón Nº 64-535, Zona Industrial Municipal Norte, de esta ciudad, lugar desde donde fueron contratados los servicios de transporte para la distribución de los repuestos y accesorios de vehículos automotrices que fabrica, distribuye y vende según las licencias otorgadas por el Municipio Valencia para tales fines. Contrataciones tales, efectuadas con las empresas de transporte desde este municipio, lo cual no constituye un hecho controvertido, al no haber sido negado por la recurrente, además de desprenderse así del domicilio de las facturas que se equiparan a contratos, las cuales sirvieron de base para la determinación de las retenciones no efectuadas, estaba obligada a efectuar las retenciones reparadas sobre los pagos efectuada (sic) por ella a sus proveedores por concepto prestación de servicios de transporte y, en consecuencia no enteró al Fisco Municipal el impuesto antes descrito para los periodos fiscales arribas (sic) indicados, de cuyas cantidades es responsable ante el mismo. (Folio 98). Seguidamente, la recurrida cita sentencias de este Tribunal Superior, dictadas en casos presuntamente análogos. En cuanto al alegato de violación al derecho a la defensa esgrimido por la accionante, señala lo siguiente: “Tal como se observa del expediente administrativo, la multa inicialmente calculada a la recurrente, se efectuó únicamente sobre el monto del reparo fiscal allanado, vale decir, sobre el monto del reparo aceptado, determinado en un 100% habida cuenta de su aceptación. Así pues, la administración tributaria, al corregir el error material, calculo (sic) el resto de la multa en un 200% respecto al monto no allanado. En consecuencia, no hubo una modificación arbitraria de la administración, sino el cálculo de la multa respecto al resto del reparo no aceptado y pagado, y que por error la administración tributaria obvio su cálculo, para lo cual es perfectamente válida su determinación a posterioridad por cuanto la misma está perfectamente causada y así solicito sea declarado por este Tribunal.” (Folios 100 y 101). Concluye consignando los antecedentes administrativos del caso. -IV- DE LAS PRUEBAS POR LA PARTE RECURRENTE: 1. Copia de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Séptima del municipio Valencia del estado Carabobo, en fecha 01 de marzo de 2012, anotado bajo el Nº 9, Tomo 192; documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 2. Copia de Resolución Nº DA/771/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, suscrita por el Alcalde del municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 3. Copia de Resolución Nº RRcR/2012-06-004 de fecha 01 de junio de 2012, suscrita por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 4. Copia de Resolución Nº RLR/2011-12-021 de fecha 01 de junio de 2012, suscrita por el Director de Hacienda Pública Municipal del municipio Valencia, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 5. Copia de Acta Fiscal Nº NFR/2011-008 de fecha 13 de septiembre de 2011, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 6. Copia de Planilla de Liquidación Nº 0000011643 por bolívares quinientos cincuenta y un mil ciento setenta y seis con ochenta céntimos; documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 7. Copia de Recibo de Pago Nº RP-11-00007291288 de fecha 21 de octubre de 2011 por bolívares quinientos cincuenta y un mil ciento setenta y seis con ochenta céntimos; documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 8. Copia de Escrito dirigido al Director de Hacienda Municipal del municipio Valencia, suscrito por la recurrente mediante la cual se allana parcialmente al Reparo Fiscal formulado, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 9. Copia de Escrito de Descargo dirigido al Director de Hacienda Municipal del municipio Valencia, suscrito por la recurrente, documental anexa al escrito recursivo; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. Durante el lapso probatorio, la parte recurrente consignó las siguientes documentales: 1. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente M.C.T.C.A., identificado con el Nº J-30788686-2; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 2. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente J.R. TRUCK, C.A.., identificado con el Nº J-30208712-0; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 3. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente J.R. TRUCKS&LOGISTIC, C.A.., identificado con el Nº J-31665392-7; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 4. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente TRANSPORTE DE CARGA SANTA MARTA, C.A.., identificado con el Nº J-29604505-4; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 5. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente SERVICIOS EJECUTIVOS CHIRINOS, S.R.L., identificado con el Nº J-30486852-9; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 6. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente BLINDADOS PANAMERICANOS, S.A.., identificado con el Nº J-00091989-5; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. 