JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000203
En fecha 30 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta por los Abogados Francisco Salazar Román y Héctor Coll, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 90.772 y 98.887, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES, titular de la cédula de identidad Nº 12.954.388, contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-030090 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual, confirmó la negativa de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17231662.
En fecha 1º de julio de 2015, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, dejándose constancia que al día de despacho siguiente comenzaría el lapso de tres (3) días de despacho para la admisión de la causa.
En fecha 8 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación declaró competente a la Corte Primera para conocer de la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia admitió la misma. En esa oportunidad, se ordenó notificar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (a quien se le solicitó el expediente administrativo), al Fiscal General y Procuraduría General de la República. Finalmente, se advirtió que una vez constara en actas las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte a fin de fijar la fecha para la celebración de la Audiencia de Juicio.
En fecha 29 de septiembre de 2015, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la recepción de los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 20 de octubre de 2015, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la recepción del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 22 de octubre de 2015, la Representación Judicial de la demandante solicitó se librara nuevamente el oficio dirigido a la demandada, a fin que remita los antecedentes administrativos.
En fecha 28 de octubre de 2015, el Abogado Jhonny Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 215.023, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la demandada, presentó instrumento poder que acredita su representación y consignó copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, los cuales fueron agregados a las actas en fecha 3 de noviembre de 2015, ordenándose abrir la pieza separada con los anexos respectivos.
En fecha 16 de diciembre de 2015, el Apoderado Judicial de la demandante, solicitó la remisión de la causa a esta Corte.
En fecha 19 de enero de 2016, notificadas las partes del auto de admisión, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 2 de febrero de 2016, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se fijó para el día 23 de febrero de 2016, la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 1º de marzo de 2016, por causas no imputables a las partes, se fijó nueva oportunidad para la Audiencia de Juicio, quedando pautada para el día 8 de marzo de 2016.
En fecha 8 de marzo de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y la ausencia de la parte demandada y de la Representación Judicial del Ministerio Público. En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, lo cual fue hecho acto seguido.
En esa oportunidad, la Abogada María Escobar Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 247.833, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la demandada, presentó instrumento poder que acredita su representación y escrito de contestación.
En fecha 7 de abril de 2016, la Abogada Sorsire Fonseca, inscrita bajo el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 30 de junio de 2015, los Abogados Francisco Salazar Román y Héctor Coll, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Carolina Alexandra Dávila Amores, interpusieron demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-030090 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en lo siguiente:
Narraron, que “En fecha 31 de octubre de 2013, nuestra representada (…) introdujo ante el operador cambiario BANESCO, de conformidad a lo previsto en la Providencia N° 12 relativa a los REQUISITOS Y TRÁMITES PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LAS DIVISAS DESTINADAS A LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD, INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, DEPORTE, CULTURA Y OTROS CASOS DE ESPECIAL URGENCIA, (…) la SOLICITUD N° 17231662/CASOS DE ESPECIAL URGENCIA…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Explicaron, que “la solicitud tenía por objeto gestionar el reconocimiento del monto equivalente en dólares de los Estados Unidos de América, del correspondiente a la venta del único apartamento del que fuera propietaria en Venezuela, en vista de su decisión de trasladarse a la República de Chile, motivado a la contracción de nupcias el 27 de diciembre de 2012 con el ciudadano EXEQUIEL EMILIO FERNÁNDEZ GÓMEZ de nacionalidad chilena, tras jubilarse del SEBIN…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relataron, que “…en fecha 06 de junio de 2014, nuestra representada recibió vía correo electrónico, una notificación (…) la cual expresó lo siguiente: ‘La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), niega su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, de conformidad con lo establecido en el artículo 01 de la Providencia N° 012, el cual establece como requisito esencial para la adquisición de divisas, que las personas deben estar legalmente residenciados en el Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela’…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimieron, que “…en fecha 26 de junio de 2014, nuestra representada interpuso formal Recurso de Reconsideración, conforme al cual señaló: Que es VENEZOLANA (…) Está inscrita en el RUSAD (Artículo N° 02 de la Providencia N° 012) proceso que lleva implícito la condición previa de ser residente legal en Venezuela para poder tener acceso a las divisas (…) La documentación (…) fue presentada al operador cambiario (BANESCO) (…) Consecuentemente, el operador cambiario admitió la documentación por estimar que la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DAVILA AMORES es ‘residente legal’ en Venezuela (…) Los documentos presentados por nuestra representada (…), se circunscribieron a lo estrictamente establecido en la