PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000903
En fecha 27 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 11-2983 de fecha 13 de junio de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIO OMAR GONZÁLEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.382.862, asistido por los Abogados José Antonio Hernández Medina, Elina Ramirez Reyes, Manuel Angarita, Yrving Damas Medina, Hebert Ortiz López, Oswaldo Emilio Rodríguez, Francisco Della Morte y William Enrique Aparcero Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 69.030, 65.847, 3.114, 108.247, 85.934, 97.342, 124.030 y 91 683, respectivamente, contra la Resolución Nº 046-2011 de fecha 15 de junio de 2011, notificada en fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Director del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se le destituyó de su cargo.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 13 de junio de 2012, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2012, por el Abogado Jonathan Wuerinos Pérez Rios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.882, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 27 de abril de 2012, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, designándose Ponente a la Juez María Eugenia Mata y se le concedió diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, así como un día (1) continuo correspondiente al término de la distancia.
En fecha 4 de julio de 2012, compareció el Apoderado Judicial del Instituto apelante y consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 23 de julio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) dias para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de julio de 2012, compareció la Apoderada Judicial del ciudadano Elio Omar González Romero y consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, precluyó el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de agosto de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que dictara decisión correspondiente.
En fecha 18 de septiembre de 2012, compareció la Abogada María Ortega, dabidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 96.807, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte apelante y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 27 de junio y 18 de noviembre de 2013, compareció la Apoderada Judicial del ciudadano Elio González y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 17 de septiembre de 2014, compareció la Abogada María Escalona Guaithero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.902, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de marzo de 2015, comparecio la Abogada María Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 181.428, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la apelante y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 12 de agosto de 2015, compareció la Apoderado Judicial del recurrente y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de octubre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dictara decisión correspondiente de Ley. En esa misma fecha, se paso el presente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 20 de septiembre de 2011, los Apoderados Judiciales del ciudadano Elio Omar González Romero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N 046-2011 de fecha 15 de junio de 2011, notificada en fecha 20 de junio de 2011, emanada del Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda fundamentado en las siguientes razones de hecho y derecho:
Manifestaron, que “Se inició en fecha 20 de agosto de 2001, la relación de [su] poderdante con el Instituto Autonomo (sic) de Policia (sic) del Estado (sic) Miranda, órgano adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Miranda, ocupando como último cargo el de ‘Agente’ adscrito al Centro de Coordinaciones Policial Nº 7” (Negrillas originales de la cita y Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron “...solicitó en forma expresa de su superior inmediato ciudadano Comisario Cuevas Pirela Miguel le fuese concedido un permiso remunerado o no, para la atención de su señora esposa quien se encontraba en avanzado estado de gestación y convalenciente por malestares generales especificados en informe médico entregado al efecto, siendo necesario según ordén médica guardar REPOSO ABOLUTO por un total de veintiún (21) días continuos, mismos -los 21 días continuos- que serian (sic) otorgados como permiso remunerado. Así las cosas, obviando la solicitud anterior y más alla el motivo de la misma en fecha 2 abril de 2011, la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policia del estado Miranda inició en contra de [su] mandante averiguación administrativa de carácter disciplinario, previa solicitud realizada para la apertura de misma en fecha 16 de febrero de 2011, por el Jefe de Centro de Coordinación Policia Nº 7, ello por presuntamente [su] mandante haberse ausentado de su servicio en forma injustificada durante los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, es decir, los días posteriores al permiso solicitado, así las cosas fecha 16 de mayo de 2011 es notificado del inicio del procedimiento de destitución en su contra por supuestamente estar incurso y haber incurrido en una de las causales de aplicación de la destitución prevista y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Policial…”. (Mayúsculas originales de la cita y Corchetes de esta Corte).
Acotaron, que “…como consecuencia de dicha averiguación administrativa de carácter disciplinario en fecha 15 de junio de 2011 le fue declarada la responsabilidad disciplinaria a [su] mandante y se ordenó su destitución del cargo de agente adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 7, decisión de la cual fue efectivamente notificado en fecha 20 de junio de 2011 tal y como se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo siendo por ello que se interpone el presente recurso. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que el acto administrativo disciplinario violó del derecho a la defensa del recurrente ya que el querellante consignó todos los medios necesarios para que resultara procedente el permiso remunerado por el reposo absoluto que le fue ordenado a su esposa quien se encontraba en estado, desconociendo así la administración lo previsto en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, que establece que su mandante estaba investido de inamovilidad absoluta por el fuero paternal, por lo que no se tomó en cuenta tal condición a la hora de destituirlo.