7. Copia de Registro de Información Fiscal de la Contribuyente AGREGADOS LIVIANOS, C.A., identificado con el Nº J-00062296-5; documental promovida en el lapso correspondiente, admitida en fecha 22 de julio de 2014, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada. POR LA PARTE RECURRIDA: La parte recurrida no hizo uso del lapso probatorio. Sin embargo, con su Escrito de Informes consignó: 1. Copia de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta del municipio Valencia del estado Carabobo, en fecha 24 de marzo de 2014, anotado bajo el Nº 3, Tomo 83; documental anexa al escrito de informes; la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. 2. Copia Certificada de Expediente Administrativo; el cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnado por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente. -V- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Visto como ha sido planteada la presente controversia, el thema decidendum se contrae a determinar: i) la legalidad de la multa impuesta;; ii) la procedencia de las retenciones de impuesto sobre actividades económicas a empresas prestadoras de servicios de transporte, no domiciliadas en el municipio valencia, contratadas por la contribuyente sociedad mercantil AFFINIA VENEZUELA, C.A., cuya omisión acarreó la imposición de multa a la señalada contribuyente contratante; iii) la procedencia de los intereses moratorios y; iv) la procedencia del eximente de responsabilidad establecido en el numeral 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario. Planteada la controversia según la narrativa expuesta, luego de analizar los argumentos de las partes, leídos los fundamentos de derecho de la resolución de improcedencia de compensaciones recurrida, y apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, con todo el valor que de los mismos se desprende, este Tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: i) Legalidad de la multa impuesta: Manifiesta la contribuyente que la administración tributaria municipal modificó la multa que contempla el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario sobre el monto de las retenciones no practicadas, allanadas, del 100% como había sido determinado en la resolución al escrito de descargos para la cifra objeto de allanamiento, determinando posteriormente en la resolución al recurso de reconsideración una sanción del 200% prevista en el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas, violentando a su juicio su derecho a la defensa, generando peores condiciones y obviando el beneficio fiscal establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. A pesar de que esgrimió sus argumentos en el recurso jerárquico, la resolución de este último nada señala al respecto limitándose a ratificar la multa del 200%. Por su parte, la representación municipal contradice tal declaración y señaló que “…la multa inicialmente calculada a la recurrente, se efectuó únicamente sobre el monto del reparo fiscal allanado, vale decir, sobre el monto del reparo aceptado, determinado en un 100% habida cuenta de su aceptación…. Así pues, la administración tributaria, al corregir el error material, calculo (sic) el resto de la multa en un 200% respecto al monto no allanado. En consecuencia, no hubo una modificación arbitraria de la administración, sino el cálculo de la multa respecto al resto del reparo no aceptado y pagado, y que por error la administración tributaria obvio su cálculo, para lo cual es perfectamente válida su determinación a posterioridad por cuanto la misma está perfectamente causada…” Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo consignado por la recurrida, cuyo valor probatorio ya fue determinado, se observa que corre inserta a los folios ciento setenta y cinco (175) al ciento noventa y siete (197) inclusive, copia certificada de la Resolución Nº RLR/2011-12-021 de fecha 16 de diciembre de 2011, en la cual se lee: “En este sentido, atendiendo a la literalidad de la norma dicho ilícito tributario se encuentra claramente sancionado con el doscientos por ciento (200%) del tributo no retenido, sin embargo esta Administración atendiendo a lo estipulado en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, referidos a los casos de allanamiento a los reparos fiscales, dentro del lapso de los quince (15) días hábiles de notificada el Acta de Reparo, se procederá a reducir la sanción a la mitad. Por lo que, si bien es cierto que el contribuyente efectivamente se acogió parcialmente al Reparo Fiscal contenido en el Acta Fiscal Nº AFR/2011-008, de fecha 13 de septiembre de 2011, por los conceptos antes indicados, no es menos cierto que la sanción aplicable a dicho ilícito tributario le corresponde el doscientos por ciento (200%) del tributo no retenido, que atendiendo a lo estipulado en el todo esto en atención Artículo 112, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario, dicha sanción se disminuye a la mitad, correspondiéndole el cien por ciento (100%), todo esto en atención a la