Providencia N° 012, artículo N° 02, ordinal número 5, Casos de Especial Urgencia (…) En ninguno de estos ítems se señala que el solicitante debe presentar un documento que certifique que está ‘legalmente residenciado en Venezuela’; por consiguiente, a la luz del ente cambiario, la sola presentación del documento de identidad emitido por las autoridades venezolanas, avala que el solicitante es considerado ‘residente legal’ en el Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuaron, señalando que su mandante “…presentó entre los documentos para reforzar su solicitud, la VISA emitida por las autoridades chilenas y la Fe de Vida/Constancia de Residencia certificada por la Embajada de Venezuela en Chile. Estos documentos fueron introducidos en la SOLICITUD N° 17231662 tras consulta con el Centro de Atención al Usuario de la sede central de CADIVI (…) con la finalidad de cumplir con los requisitos exigidos por la normativa cambiaria, para aquellos ciudadanos legalmente residenciados en Venezuela que han optado por obtener la radicación permanente en otro país. Por tanto, el ente cambiario al requerir la VISA y la Constancia de Residencia del país de radicación, reconoce implícitamente que el solicitante puede ostentar la residencia legal en otro país, sin que ello implicara el desconocimiento de la condición de residente legal en Venezuela” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…la condición de ‘residente legal’ en Venezuela le ha permitido a la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES: cursar estudios que concluyeron con la realización de dos Maestrías; una en Economía Internacional y otra en Relaciones Internacionales en la Universidad Central de Venezuela (…) Trabajar en el SEBIN durante 22 años ininterrumpidos hasta la obtención del beneficio de la jubilación (…) Ejercer sus derechos políticos, al estar inscrita en el Registro Electoral (…) Gozar en el futuro del derecho a pensión, por ser titular de una cuenta individual en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales/IVSS. Ser contribuyente, al estar inscrita en el Registro de Información Fiscal/RIF (…) la condición de residente legal (…) se refuerza por el hecho que pese a residir en el exterior, mantiene vínculos familiares en el territorio nacional (…) En ejercicio del derecho constitucional establecido en el Artículo 50, la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES dejó sentado que al ausentarse del país, cambió su lugar de domicilio a la siguiente dirección: Residencias Mar Azul, Piso 6, Apto. 6-5, Avenida Uno, entre Calle 1 y 2, Unimare, Playa Grande, Catia La Mar, Estado (sic) Vargas” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvieron, que “...en fecha 03 de noviembre de 2014 fue dictado el Oficio identificado como PRE-CJ-030090, notificado vía correo electrónico en fecha 13 de enero de 2015 (…) a través del cual se confirmó la decisión de negar la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la solicitud Nº 17231662…” contra el cual, a pesar que se omite “…el cumplimiento de los requerimientos de validez exigidos por la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas para garantizar la autenticidad de su contenido y origen…” ejercieron la presente demanda de nulidad (Mayúsculas del original).
De la violación del principio de globalidad y exhaustividad de la decisión administrativa
Al respecto, señalaron se vulnera los aludidos por cuanto el acto impugnado “…en ningún momento da respuesta a lo alegado (…) a través del Recurso de Reconsideración (…) por medio del cual fundamentó apropiadamente su condición de residente en Venezuela…”, así como tampoco, se pronuncia sobre “…la documentación presentada oportunamente por la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DAVILA AMORES” (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “…al inicio del procedimiento administrativo, el asunto versaba exclusivamente en determinar la residencia de nuestra mandante y a la luz del acto administrativo notificado: (i) No fue analizado el amplio bagaje documental suministrado (…) y (ii) En su genérica respuesta, alude a una razón sobrevenida para negar la solicitud Nro. 17231662, cual es, ‘que las divisas son para satisfacer sus necesidades personales’. Es evidente, que tanto la genérica negativa de la Administración Cambiaria, como cualquier argumento sobrevenido, dificultan (…) el ejercicio del derecho a la defensa…” (Subrayado y negrillas del original).
Consideraron, que el acto impugnado “…al no valorar todos los argumentos hechos valer por mi representada, y además, fundamentar su acto en otro de carácter sobrevenido, violó las normas que regulan el procedimiento constitutivo en materia administrativa, sacrificando el derecho a la defensa de CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES, de forma tal que su producto no constituye el reflejo de la totalidad de los argumentos y pruebas aportados en dicha sede administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).
De la presunta violación del derecho a la propiedad de la demandante al hacer ilusorio el uso, goce y disfrute del producto de la venta de su vivienda principal
Sobre dicho particular, estimaron que “…el Oficio PRE-CJ-030090 incurre en una franca y abierta violación del derecho de propiedad de nuestra representada, toda vez que no obstante haber podido vender en Venezuela el apartamento de su exclusiva propiedad, por la suma de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs, 700.000,00), equivalentes a la fecha de su solicitud a CIENTO ONCE MIL CIENTO ONCE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, CON ONCE CENTAVOS DE DÓLAR (US$111.111,11), calculados a la tasa de cambio oficial de 6,30 Bs por US$, lo cierto es que justamente en virtud del control cambiario existente en el país, no ha podido a la fecha poder emplear ese dinero para la adquisición de otra vivienda, haciendo ilusorio el uso, goce y disfrute de su derecho” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyeron, que en el caso de autos la demandada incurre en vía de hecho al limitar “…gravemente el ejercicio de sus atributos, toda vez que el dinero producto de la venta de su apartamento, sencillamente no lo puede emplear fuera del país”.
