TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 29 de septiembre de 2015
205° y 156°
Exp. N° 3311

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3359

El 16 de marzo de 2015, los abogados Lexter Antonio Flores Suárez y Rubria Sarai Yoll Sánchez, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros 56.560 y 58.110, en su carácter de apoderados judiciales de FLAMINGOSALUD, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 25 de junio de 2004, bajo el Nº 18, Tomo 26-A, con domicilio fiscal en el local Nº 5, Torre B, Edificio Centro Vista Largo, Avenida 19 de abril, Maracay estado Aragua, interponen recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2015-03-07, emitida el 10 de marzo del 2014 por el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).
El 11 de mayo de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el número de expediente 3311. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Jefe de División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, hasta la presente fecha solo se ha notificado al Fiscal Octogésimo Primero del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo, Sede Valencia, Edo. Carabobo y al Jefe de División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En consecuencia, con el objeto de resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede este Tribunal a pronunciarse previa las consideraciones siguientes:
I
De la Admisión Provisional
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en las normas de carácter adjetivo del Código Orgánico Tributario 2014.
Ahora bien, en virtud de que en la citada acción la parte recurrente se acoge a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Garantías y Derechos Constitucionales, ante presuntas violaciones de derechos constitucionales consagrados en los artículos 112 y 317 de la Carta Magna, respectivamente, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción por parte de FLAMINGOSALUD, C.A., ya que es contra dicha sociedad de comercio que está dirigida la Resolución impugnada; y la legitimidad de sus apoderados, lo que se desprende del Poder que acredita su representación, el cual corre inserto a los folios 45 al 51, ambos inclusive; así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso. Así se decide.
II
De la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso-Tributario.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario decretar una medida de amparo cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de Amparo Constitucional como Medida Cautelar señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca de la Medida Cautelar.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien antes de entrar a analizar los argumentos y pruebas de los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, considera necesario quien decide delimitar el alcance de dicho pedimento, en consecuencia se observa con claridad que la recurrente solicita : “…ante la inminencia de la ejecución, aunado a las supuestas posibles sanciones penales, además de las razones antes señaladas, se solicita se decrete con carácter de urgencia la suspensión de los efectos del acto que se impugna…” (Folio 16)
(negrilla de la recurrente)
Visto lo anterior corresponde entonces a este Tribunal analizar los argumentos y pruebas aportadas por la recurrente con el fin de determinar si efectivamente el acto recurrido esta ordenando y persiguiendo el pago de las cantidades expresadas en dicho estado de cuenta, que pueda lesionar los derechos y garantías constitucionales de FLAMINGOSALUD, C.A así como los presupuestos para la procedencia de la medida solicitada.
La recurrente alega como violación de derechos y garantías constitucionales lo siguiente:

“…deviniendo esto de la irrita fiscalización que origina el reparo con el cual se impone la ilegal condena referida en el texto de la resolución dictada en el sumario que fuere verificado en la debida garantía de un procedimiento ni derecho a la defensa alguno a la firma comercial que representamos, FLAMINGOSALUD C.A, condena con la que se persigue responsabilizarla de lo alegado en la resolución, ésta, mediante la cual se culmina con un sumario que en vía administrativa pretendio fiscalizar a nuestra representada, según decir del ente administrativo supra indicado debido a supuestos incumplimientos tanto en materia de aportes como en materia de deberes formales y materiales. Nulidad que solicito sea declara por estar, el referido acto, LA RESOLUCION, viciado en el motivo falsos supuestos tanto de hecho como de Derecho- asi como en la causa – vicio que se origina en consecuencia del falso supuesto de hecho del que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – CRBV, las demás leyes sustantivas aplicables y la doctrina vinculante que se ha dictado en la materia, lo que afecta sensiblemente la posición jurídica de nuestra representada, la Sociedad de Comercio FLAMINGOSALUD, C.A.” (Folio 14)

(y negrilla de la recurrente)
“ …en el presente caso, la seriedad de la pretensión cautelar se deriva de las propias circunstancias que se alegan. Se alega tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad del acto, lo cual sin que pueda considerarse como adelantamiento de opinión sobre el fondo, simplemente se evidencia en que el procedimiento se sustenta sobre una errónea aplicación tanto de las normas como de lo preceptuado por la doctrina vinculante en la materia, impidiéndose el derecho a la defensa, violándose la garantía constitucional del debido proceso...” (Folio 15)

Luego el recurrente llegado el momento de alegar y demostrar la existencia de los requisitos para la procedencia de la solicitud de amparo como medida cautelar, lo hace en primer lugar en relación con el fumus boni iuris y alega que las actuaciones del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) conllevan la violación de derechos y garantías constitucionales, alegato que desarrolla en la forma siguiente:
“ …en el presente caso, la seriedad de la pretensión cautelar se deriva de las propias circunstancias que se alegan. Se alega tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad del acto, lo cual sin que pueda considerarse como adelantamiento de opinión sobre el fondo, simplemente se evidencia en que el procedimiento se sustenta sobre una errónea aplicación tanto de las normas como de lo preceptuado por la doctrina vinculante en la materia, impidiéndose el derecho a la defensa, violándose la garantía constitucional del debido proceso...”
(…)
(… se quiere tutelar la garantía del debido proceso y, por supuesto, la defensa administrativa, que no fueron posibles, gracias a la irrita actuación del ente administrativo querellado debido a su erróneo actuar. Tales derechos devienen directamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – CRBV por lo que procede decir que fumus boni iures se encuentra totalmente ajustado a las exigencias de la medida cautelar que respetuosamente se solicita…”