aceptación parcial del Reparo, es decir, que una vez verificada la aceptación parcial del reparo y cancelado el tributo no retenido dentro del lapso indicado en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario, se le impone la sanción de multa equivalente al cien por ciento (100%) calculada sobre la base del Impuesto Cancelado por la Aceptación Parcial del Reparo Fiscal, y así se decide.” (Folio 192) Igualmente, se desprende de las actas procesales lo siguiente: 1. La administración tributaria reconoció que la contribuyente se allanó en la suma de Bs. 551.176,80, correspondientes a: Bs. 310.922.08 por concepto de retenciones no efectuadas sobre contrataciones de obras y servicios domiciliados en el municipio valencia y sobre servicios de transporte prestados por transportistas domiciliados en este municipio; y Bs. 240.254,72 por concepto de intereses de mora sobre el monto arriba señalado. 2. La administración tributaria, en razón del allanamiento de la contribuyente, calculó la multa de 100% sobre el impuesto dejado de retener, es decir, sobre Bs. 310.922,08, convertida al valor de la unidad tributaria del momento de la infracción (Bs. 33,60 – 2006; Bs.37,63 – 2007; Bs.46,00 – 2008; Bs.55,00 – 2009), reconvertidos a su vez al valor de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión de la resolución (Bs. 76,00), para un total de Bs. 515.018,02 por concepto de multa sobre el monto allanado. (Folio 177, Expediente Administrativo). 3. Para el resto del reparo, es decir, las cantidades en bolívares de impuestos no retenidos que no fueron objeto de allanamiento, la administración tributaria aplicó el porcentaje al 200% con base en el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas. Sin embargo, la contribuyente aduce que “… modificó la multa impuesta por el mismo concepto de impuestos dejados de retener reconocidos y pagados por mi representada, determinando la aplicación de la multa del 200%, prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas. Dicha modificación de la multa del 100% al 200% genera peores condiciones al contribuyente obviando de tal manera el beneficio fiscal que establece el artículo 112 del COT, de la reducción de la multa a la mitad en caso de allanamiento.”. En este punto, es oportuno transcribir las disposiciones contenidas en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable rationae temporis al caso de marras, a saber: “Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado: 1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos. 2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso. 3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido. 4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50% al 150%) de lo no retenido o no percibido. Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo procederán aun en los casos en que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente. Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos en que el responsable, en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previstos en el artículo 185 de este Código.” (Subrayado por el Juez). Asimismo, se debe señalar lo dispuesto por el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas,….., a saber: “Artículo 99.- Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectué la retención o percepción, será sancionado: 1.- (…) 3.- Estando obligado a hacerlo, no retuvieren los impuestos establecidos en esta Ordenanza, con el doscientos por ciento (200%) del tributo no retenido. (…)” Es evidente para quien juzga que, la administración tributaria municipal, en la Resolución en la cual decide el Recurso de Reconsideración, estableció las multas generadas por el Reparo Fiscal realizado, sancionando con el 200% del tributo omitido de conformidad con el artículo 99 de la ordenanza, porcentaje este que está dentro de los parámetros del artículo 112 del Código Orgánico Tributario y específicamente reconociendo la disminución de un 50% de ésta multa, en virtud del allanamiento realizado por la contribuyente, estableciendo la misma en un 100%, por lo cual el Juez no encuentra, en este punto, ilegal la actuación de la administración tributaria. Así se declara. En consecuencia, y visto que ante la supra señalada Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración, la contribuyente ejerció oportunamente tanto el Recurso Jerárquico como el presente Recurso Contencioso Tributario, resulta forzoso para este administrador de justicia desechar el argumento de violación al derecho a la defensa esgrimido por la contribuyente, Así se decide. Visto el carácter inquisitivo que reviste a esta jurisdicción, y tomando en cuenta que en las actas que conforman el presente expediente no consta que la contribuyente haya pagado las multas generadas por el monto del reparo allanado, este Tribunal señala que la Administración Tributaria Municipal, al momento de liquidarlas, deberá realizar el correspondiente ajuste a la fecha del pago efectivo de dichas sanciones. Así se establece. ii) La procedencia de las retenciones de impuesto