Alegaron, que “…si bien el derecho de propiedad dentro de nuestro sistema de derechos y garantías no está considerado como un derecho absoluto, con rango constitucional, está expresa y ampliamente consagrado con la garantía de que sólo será limitado por voluntad del Legislador, con miras a la protección del interés general, lo cual evidencia el reconocimiento por parte del Constituyente de la función social de la propiedad; función ésta que si bien admite limitaciones legales e intervenciones administrativas con relación al mencionado derecho, en modo alguno legitima actuaciones administrativas carentes de actos previos, de normas de cobertura o de habilitación, y de racionalidad técnica. Por otra parte, el derecho constitucional a la propiedad no está limitado a que su ejercicio sea limitadamente en el espacio territorial de la República Bolivariana de Venezuela, sino que es inherente a sus ciudadanos, en este caso, a todos los venezolanos, debiendo el Estado prestar su apoyo y protección como garantía fundamental del ser humano que es” (Negrillas del original).
Manifestaron, que con base en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…nuestra representada puede en efecto disponer de las divisas correspondientes a la venta de su apartamento para poder adquirir su nueva vivienda en su actual país de residencia. Al impedir que la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES pueda disponer de las divisas correspondientes a la venta de su apartamento, se vacía (sic) de contenido la garantía del Derecho a la Propiedad, privándola inconstitucionalmente de sus bienes” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “…en el supuesto absolutamente negado de entender válido el Oficio identificado PRECJ-030090, nos preguntamos, cuál debió ser la conducta de nuestra representada? Acaso inhibirse de disponer de la propiedad que legítimamente había adquirido en Venezuela? O bien tratar de hacerse de una posición en divisas violentando el ordenamiento jurídico venezolano? Claramente nuestra mandante optó por la legalidad, ya que acudir al llamado mercado paralelo de divisas hubiera supuesto la comisión de un delito cambiario, de tal suerte que siguiendo los canales regulares, y encontrándose en el supuesto de hecho correspondiente tramité por ante CADIVI la Autorización de Adquisición de Divisas que final y sorpresivamente fue negada” (Mayúsculas y negrillas del original).
De la presunta violación del derecho constitucional a la vivienda previsto en el artículo 82 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Al respecto, señalaron que “…el apartamento que nuestra mandante vendiera, constituía su hogar en Venezuela, y dicha negociación se produjo con el objeto de poder adquirir junto a su esposo, un nuevo hogar, derecho que le ha sido completamente conculcado, al negársele el acceso a las divisas que por tal situación ha debido obtener por ante CADIVI. Es así como, la actuación de la Administración Cambiaria, en los términos en que se ha producido, resultan, amén de lo señalado, en una afectación directa del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alusivo al derecho a la vivienda” (Mayúsculas y negrillas del original).
De la presunta incongruencia teleológica del acto impugnado derivada de la violación del principio de proporcionalidad y los límites de las potestades discrecionales de la Administración
En cuanto a ello, explicaron que “…La Providencia N° 012 (…) contempla el régimen, requisitos y documentación que toda persona natural debe cumplir y consignar, respectivamente, a fin de obtener, dentro de los supuestos por ella previstos la Autorización de Adquisición de Divisas, y posterior liquidación de las mismas. En este sentido, del cúmulo normativo aplicable al caso concreto, se observa que la Administración tiene la potestad discrecional de ‘verificar y analizar’ la documentación aportada por el usuario con la finalidad señalada, sin embargo, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, el referido proceso de análisis y verificación que efectúa la Administración Cambiaria debe realizarse en el marco del bloque de la legalidad (que obviamente incluye el respeto al derecho constitucional de propiedad) y de los principios de proporcionalidad e Interés púbico antes explanados” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que su representada “…consignó la totalidad de la documentación requerida por la referida Providencia Administrativa; así como también cualquier otra que CADIVI requirió a nuestra mandante durante el transcurso del procedimiento administrativo (…). Por esta razón, alegamos que el acto impugnado se encuentra viciado por desviación de poder y en consecuencia, solicitamos a esta Corte que declare su nulidad absoluta por ilegal ejecución…” (Mayúsculas del original).
De la preeminencia del principio de jerarquía normativa
Señalaron, que “…la Administración no podría, en el supuesto negado de entender válida su actuación por encontrarse habilitada por una norma de carácter sublegal, negar la superior jerarquía normativa tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del Pacto de San José, en los términos arriba señalados”.
Resaltaron, que “…la Constitución, no es una mera directiva genérica y de contenido político, sino una verdadera norma jurídica de superior jerarquía, la cual, en virtud de la plena aplicación del Principio de Supremacía de la Constitución, se proyecta como una verdadera limitante y cause del actuar administrativo. Resultaría totalmente atentatorio contra el principio de jerarquía normativa (…) el que CADIVI o CENCOEX aplicaran con preferencia un acto de rango inferior, que contraríe flagrantemente lo dispuesto de manera expresa en normas de mayor rango” (Mayúsculas del original).