Denunciaron, que el acto administrativo tambien se encontraba inficionado de falso supuesto de derecho, ya que la resolución administrativa impugnada aplica incorrectamente el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial al obviar en forma flagrante la inamovilidad de su representado concedida por el fuero paternal, por lo que el acto administrativo adolece de nulidad absoluta.
Solicitaron, fuese declarada con lugar la querella interpuesta y se anulara el acto administrativo de destitución y fuese consecuencialmente ordenada su reincorporación.
II
SENTENCIA APELADA
En fecha 27 de abril de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar la querella contencioso funcionarial interpuesta por los Apoderados Judiciales del ciudadano Elio Omar González Romero, con base en las siguientes consideraciones:
“I
MOTIVACIÓN
El actor solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del cual fue objeto, contenido en la Resolución Nº 046-2011, dictada en fecha 15 de junio de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, así como que se ordene su reincorporación al cargo de Agente que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7 del mencionado Instituto.
Contra ese acto de destitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
Denuncia el recurrente que existe falso supuesto de derecho toda vez que la Resolución administrativa impugnada aplicó incorrectamente el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al obviar en forma flagrante la inamovilidad de su representado concedida por el fuero paternal y obviando además la legal y válida petición del permiso remunerado o no del cual no recibió respuesta con la firme intención de perjudicarlo en su relación laboral. Por su parte la representación Judicial del Instituto querellado señala respecto a este argumento que, quedó demostrado en el expediente administrativo disciplinario las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, hecho que configura la causal de destitución que fue correctamente aplicada conforme al numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues concurrieron más de tres (3) inasistencias al lugar de trabajo en un lapso de treinta (30) días continuos, en consecuencia el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración basa su decisión en una norma legal, sublegal o constitucional, no aplicable al caso, o que siendo aplicable la interpreta erróneamente o le da valor a una norma ya derogada, ahora bien, en el presente caso, la Administración estableció en sus hechos que el hoy recurrente había inasistido injustificadamente a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, por lo que perfectamente resulta aplicable al presente caso, el numeral 7 del artículo 97 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
Pues, los hechos determinados por la Administración perfectamente encuadran en el supuesto de hecho de dicha norma legal y la consecuencia jurídica aplicable al caso, era la aplicación de la medida de destitución al hoy querellante, lo cual hizo la Administración en el presente caso, por lo que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte recurrente, puesto que se reitera que la conducta asumida por el querellante se subsume en el supuesto de hecho que consagra la norma, de allí la no configuración de una errada interpretación de la norma aplicada, y así se decide.
Señala al mismo tiempo el actor que se le destituyó del cargo de Agente desempeñado, por haberse ausentado de su servicio en forma injustificada durante los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, es decir, por presuntamente estar incurso en una de las causales de destitución, prevista y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, contemplada en el numeral 7 del artículo 97.
Denuncia que se le violó el derecho a la defensa de manera flagrante y desconociendo en forma por demás intencional, preceptos, derechos principios y valores garantizados por la Constitución, como son el derecho a la tutela judicial efectiva, y al ejercicio pleno e indivisible de los derechos humanos, por la no aplicación, toma en consideración y justa interpretación por parte del Instituto, del contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, norma ésta que inicia el reconocimiento a la protección de la paternidad en las relaciones laborales. Por su parte los apoderados judiciales del Instituto Policial querellado respecto a este alegato expresan que, no existe violación del derecho a la defensa ni al debido proceso del querellante en sede administrativa, pues su representada llevó a cabalidad el procedimiento legalmente establecido, realizando las notificaciones correspondientes al querellante, haciendo de su conocimiento cada uno de los actos del procedimiento, que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es claro y preciso al señalar la inamovilidad laboral del padre, que para ser destituido o despedido del cargo debe existir causa justa, tal y como ocurrió en el presente caso, donde el querellante se ausentó a su lugar de trabajo los días 13, 14, 15 y 16 de febrero de 2011, sin justa causa. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el querellante alega violación del derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva, por la no aplicación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el mismo prevé la inamovilidad laboral del padre en los siguientes términos:
(…omissis…)
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
Respecto a esta norma legal, es pertinente traer a colación el precedente jurisprudencial vinculante aplicable a la situación de hecho planteada, emanado de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, en el que se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, de la norma legal antes transcrita como del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia al respecto, se evidencia que la inamovilidad laboral del padre, comienza desde la concepción del niño y se mantiene hasta un año después de su nacimiento; en el presente caso, el actor alegó que su señora esposa se encontraba en avanzado estado de gestación, al momento que solicitó el permiso que le fue negado por la Administración Policial, en fecha 12 de febrero de 2011, en efecto, consignó documental pública que corre inserta al folio 34 del presente expediente, emanada del Registrador Civil del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consistente en acta de nacimiento de la menor VALERIA SAMANTHA GONZALEZ PALENCIA, quien es hija del hoy querellante y de su esposa la ciudadana DAYANET COROMOTO PALENCIA BATISTA, dicha niña nació el 04 de marzo de 2011, por lo que debe concluirse que efectivamente, para el momento del inicio de la averiguación disciplinaria, así como el momento en que fue dictado el acto administrativo recurrido, el hoy querellante se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, y así se establece.