sobre actividades económicas a empresas prestadoras de servicios de transporte, no domiciliadas en el municipio valencia, contratadas por la contribuyente: Por otra parte, la recurrente arguye que el ente recurrido “…pretende exigirle a mi representada el enteramiento de retenciones no efectuadas a ciertos proveedores cuya actividad económica se ha caracterizado como “Flete”, aun cuando estos no poseen la cualidad de contribuyente del IAEC en el Municipio Valencia.” Ante este argumento, la municipalidad señala que “… nuestro legislador, acogió como criterio de conexión, el lugar donde fue contratado el servicio de transporte, vale decir, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, acudió al criterio del establecimiento permanente de la empresa en donde el servicio fue contratado, para precisar así, el municipio al que le corresponde gravar los ingresos brutos correspondientes, siempre y cuando, quien contrate el servicio, tenga un establecimiento permanente ubicado en un municipio que pretenda el cobro del tributo…”. Nuestra Carta Magna señala en su artículo 168 señala lo siguiente: “Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende: 1. La elección de sus autoridades. 2. La gestión de las materias de su competencia. 3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos. Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme la ley. Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley.” El numeral 2 del artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone: Artículo 223. No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores, la atribución de ingresos entre jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos: (…) 2. En el caso de actividades de transporte entre varios municipios, el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente. (…) (Subrayado por el juez). En ese orden, los artículos 216 y 217 de la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establecen: “Artículo 216. La actividad industrial y de comercialización de bienes se considerará gravable en un Municipio, siempre que se ejerza mediante un establecimiento permanente, o base fija, ubicado en el territorio de ese Municipio. Artículo 217. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente. En caso de contrato de obra, quedará incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.” (Subrayado de este juzgador). Como corolario, se observa que la propia Ordenanza sobre Actividades Económicas del ente recurrido, en su artículo 3, numeral 8, establece lo siguiente: “Artículo 3.- A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económica similar, ubicada en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia. Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos: 1.- (Omissis)… (Omissis)… 8.- En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio en este Municipio. (Omissis)…” (Resaltados de este Tribunal). De las normas transcritas, se evidencia que el legislador estableció límites a la potestad tributaria de los entes municipales, al señalar expresamente dos (2) factores de conexión para considerar gravable una actividad económica, por parte de un determinado municipio, esto es: 1) el factor territorial y 2) el factor temporal; siendo estos concurrentes y sin los cuales no existiría vinculación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación tributaria municipal por concepto de actividades económicas. El artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se refiere a los factores de conexión entre jurisdicciones municipales y así lo consagra el artículo 3, numeral 8 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del municipio Valencia. Es decir, si el transportista no tiene establecimiento permanente en el municipio Valencia, no existe hecho imponible y por lo tanto no debe hacerse retención alguna. En consecuencia, interpreta quien decide, contrario al criterio de la representación judicial del municipio Valencia, que el establecimiento permanente a que se refiere el artículo 223 analizado es el de la empresa prestadora del servicio de transporte (la empresa transportista) y no el de la empresa contratante; ya que de no ser así, el transportista sería objeto de retención en todas las jurisdicciones municipales en las cuales celebre contratos, independiente de donde está ubicado su establecimiento permanente y del lugar de entrega de los productos. Así se establece. Siendo así, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo consignado por la recurrida, cuyo valor probatorio ya fue determinado, se evidencia que la administración tributaria municipal discrimina, entre otros, la contratación de servicios de transporte (Fletes) a transportistas domiciliados en otros municipios; sin embargo, no se evidencia que haya verificado la existencia de establecimientos permanentes en el municipio Valencia de las empresas contratadas para prestar el servicio de transporte, condición indispensable para que estos puedan ser determinados contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas en este municipio. Como