De la presunta responsabilidad patrimonial de la Administración por mal funcionamiento
Al respecto, alegaron que con base en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…La inconstitucional e ilegal decisión del Oficio PRE-CJ-030090 dictado por CADIVI genera en cabeza del Estado, la obligación de reparar a nuestra mandante, los daños y perjuicios que se han ocasionado por la imposibilidad de disponer del dinero obtenido por la venta de su apartamento” (Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “la lesión sufrida por nuestra representada es consecuencia de la inadecuada aplicación del ordenamiento jurídico, de tal manera que los daños y perjuicios ocasionados generan la obligación por parte de la Administración de resarcirlos o repararlos, y de esa manera, restablecer la situación jurídica afectada”.
Explicaron, que en el presente caso están dados los presupuestos necesarios para exigir la responsabilidad de la Administración, a saber:
a) La imputabilidad: “La actuación lesiva es directamente atribuible o imputable a CADIVI, por las razones y fundamentos expresados a lo largo del presente Recurso…”.
b) La relación de causalidad: según la parte demandante “…viene dada por la conexión existente entre el sujeto imputado y el daño causado al particular, en cuya virtud se activa la responsabilidad patrimonial de la Administración”.
c) En cuanto al daño señalaron, que “…la reparación que demanda nuestra representada no está fundada en un mero temor o en una simple expectativa de lesión o perjuicio, sino en la existencia de un daño cierto y cuantificable, fundado en los argumentos expuestos ut supra”.
De otra parte, indicaron que “…aún en el supuesto que se entienda como lícita la actuación administrativa que por esta vía se recurre, hecho que rechazamos categóricamente en función de todos los argumentos previamente expuestos, en cualquier caso cabría la responsabilidad del Estado venezolano, entendida por el sacrificio del particular, tal y como se deduce de la norma del artículo 140 constitucional” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitaron “Declare con lugar el presente recurso, y con ello, la nulidad del acto administrativo emitido por CADIVI contentivo del Oficio PRE-CJ-030090, de fecha 03 de noviembre de 2014, notificado vía correo electrónico en fecha 13 de enero de 2015 (…) Ordene a CENCOEX, en tanto ente que sustituyó a CADIVI, emita tanto la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) como la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 8 de marzo de 2016, la Abogada María Escobar Gámez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, alegando lo siguiente:
Señaló, que “…consta en el expediente administrativo que la demandante indicó que realizaba la solicitud de divisas en virtud de haber vendido un inmueble de su propiedad y que toda vez que se mudaría a vivir en Chile, requería la conversión en dólar preferencial del monto recibido producto de dicha venta, con el objetivo de adquirir otra vivienda en el exterior”.
Explicó, que “En la Providencia anteriormente identificada, se establecieron cuales serian las situaciones que serian tomadas en cuenta por la Administración Cambiaria para -previo estudio del caso- autorizar solicitudes de divisas, y en este punto es importante destacar que resulta obligatorio que la situación descrita por el usuario al momento de efectuar su solicitud encuadre en alguna de las establecidas en la aludida Providencia, específicamente en su artículo 1…”.
Manifestó, que los “casos de urgencia” contemplados por la Administración cambiaria son los siguientes: “…de recuperación de salud (aquellos en los cuales el usuario debe realizarse un tratamiento médico en el exterior), casos de investigación científica (aquellos en los cuales una institución designa a una persona o a un grupo de personas para realizar una investigación de carácter científica en el exterior), casos deportivos (aquellos en los que un ciudadano debe representar a Venezuela en el exterior en un evento deportivo), casos culturales (aquellos en los que un ciudadano debe representar a Venezuela en el exterior en un evento cultural) y otros casos de extrema urgencia”.
Refirió, que “Sobre ese último particular, (casos de extrema urgencia), se colige que por un lado el usuario deberá exponer el motivo por el cual solicitó las divisas e igualmente se requiere que las mismas estén destinadas a cubrir los gastos que se generen de un acto que deba realizar el usuario de manera extremadamente urgente en el exterior, y por otro lado que corresponderá a la Administración Cambiaria a) evaluar y determinar si dicho acto constituye ciertamente una necesidad urgente que sólo pueda verse realizada por medio del otorgamiento de divisas calculadas a taza (sic) preferencial por parte de la Administración Cambiaria venezolana, b) que la eventual aprobación encuadre dentro de la naturaleza misma del control cambiario existente en el país y finalmente que el concepto señalado por el usuario pueda ser entendido como una prioridad para los intereses de la Nación” (Negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “el motivo por el cual la usuaria solicitó la cantidad que asciende a los ciento once mil dólares ($ 111.000), no es otro que adquirir una vivienda en el exterior de la República, concepto este que no encuadra en lo que debe entenderse como un caso de extrema urgencia, ni con el propio sentido del régimen de control cambiario implementado en el país, sino que constituye una aspiración de carácter personal de la usuaria que no se encuentra tutelada en ninguna de las Providencias Administrativas vigentes, por lo que mal podría la Administración autorizar solicitudes que hayan sido efectuadas en supuestos no establecidos en el marco normativo aplicable”.