Con respecto al Periculum in Mora señala la recurrente que “… los efectos del acto administrativo puedan causar lesiones irreparables a la esfera de los derechos en discusión, es por lo que resulta necesaria y hasta conveniente que se ordene provisionalmente la suspensión de éstos, mientras se dilucida la nulidad del acto cuestionado…”
Además señala la recurrente que se encuentra bajo amenaza cierta de ejecución al igual que de sanciones penales lo cual configura para este la base de un daño inminente.
La recurrente consigna junto con el Recurso Contencioso Tributario los documentos siguientes:
1) El poder judicial otorgado a los abogados, el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
2) Constancia de Visita emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) con motivo de la Notificación de la Resolución Culminatoria Nº 283-2015-03-07 por TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (362.708,50) de fecha 10 de marzo de 2015, la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
3) Copia de la Resolución Culminatoria del Sumario N1 283-2015-03-07 de fecha 10 de marzo de 2014 emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
4) Copia de Solicitud de Recurso de Revisión contra al acta de Reparo Nº 0004-14-0185 emanada de la contribuyente de fecha 13 de agosto de 2014 dirigida al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Estado Aragua (INCES) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
5) Escrito de Revisión contra al acta de Reparo Nº 0004-14-0185 emanada de la contribuyente de fecha 13 de agosto de 2014 dirigido al Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Estado Aragua (INCES) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
6) Copia de planilla contentiva de detalles de intereses de mora, formulas y tasas emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) de fecha 19 de noviembre de 2014 la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
7) Planilla de Liquidación Intereses de Mora por pagos Extemporáneos de fecha 19 de noviembre de 2014 emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
8) Planilla contentiva de detalle de conversión a unidades tributarias en base al Acta de Reparo No. 0004-14-0185 de fecha 19 de noviembre de 2014 emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
9) Copia del Registro de Información Fiscal del Contribuyente la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
10) Copia de acta de Reparo Nº 0004-14-0185 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Estado Aragua (INCES), que lleva anexo Copia de Cuadro No. 1 sobre las partidas tomadas con respecto al porcentaje correspondiente del gravamen, Copia de Cuadro No. 2 sobre la relación de aportes causados, cancelados y ajuste de saldos de crédito y copia de voucher de depósito por monto de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 45.612,00) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
11) Copia de REQUERIMIENTO DE PAGO I emitido por Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES, a la cual se le concede pleno valor probatorio en cuanto al requerimiento de pago de acuerdo a lo que más abajo se detalla en la motivación de la presente decisión.
Analizadas las pruebas aportadas por la recurrente se observa que nada aportan en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, en especial la Copia de Requerimiento I emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista del Estado Aragua (INCES), ya que a pesar de que demuestra que la administración emprendió el cobro de las cantidades expresadas, esto ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso Contencioso Tributario y antes de la notificación de la Administración Tributaria de la entrada del mismo en este Tribunal, aún más, desde el citado requerimiento de pago hasta la presente fecha han transcurrido más de cuatro (4) meses sin que existe prueba alguna de que el ente Tributario haya insistido en el cobro, sin embargo la accionante se concentró en decir que el Fumus Boni Iuris y el periculum in mora existe y alegó unas supuestas violaciones constitucionales sin expresar claramente en que consisten, ni aportar pruebas suficientes para convencer a quien decide que se encuentran llenos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, para ello el Juez tendría que hurgar en situaciones que corresponden al fondo de la controversia que corresponde decidir en la sentencia definitiva.
Lo anterior, refuerza aún más la falta de prueba de que la contribuyente está en riesgo de un daño irreparable por el eventual pago de dicha intimación visto que aun cuando pudiera presuntamente pagar dicha intimación no logró demostrar cual sería el daño irreparable que tal pago causaría, razón por la cual de acuerdo al criterio de este tribunal reitera que no existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, y como ha sido decidido en otros casos similares al de autos, es forzoso para este tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, motivo por el cual este juzgador declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional. Así se declara.
III
Decisión
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar, interpuesto los abogados Lexter Antonio Flores Suárez y Rubria Sarai Yoll Sánchez, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros 56.560 y 58.110, en su carácter de apoderados judiciales de FLAMINGOSALUD, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 25 de junio de 2004, bajo el Nº 18, Tomo 26-A, con domicilio fiscal en el local Nº 5, Torre B, Edificio Centro Vista Largo, Avenida 19 de abril, Maracay estado Aragua, interponen recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2015-03-07, emitida el 10 de marzo del 2014 por el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).
2. Se declara SIN LUGAR la solicitud la de amparo cautelar presentada por los abogados Lexter Antonio Flores Suárez y Rubria Sarai Yoll Sánchez, inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo los Nros 56.560 y 58.110, en su carácter de apoderados judiciales de FLAMINGOSALUD, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 25 de junio de 2004, bajo el Nº 18, Tomo 26-A, con domicilio fiscal en el local Nº 5, Torre B, Edificio Centro Vista Largo, Avenida 19 de abril, Maracay estado Aragua, interponen recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2015-03-07, emitida el 10 de marzo del 2014 por el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES).
3. No hay especial condenatoria en costa debido a la naturaleza del fallo.
4. Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria a la Gerencia General de Tributos INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION Y EDUCACION SOCIALISTA (INCES), en Caracas, a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordena comisionar suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la notificación de la administración Tributaria, Contraloría y Procuraduría General de la República. Asimismo, se concede a la administración tributaria, a la Procuraduría y Contraloría General de la República dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo. La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Accidental,

Pellegrina Severino.
Exp. N° 3311
PJSA/Ps/ma