consecuencia de la declaración anterior y la correspondencia entre el numeral 8 del artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal forzosamente declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la contribuyente sociedad mercantil AFFINIA VENEZUELA, C.A y anula parcialmente el reparo formulado, únicamente a lo referido a retenciones de impuesto sobre actividades económicas sobre pagos realizados por la recurrente por concepto de fletes a transportistas no domiciliados en el municipio Valencia. Así se decide. iii) Procedencia de los intereses moratorios sobre el monto del Reparo Fiscal no allanado Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, siendo así, ante la declarada inexistencia de la obligación por parte de la recurrente de retener y enterar al municipio Valencia, el impuesto sobre actividades económicas a contribuyentes prestadores del servicio de transporte no domiciliados en el señalado municipio, debe este juzgador declarar la Improcedencia de los intereses moratorios pretendidos por este concepto. Así se decide. iv) Procedencia del eximente de responsabilidad establecido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario 2001. Una vez decididas las incidencias anteriores, considera inoficioso este jurisdicente emitir pronunciamiento sobre este punto. Así se declara. Ahora bien, a los fines de proporcionar una justicia efectiva y expedita, pasa este juzgado a discriminar los pagos realizados por la contribuyente durante el período comprendido entre junio 2006 y diciembre 2009, fiscalizados por la administración tributaria municipal por concepto de fletes a transportistas no domiciliados en el municipio Valencia, los cuales deben ser excluidos del Reparo Fiscal formulado, así como su incidencia en las multas e intereses moratorios calculados: -VI- DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado Wesley Soto López , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 133.732, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AFFINIA VENEZUELA, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 2 de septiembre de 1966, bajo el Nº 52, Tomo 45-A-Sgdo, bajo el nombre de Manufacturas Automotrices, C.A., contra la Resolución Nº DA/771/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, la Resolución Nº RRcR/2012-06-004 de fecha 01 de junio de 2012, la Resolución RLR/2011-12-021 de fecha 16 de diciembre de 2011 y contra el Acta Fiscal Nº AFR/2011-008 de fecha 29 de septiembre de 2011, emanadas del MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO. 2) Se declara la NULIDAD RELATIVA de las Resoluciones Nº DA/771/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, Nº RRcR/2012-06-004 de fecha 01 de junio de 2012, Nº RLR/2011-12-021 de fecha 16 de diciembre de 2011 y el Acta Fiscal Nº AFR/2011-008 de fecha 29 de septiembre de 2011, emanadas del MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO; solo en lo que respecta a retenciones de impuesto sobre actividades económicas sobre pagos realizados por la recurrente por concepto de fletes a transportistas no domiciliados en el municipio Valencia y la respectiva multa e intereses moratorios calculados por este concepto; quedando incólumes en lo que respecta a los montos allanados, la multa impuesta sobre el monto allanado y los puntos previamente analizados en la parte Motiva de la presente decisión. 3) ORDENA a la Dirección de Hacienda Municipal del municipio Valencia del estado Carabobo emitir Planillas de Liquidación del Reparo Fiscal contenido en las Resoluciones Nº DA/771/2012 de fecha 06 de noviembre de 2012, Nº RRcR/2012-06-004 de fecha 01 de junio de 2012, Nº RLR/2011-12-021 de fecha 16 de diciembre de 2011 y el Acta Fiscal Nº AFR/2011-008 de fecha 29 de septiembre de 2011, emanadas del MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO, de conformidad con lo establecido en la presente decisión, es decir, excluyendo los conceptos de fletes a transportistas no domiciliados en el municipio Valencia, , así como su incidencia en los cálculos de las multas e intereses moratorios, por las razones ya analizadas en el presente fallo. 4) No hay condenatoria en Costas, en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valencia del estado Carabobo, con remisión de copia certificada de la presente decisión, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese igualmente al ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del estado Carabobo. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. De conformidad con lo establecido en el artículo 287 eiusdem, se deja expresa constancia que se otorga un lapso de cinco (5) días continuos, para que la contribuyente efectúe el cumplimiento voluntario una vez declarada firme la presente decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Provisorio, Abg. Pablo José Solórzano Araujo. La Secretaria Accidental Pellegrina Severino En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libraron Boletas y Oficios respectivos. La Secretaria Accidental Pellegrina Severino Exp. N° 3151 PJSA/PS/yc.