Por lo anterior, consideró que “…mi representada en ningún momento actuó en desapego de las normas aplicables, por lo cual solicito que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR y en consecuencia, firme la decisión impugnada” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 7 de abril de 2016, la Abogada Sorsire Fonseca, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal, con base en lo siguiente:
Que, el artículo 1 de la Providencia 012 de fecha 21 de febrero de 2003 es clara al sostener que tendrán acceso a las divisas aquellas personas que estén residenciadas en el país y que soliciten las divisas para atender problemas de salud, investigación, actividades deportivas y otros casos de especial urgencia, no encontrándose regulado el hecho de querer vender un bien en Venezuela para trasladar las divisas a otro país.
Señaló, que aún cuando la parte recurrida no hizo mención expresa respecto a la condición de la parte recurrente, lo cierto es que la razón por la cual se niega la solicitud no está regulada en la legislación cambiaria, de allí que no sea procedente su solicitud.
Ante el incumplimiento de la normativa cambiaria lo procedente era la negativa de la solicitud, en consecuencia actuó la Administración dentro de los límites legales de su competencia, apegado al principio de legalidad y proporcionalidad.
Que, el derecho de la propiedad no es un derecho absoluto y está sujeto a las limitaciones establecidas en la Ley, por ejemplo, el control cambiario en el país, que establece que en algunos y determinados casos es posible obtener divisas preferenciales, como los casos de especial urgencia, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en la providencia respectiva, y como el supuesto bajo examen no está previsto en la normativa cambiaria, la negación de las divisas no constituye violación del derecho a la propiedad.
Por lo anterior, consideró que el presente recurso debe ser declarado Sin Lugar.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer del presente asunto mediante decisión de fecha 8 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo, lo cual se hará previo establecimiento de los hechos que a continuación se indican:
Narró, la Representación Judicial de la ciudadana Carolina Alexandra Dávila Amores que solicitó al organismo cambiario el reconocimiento del monto equivalente en dólares de los Estados Unidos de América, del correspondiente a la venta del apartamento del que fuera propietaria en Venezuela, en vista de su decisión de trasladarse a la República de Chile, de conformidad con lo previsto en la Providencia N° 012, relativa a los requisitos y trámites para la administración de las divisas destinadas a la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia, asignándose a la solicitud el siguiente número: 17231662.
Relataron, que en fecha 6 de junio de 2014, el organismo recurrido negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Providencia N° 012, el cual establece como requisito esencial para la adquisición de divisas, que las personas deben estar legalmente residenciados en el Territorio Nacional.
Pues bien, la recurrente decidió ejercer el recurso de reconsideración a través del cual pretendió demostrar que es “residente legal en Venezuela”, por cuanto es venezolana, está inscrita en el RUSAD y en el Registro Electoral, tiene VISA emitida por las autoridades chilenas, fe de vida y constancia de Residencia certificada por la Embajada de Venezuela en Chile, cursó estudios de cuarto nivel en la Universidad Central de Venezuela, tiene condición de jubilada, es contribuyente y mantiene vínculos familiares en el territorio nacional, presentando los documentos que validan sus afirmaciones.
Manifestaron, que el numeral 5 del artículo 2 de la Providencia N° 012 no exige que el solicitante deba presentar un documento que certifique que está “legalmente residenciado en Venezuela”, y que “…a la luz del ente cambiario, la sola presentación del documento de identidad emitido por las autoridades venezolanas, avala que el solicitante es considerado ‘residente legal’ en el Territorio Nacional”.
Adujeron, que desde el inicio del procedimiento administrativo, el asunto versaba exclusivamente en determinar la residencia de su mandante, y a pesar de ello, el organismo cambiario mediante acto administrativo Nº PRE-CJ-030090, del 3 de noviembre de 2014, decide confirmar la negativa, cambiando los motivos del acto al afirmar que “las divisas solicitadas son para satisfacer sus necesidades personales”.
Contra la decisión que causa estado, se ejerce recurso de nulidad, denunciando los vicios siguientes: i) De la presunta violación del principio de globalidad y exhaustividad de la decisión administrativa; ii) De la presunta violación del derecho a la propiedad de la demandante al hacer ilusorio el uso, goce y disfrute del producto de la venta de su vivienda principal; iii) De la presunta violación del derecho constitucional a la vivienda previsto en el artículo 82 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y iv) De la presunta incongruencia teleológica del acto impugnado derivada de la violación del principio de proporcionalidad y los límites de las potestades discrecionales de la Administración; los cuales se pasan a resolver en el siguiente orden:
i) De la violación del principio de globalidad y exhaustividad
Al respecto, señalaron que se vulnera los aludidos principios ya que el acto Nº PRE-CJ-030090 en ningún momento da respuesta a lo alegado a través del Recurso de Reconsideración por medio del cual fundamentó apropiadamente su condición de residente legal en Venezuela, así como tampoco, se pronuncia sobre la documentación presentada oportunamente.