Ahora bien, al tratarse el actor de un funcionario público que se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, éste resulta ser el Tribunal competente para dirimir la presente controversia, y al efecto se observa que, como ya se estableció el querellante gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo que la Administración debía seguir el procedimiento establecido por la jurisprudencia para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos de inamovilidad laboral, en efecto, ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2011-0072, de fecha 19 de diciembre de 2011, contenida en el expediente Nº AP42-R-2007-001660; acogiendo el criterio contenido en la sentencia N° 555, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
(…omissis…)
Vista la transcripción parcial del fallo antes citado, si bien es cierto que el hoy querellante no tenía la condición de dirigente sindical, no obstante a ello gozaba de un fuero especial, que le otorgaba inamovilidad por encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, de allí ha de concluirse que, el fallo no solamente está referido a los trabajadores o funcionarios públicos que ejerzan funciones de representación sindical, sino a todos aquellos trabajadores o trabajadoras, funcionarias o funcionarios públicos que estén protegidas por algunos de los fueros consagrados en la legislación nacional, esto es, la paternidad, la maternidad, delegado de prevención, directivo sindical, negociación colectiva, elecciones sindicales, tripulación de un buque en navegación, entre otros, por ello la Administración querellada debió seguir al hoy recurrente dos procedimientos, uno ante la Inspectoría del Trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, a los fines de lograr su desafuero paternal y una vez logrado éste, en caso de que así lo declarara la Inspectoría del Trabajo, debía seguirse otro procedimiento ante el propio organismo querellado, derivado de su condición de funcionario público, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo cual no hizo la Administración Estadal, por lo que debe concluirse que no se siguió el procedimiento legalmente establecido a los efectos del desafuero lo que derivó en una violación de la Garantía al debido proceso y por ende al derecho a la defensa del recurrente, tal y como fue denunciado, por consiguiente el acto hoy impugnado adolece del vicio previsto en el artículo 19 numeral 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva a su declaratoria de nulidad absoluta, y así se decide.
Vista la procedencia del vicio de violación de la Garantía al debido proceso y por ende del derecho a la defensa denunciado, este Tribunal se impone declarar la consecuente nulidad del acto administrativo recurrido consistente en la Resolución N° 046-2011, de fecha 15 de junio de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Agente al hoy querellante y ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7, del Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y así se decide.
No hay condenatoria en costas de la parte querellada, es decir, del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, pues de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, los institutos autónomos gozan de los mismos privilegios y prorrogativas que la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios y el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que la República no puede ser condenada en costas, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ, apoderado judicial del ciudadano ELIO OMAR GONZALEZ (sic) ROMERO, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA (sic) DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 046-2011, de fecha 15 de junio de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Agente al hoy querellante.
TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Agente, que venía desempeñando en el Centro de Coordinación Policial Nº 7, del Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
CUARTO: No hay especial condenatoria en costas, por la motivación ya expuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General del estado Miranda y al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación” (Mayúsculas de esta Corte).