En ese sentido, sostuvieron que desde el inicio del procedimiento el asunto versaba en determinar la residencia de su mandante y a pesar de ello, el organismo cambiario mediante acto administrativo Nº PRE-CJ-030090, decide confirmar la negativa cambiando sobrevenidamente los motivos de la decisión al considerar que “las divisas solicitadas son para satisfacer sus necesidades personales”, incurriendo a su juicio en violación del derecho a la defensa.
Por su parte, la recurrida, en el escrito de informes, se limitó a reafirmar los motivos del acto administrativo Nº PRE-CJ-030090, al considerar que la solicitud de la parte actora “constituye una aspiración de carácter personal de la usuaria que no se encuentra tutelada en ninguna de las Providencias Administrativas vigentes”, señalando en el mismo orden, que “…adquirir una vivienda en el exterior de la República, (…) no encuadra en lo que debe entenderse como un caso de extrema urgencia, ni con el propio sentido del régimen de control cambiario implementado en el país, sino que constituye una aspiración de carácter personal de la usuaria que no se encuentra tutelada en ninguna de las Providencias Administrativas vigentes, por lo que mal podría la Administración autorizar solicitudes que hayan sido efectuadas en supuestos no establecidos en el marco normativo aplicable”.
Establecido lo anterior, es menester para esta Corte Primera señalar que:
El principio de globalidad de la decisión también conocido como principio de de exhaustividad, se refiere al deber que tiene la Administración, dentro del ámbito de su competencia, de resolver todas las cuestiones que hubieren sido planteadas tanto inicialmente como durante la tramitación del procedimiento administrativo, de conformidad con lo previsto en los artículos 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 ejusdem (procedimiento de revisión o de segundo grado) (Vid. sentencia Nº 1970 de fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Tamanaco Advertaising C.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).
Pues bien, en los procedimientos recursivos la Administración debe resolver todas las cuestiones sometidas a su consideración y que surjan con motivo a la interposición del recurso contra el acto que afecta la esfera jurídico-subjetiva del particular. Tomemos en cuenta que el procedimiento administrativo inicia por hechos específicos y concretos derivados de la función administrativa, entendida como fonction-objet, o actividad creadora de actos administrativos, independientemente del contenido material de tales actos, y que además, el procedimiento administrativo tiene doble finalidad: i) servir de garantía de los derechos individuales que pudieran resultar afectados, y ii) garantía de orden de la Administración y de justicia en sus resoluciones.
Por ejemplo, se respeta la garantía de orden cuando la Administración al resolver un recurso de reconsideración decide confirmar, modificar o revocar el acto impugnado atendiendo a las solicitudes específicas y concretas del particular, razonamiento que encuentra sustento en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (deber de decidir todas las cuestiones propuestas y fundamentarlas debidamente) y en la garantía del derecho a la defensa de los administrados en sede administrativa, previsto en el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que se respectará en “todas las actuaciones judiciales y administrativas”.
Como consecuencia de lo anterior, cabe afirmar que el procedimiento seguido por la Administración debe procurar que la decisión final logre tales objetivos de forma oportuna. Visto así, pasa a revisar las actas del presente expediente, a fin de determinar si se han respetado los extremos previamente indicados y al efecto, tenemos:
En fecha 31 de octubre de 2013, la parte recurrente introdujo ante el operador cambiario Banesco, Banco Universal C.A., de conformidad con lo previsto en la Providencia N° 012, antes identificada, la documentación concerniente a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 17231662, a objeto de convertir en dólar preferencial el monto recibido por la venta de un inmueble de su propiedad puesto que pretendía adquirir otra vivienda en el exterior (folio 36).
En fecha 6 de junio de 2014, la recurrente recibe vía correo electrónico la notificación enviada por la Coordinación de Casos Especiales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se comunica la negativa de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Providencia N° 012, el cual establece como requisito esencial para la adquisición de divisas “que las personas deben estar legalmente residenciados en el Territorio Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”, siendo éste el único motivo del acto (folio 60).
En fecha 26 de junio de 2014, la parte actora pide la reconsideración de la decisión expuesta, alegando que es “…residente legal en Venezuela, a pesar de vivir actualmente en Chile, debido a que contrajo Matrimonio con el ciudadano EXEQUIEL FERNANDEZ GOMEZ, de nacionalidad chilena…” y presentó los documentos respectivos (folios 62 al 67).
Visto lo anterior, constata esta Corte que los motivos que dieron inicio al procedimiento administrativo recursivo fue la negativa de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas por considerar la Administración que la parte actora no tenía la condición de residente legal en el territorio nacional, para optar por las divisas solicitadas.
En consecuencia, con ocasión a la interposición del recurso de reconsideración debía la Administración Cambiaria atender a los alegatos expuestos en el mismo y a la documentación presentada en autos tendiente a contradecir la decisión administrativa y demostrar las afirmaciones de la administrada. No obstante, cuando se revisa el contenido de la decisión al recurso (folios 33 al 35) pudimos notar que la recurrida, a pesar que cita y comenta el contenido del artículo 1º de la Providencia 012, hace énfasis en que la actora solicita las divisas para satisfacer necesidades personales, obviando por tanto los extremos en que quedó planteado el recurso de reconsideración.
El acto administrativo Nº PRE-CJ-030090, expresa lo que a continuación se transcribe:
“(…) Como se evidencia de la norma transcrita, el asunto controvertido no se ajusta a la Providencia señalada toda vez que el reseñado artículo 1 indica que para la obtención de divisas las personas que las requieran deberán estar legalmente residenciadas en el país y que las mismas estén destinadas a recuperación de salud, investigaciones científicas, eventos, actividades deportivas entre otras; ahora bien, lo alegado por la Administrada, es concretamente ‘vender su casa en Venezuela por estar residenciada en el exterior, ya que la misma reside en Santiago de Chile’, en tal sentido, la misma indica que las divisas son para satisfacer sus necesidades personales, razón por la cual, no le es aplicable la normativa establecida en la referida providencia, y en consecuencia debe confirmarse la negativa a la solicitud.
En tal sentido, analizando la comunicación consignada por la usuaria y ponderando todos y cada uno de sus argumentos, esta Administración Cambiaria no encontró en ellos, elementos de convicción suficientes que la llevaran a modificar su decisión.
En razón de las consideraciones antes expuestas y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se CONFIRMA la decisión mediante la cual se negó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) correspondiente a la Solicitud Nº 17231622 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del contenido del acto ut supra transcrito, se observa que la Administración en sus comentarios al artículo 1º de la Providencia Nº 012, reafirma que para la obtención de las divisas “…las personas que las requieran deberán estar legalmente residenciadas en el país…”, pero el argumento principal del organismo para confirmar la negativa de la solicitud consiste en que a su juicio la parte actora requiere satisfacer “necesidades personales” no tuteladas por la Providencia, lo cual ratifica en el escrito de informes presentado ante esta Instancia Judicial (folios 117 al 122). Asimismo, señala que no encontró elementos de convicción en la comunicación y argumentos suscritos por la recurrente.
De esta forma, se observa que la Administración omitió pronunciamiento expreso sobre los alegatos y pruebas presentadas por la parte actora en el recurso de reconsideración atinentes a la condición de residente legal en el territorio nacional, lo cual hace ilusorio su derecho a ser oída y obtener respuesta expresa a los argumentos y cuestiones propuestas (artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), toda vez, que la decisión tomada dejó de considerar la razón principal por la cual se ejerció el recurso de reconsideración, y cada uno de los documentos presentados a fin de justificar tal condición, pues como se observó, la parte recurrida solamente evaluó la “comunicación consignada por la usuaria (…) ponderando todos y cada uno de sus argumentos”, llegando a la conclusión que la parte interesada solicitaba las divisas para satisfacer “necesidades personales”.
En atención a lo expuesto, estima esta Corte que la Administración Cambiaria desatendió su deber de decidir expresamente las cuestiones planteadas en el recurso de reconsideración y fundamentarlas debidamente (artículos 9, 18 y 62 de la Ley ut supra señalada), vulnerando con ello el derecho a la defensa de la parte actora, pues en sede administrativa, ésta no podría contradecir y probar (como lo hizo con el primero) el nuevo motivo circunscrito a las necesidades personales ya que el acto Nº PRE-CJ-030090 causó estado y en consecuencia agotó la vía administrativa, pues fue suscrito por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), quedando abierta únicamente la vía contencioso administrativa para recurrir contra la decisión señalada.
Por todo lo anterior, considera esta Corte que, en el presente asunto, la parte recurrida incurrió en violación del principio de globalidad y exhaustividad y en consecuencia en violación del derecho a la defensa en sede administrativa, toda vez que, el acto administrativo recurrido incumple la garantía que tienen los particulares que exista un pronunciamiento expreso y suficiente que tienda a resolver eficientemente las solicitudes en los procedimientos recursivos, configurándose en un vicio del procedimiento administrativo y por ende, del acto administrativo que en consecuencia se dictó.
Visto lo anterior, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo Nº PRE-CJ-030090 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), e inoficioso conocer los restantes alegatos referidos al mismo y así se decide.