III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 4 de julio de 2012, el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, la sentencia del Tribunal A quo incurrió en el vicio de inmotivación contradictoria en razón que “…el argumento utilizado por el Tribunal A quo conlleva a estar frente a contradicciones graves e insubsanables, debido a que las sentencias identificadas en el segundo numeral se refieren al fuero sindical, casos que son totalmente distintos al fuero paternal que hizo valer el querellante en sede jurisdiccional. Estas contradicciones expuestas en la motiva de la sentencia recurrida atenta contra la figura del funcionario público de carrera y su estabilidad absoluta por las siguientes razones: 1. Aplicar el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha) y luego el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conllevaría a desnaturalizar la figura de la relación estatutaria que rige a los funcionarios públicos de carrera. 2. Utilizar dos procedimientos administrativos para decidir sobre los mismos hechos [Ausencias al lugar de trabajo del querellante], contraviene el contenido del cardinal 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa; en consecuencia, ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente [non bis in idem],es decir; la Inspectoría del Trabajo emitiría un juicio de valor y [su] representado emitiría otro juicio de valor sobre los mismos hechos. 3. La protección constitucional a la paternidad no implica que los funcionarios públicos que se encuentren amparados por dicha garantía de protección, puedan incurrir en actitudes impropias que menoscaben el cabal cumplimiento de las labores inherentes a sus cargos y al servicio que preta para la Institución. 4. El artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la protección integral de la maternidad de las funcionarias públicas, y cualquier controversia deben ser sustanciadas y decididas por los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, resulta contradictorio que el Tribunal A quo pretenda darle un trato diferente a la protección de la paternidad del querellante por encima de lo que la Ley consagra para las controversias de las funcionarias públicas en estado de gravidez. 5. Se puede constatar del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que ésta prevé que el padre ‘…no podra ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa…’ es decir, para que proceda el retiro de un funcionario público que se encuentra amparado por el fuero paternal, la administración debe iniciar el procedimiento legalmente establecido para justificar su retiro bajo la figura de destitución con las garantías constitucionales que se otorgan al investigado se emite un acto administrativo donde determina que existe una causa justa, que en el caso del qurellante son las ausencias al servicio, catalogadas como causal de desitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública [numeral 7 del artículo 97] (de la parte). 6. Que el querellante era un funcionario policial, que gozaba de la estabilidad absoluta propia del régimen estatuitario (sic) y para destituirlo del cargo sólo debía [su] representado seguir el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicado por remisión del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial…” (Corchetes de esta Corte).
Invocó, criterio de esta Corte Primera mediante la cual señaló que el procedimiento en sede administrativa que prevé la Ley Orgánica del Trabajo para despedir al trabajador que goce de fuero paternal no debe ser aplicado en el ámbito funcionarial, puesto que la relación funcionarial cambia de naturaleza a laboral ordinaria.
Precisó que “…su representado llevó a cabalidad cada una de las etapas del procedimiento disciplinario en sede administrativa para posteriormente aplicar la sanción de destitución al querellante, procedimiento éste establecido por el Legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado por remisión del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en consecuencia, no existe el vicio de violación de la garantia del debido proceso y el derecho a la defensa del querellante, pues aplicar un procedimiento distinto a los previsto por el legislación (sic) a un función (sic) público de carrera conllevaría a desnaturalizar la relación estatuitaria que mantiene la administración con sus funcionarios”.
Narró, que el Juzgado A quo hizo referencia a la legalidad del acto en que se habían verificado efectivamente que el funcionario incurrió en inasistencias los días 13, 14, 15 y 16, por lo que si existió causa justa para su representado poder destituir al querellante.
Solicitó, fuese declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revocara el fallo apelado y se declarara sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de julio de 2012, la Apoderada Judicial del ciudadano Elio González Romero, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Indicó, que el Juzgado A quo valoró de manera correcta y efectuó una apreciacion irrestrica de la Ley, en especial del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, norma ésta que inicia el reconocimiento a la protección de la paternidad en las relaciones laborales, más aún cuando el fallo recurrido amparó su decisión en una sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Confirmó, que el fallo recurrido se encuentra totalmente ajustado a derecho y a los requisitos del 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta a todas luces improcedente la denuncia de inmotivación por contradicciones graves e insubsanables, ya que era una obligación del sujeto patronal seguir el procedimiento legalmente establecido para retirar el fuero paternal del cual gozaba el ciudadano Elio González para el momento que fuera despedido, inamovilidad no desconocida ni controvertida en la presente causa.
Sostuvo, que “…si bien es cierto el ciudadano Elio González no tenía carácter de directivo sindical, no obstante a ello gozaba y se encontraba amparado por un ‘fuero especial’ que le otorga inamovilidad y protege de despidos sin previa autorización efectuada por la Inspectoría del Trabajo, por encontrase investido en el supuesto de hecho y de derecho previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, que únicamente no está dirigida a los empleados públicos que ejerzan funciones de dirigente sindical, sino a todos aquellos trabajadores (as) funcionarios (as) públicos que se hallen protegidos por algunos de los fueros consagrados en la legislación nacional. Siendo aplicado analógicamente por el sentenciador el criterio de fuero sindical al caso que nos ocupa, con mayor ahínco por encontrarse de por medio la protección familiar y el bien superior de la niña nacida” (Subrayado original de la cita).
Rechazó, todos y cada uno de las peticiones expuestas por la querellada en su escrito de fundamentación de apelación y solicito fuese declarada sin lugar la apelación interpuesta y se declarara firme el fallo apelado.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso. En este sentido, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de mayo de 2012 por la Representación Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales del organismo querellado, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril del 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar la querella contencioso funcionarial interpuesta y, a tal efecto observa:
En el presente recurso de apelación la parte querellada invocó como único vicio, la inmotivación contradictoria de la sentencia por lo que pasa esta Corte a conocer de la denuncia arguida de la siguiente manera:
-Del vicio de motivación contradictoria
Estima necesario esta Corte invocar lo establecido el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil con respecto al vicio de inmotivación el cual establece lo siguiente:
“Articulo 243.- Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.”
En concordancia con esto, el artículo 244 eiusdem establece:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior, por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
En atención al contenido de la citada norma, se observa que la motivación de la sentencia, consiste en la exposición y analisis de las diferentes razones y argumentaciones que el Juzgador ha tenido en cuenta, para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la sentencia, razón por la cual la inmotivación de la sentencia procederá cuando haya falta absoluta de fundamentos, mas no cuando los mismos sólo sean escasos o exiguos.
Por otra parte, la motivación contradictoria como vicio de la sentencia es una modalidad del vicio de inmotivación. Dicha institucion ha sido expandida por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el fallo N° 000909 de fecha 28 de julio de 2004, caso: Newton Francisco Mata Guevara, que fue ratificada recientemente en fallo Nº 00253 de fecha 18 de febrero de 2014 y publicada en fecha 19 de febrero de 2014, con Ponencia de la Magistrada: María Carolina Ameliach, estableció lo siguiente:
“…la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia.
Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto…”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, con respecto al vicio de motivación contradictoria indicó la parte accionante que la sentencia del Juez A quo incurrió en contradicción en la motivación al argüir que el Instituto querellado debió de seguir dos procedimientos, uno ante las Inspectoría del Trabajo para lograr el desafuero paternal del cual gozaba el querellante y una vez logrado éste, debía de iniciarse el de destitución.
En tal sentido expresó, que la sentencia presenta contradicciones graves e insubsanables, debido a que la jurisprudencia de la Sala Constitucional invocada por el Juzgado Superior solo es aplicable al fuero sindical caso que es completamente antagónico al fuero paternal, atentando contra la figura del funcionario público de carrera y su estabilidad.
Así las cosas, denota esta Alzada que la presente denuncia de motivación contradictoria versa sobre la aplicabilidad o no del procedimiento desafuero paternal a los funcionarios públicos, por lo que estima esta Corte procedente invocar fallo Nº 1496 de fecha 11 de noviembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que estableció lo siguiente:
“Esta Sala se ha pronunciado sobre un caso similar al de autos, en el cual un funcionario público fue destituido de su cargo mientras gozaba de fuero paternal, en tanto que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión en ese caso ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que amplió la protección laboral de los padres a 2 años, en tal sentido, en la decisión N° 964, dictada por esta Sala el 16 de julio de 2013, se estableció:
“(…) para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:
(…omissis…)
Sobre este particular, cabe hacer referencia a que la inamovilidad laboral por fuero paternal de la parte recurrente devino del nacimiento de su hijo el 14 de febrero de 2011, es decir con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la cual, de conformidad con la legislación entonces aplicable (Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007), era en principio de un (1) año y culminaría el 14 de febrero de 2012, no obstante, la entrada en vigencia de la nueva Ley, si bien fue posterior a esta última fecha, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.
Sobre la aplicación temporal de la Ley, se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, tomando en consideración la prohibición constitucional de aplicar retroactivamente las disposiciones legales (vid. Sentencia N° 15 del 15 de febrero de 2005, caso Tomás Arencibia):
(…omissis…)
Considera esta Sala que la nueva norma que amplía el lapso de inamovilidad laboral del padre es de aplicación inmediata y no se trata de una aplicación retroactiva, sino por el contrario, consecuencia directa de la eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de ampliar el lapso de inamovilidad laboral (vid. sentencia N° 1.650 del 31 de octubre de 2008, caso General Motors Venezolana C.A.), ya que si bien el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva ley, el hecho regulado por la norma es la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento, por lo que, al tratarse de una regulación de evidente orden público, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo.
En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operarioque implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
(…omissis…)
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Ahora bien, en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, establece:
“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
…omissis…” (Resaltado de la Sala).
De este modo, en vista de que, según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió el 21 de agosto de 2010, su inamovilidad laboral por fuero maternal culminaba el 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo que disponía la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero siguiendo el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, la norma contenida en el artículo 420.1 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, era de aplicación inmediata, por lo que el fuero maternal, que amparaba a la funcionaria retirada y a su hijo, se extendía hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que niega la procedencia de la reincorporación al cargo de la recurrente.
Al margen de lo anterior, observa la Sala que, si bien para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el fallo objeto de esta revisión constitucional, ya había culminado la protección de fuero maternal que amparaba a la hoy solicitante, no podía obviarse el hecho de que, al momento del retiro de la Administración Pública, la funcionaria se encontraba protegida por el fuero maternal, sin que se desprenda de autos que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el órgano querellado.
De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero.
Concluye esta Sala que la sentencia objeto del presente análisis violentó la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, que establecen el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, ya que no ha debido revocar la sentencia de primera instancia que ordenaba la reincorporación de la funcionaria, en tanto que dicha decisión se encontraba apegada a derecho y garantizaba el pleno desarrollo del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia establecido en la Constitución, al proteger el derecho al trabajo de una madre así como los intereses de su hijo” (Negrillas y subrayado de la Sala).
De la jurisprudencia Constitucional transcrita se evidencia que resulta procedente aplicar a los funcionarios públicos sea cual fuere su condición los fueros especiales una vez constatados los requisitos de Ley, ya que la finalidad de éste en el sentido amplio obecede a una naturaleza de especialidad que le otorga inamovilidad y protege de despidos, remociones, destituciones y retiros, que no tengan la previa autorización efectuada por la Inspectoría del Trabajo.
En este sentido, ante cualquier forma de terminación de la relación funcionarial debe prelar el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo para levantar el fuero, ya sea sindical, maternal o paternal, puesto que si se prescinde de esto, se incurre en la nulidad de cualquier desincorporación que se le realice al funcionario o trabajador, criterio que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional y que resulta vinculante y de obligatorio cumplimiento para todos los Tribunales de la República.
Asimismo, del alegato incoado por la parte accionante con respecto a que la aplicación de un procedimiento disciplinario y un procedimiento de desafuero resulta un doble enjuiciamiento para los administrados, estima esta Corte que no resulta procedente, ya que el primero es de naturaleza sancionatoria y funciona como un requisito de validez para la procedencia de la desincorporación y terminación de la relación funcionarial, mientras que el segundo es un requisito para la procedencia de la desincorporación del funcionario como parte de una política social de protección a la Maternidad, Paternidad y Familia como núcleo de la sociedad, por lo que siendo el desafuero presupuesto para la materialización de la destitución, remoción ó retiro no pueden este Órgano Jurisdiccional determinar la incompatibilidad de los mismos, razón por la cual debe esta Corte desechar tal argumento.
De la motivación anterior, no evidencia esta Alzada que haya una contradicción que provoque la destrucción de los motivos expuestos por el Tribunal de Instancia en el fallo, razón por la cual debe esta Corte desechar el vicio de motivación contradictoria invocada por la apelante.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva del fallo se desprende que, el Tribunal A quo aplicó el criterio de un año de duración del fuero paternal del cual gozaba el querellante de autos, razón por la cual esta Corte a los fines de garantizar la aplicabilidad del reciente criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela supra indicado y en consonancia directa con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe extenderse el fuero paternal indicado por el Juzgado Superior de un (1) año a dos (2), desde el 28 de marzo de 2011 (fecha en la que nació su hija) hasta el 28 de marzo de 2013.
En consideración a las razones antes expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia; se confirma el fallo apelado con las modificaciones señaladas. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 mayo de 2012 por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIO OMAR GONZÁLEZ ROMERO, asistido por los Abogados Jose Antonio Hernández Medina, Elina Ramirez Reyes, Manuel Angarita, Yrving Damas Medina, Hebert Ortíz López, Oswaldo Emilio Rodríguez, Francisco Della Morte y William Enrique Aparcero Benítez, contra la Resolución Nº 046-2011 de fecha 15 de junio de 2011, notificada en fecha 20 de junio de 2011, dictada por el Director del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se le destituyó de su cargo.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado con la modificación señalada en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el cuaderno separado al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dieciseís (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN PONENTE
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2012-000903
MECG/TV
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciseís (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,
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