Ahora bien, respecto al petitorio de la actora consistente en que se “Ordene a CENCOEX, en tanto ente que sustituyó a CADIVI, emita tanto la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) como la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)” (folio 27 del expediente judicial), debe esta Corte Primera señalar lo siguiente:
Manifiesta la parte actora que la solicitud Nº 17231662 tiene por objeto convertir en dólar preferencial el monto recibido por la venta de un inmueble de su propiedad para adquirir otra vivienda en el exterior (folio 59 del expediente judicial). Dicha solicitud se efectuó con base en la Providencia Nº 012 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), relativa a los requisitos y trámites para la administración de las divisas destinadas a la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia. La mencionada Providencia establece en su artículo 1, que regulará la administración y obtención de divisas por parte de las personas legalmente residenciadas en el país de la forma siguiente:
“La presente Providencia regula la administración y obtención de divisas por parte de las personas legalmente residenciadas en el país, destinadas a la recuperación de la salud, investigación científica, eventos o actividades deportivas y culturales de carácter oficial, y casos de especial urgencia” (Destacado nuestro).
Así, siendo que la situación inicial que dio origen a la presente controversia versa en determinar si la parte actora posee la condición de “residente legal en el Territorio Nacional”, es menester señalar, con carácter previo, que los lineamientos del Ejecutivo Nacional para la distribución de las divisas tratan, principalmente, sobre bienes y servicios declarados de primera necesidad, la producción de alimentos, insumos y productos para la salud y para el sector industrial; y de acuerdo con lo previsto en la Providencia señalada, las divisas pueden tener otro destino: la recuperación de la salud, investigación científica, eventos o actividades deportivas y culturales de carácter oficial, y en general, casos de especial urgencia. Este último supuesto, requiere que las personas deben estar legalmente residenciadas en el País, tal como se estableció ut supra. Asimismo, es de indicar que si bien la Providencia Nº 012 establece la aprobación de divisas para casos de especial urgencia, el consentimiento para las mismas queda a discrecionalidad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), según la valoración que haga de los argumentos y pruebas consignadas al efecto.
Visto así, atendiendo al petitorio de la actora consistente en que se ordene a la Administración Cambiaria emita la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), cabe afirmar, con base en el contenido del artículo 1 de la Providencia Nº 012, antes analizado, que la parte recurrente no demostró tener la condición de residente legal en Venezuela para poder optar por la aprobación de las divisas requeridas en su solicitud, por el contrario, en la Fe de Vida de fecha 5 de septiembre de 2013, que riela inserta al folio quince (15) del expediente administrativo, se pudo corroborar que reside en Chile, lo cual reafirma en su exposición de motivos (folio 9), y estaba domiciliada en “SANTIAGO 250, LANCO, CHILE”. De igual forma, como prueba de lo anterior, consta al folio diecisiete (17) Cédula de Identidad de Extranjeros emitida por la República de Chile a la parte actora (RUN 24.240.876-4) y al folio dieciocho (18) Certificado de Matrimonio que demuestra que contrajo nupcias con el ciudadano Chileno (folio 19) Exequiel Emilio Fernández Gómez.
Pues bien, lo cierto es que para el momento de su solicitud (30 de octubre de 2013) la parte actora residía en la República de Chile y en consecuencia mal podía optar por la aprobación de las divisas para la compra de un inmueble en el exterior, ya que al amparo de la Providencia 012, los solicitantes: i) deben tener la condición de residente legal en el territorio nacional, y ii) el destino de las divisas será: recuperación de la salud, investigación científica, eventos o actividades deportivas y culturales de carácter oficial, y casos de especial urgencia (artículo1). De un análisis de la solicitud presentada y de las pruebas consignadas para “reforzar” la misma, se desprende que la parte recurrente no cumplía con los supuestos previamente esbozados toda vez que tenía la condición de residente en Chile y además, requería las divisas para la compra de un inmueble en el exterior, situación que no se encuentra regulada en la Providencia 012.
En este orden también debe indicarse, que estar inscrito en el RUSAD y en el Registro Electoral, tener VISA emitida por las autoridades chilenas, fe de vida y constancia de Residencia certificada por la Embajada de Venezuela en Chile, cursar estudios de cuarto nivel en la Universidad Central de Venezuela, tener condición de jubilada, ser contribuyente y mantener vínculos familiares en el territorio nacional, no prueban la Residencia en el territorio, pues lo cierto es que la residencia viene dada por el lugar donde se vive habitualmente (casa, domicilio, empleo) y en el caso de la recurrente, se pudo evidenciar que la misma estaba domiciliada o residenciada en “SANTIAGO 250, LANCO, CHILE”, en virtud que contrajo nupcias con un ciudadano chileno, lo cual es perfectamente posible por mandato del artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa: los venezolanos tienen derecho a “…cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República”.
En consecuencia, mal puede alegar la recurrente que se vulnere su derecho a la propiedad o a la vivienda, pues no se impide que ésta pueda vender o comprar bienes en el territorio nacional o el exterior, solo que a la luz de la normativa cambiaria tomada como fundamento para su solicitud no es posible efectuar la conversión dineraria porque no están dados los extremos y requisitos previstos para la aprobación de las correspondientes divisas, tal como se señaló. En virtud de ello, mal puede este Órgano Jurisdiccional ordenar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) que acuerde la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Liquidación de Adquisición de Divisas (AAD), cuando la situación descrita por la parte actora no se encuentra dentro de los supuestos previstos en la Providencia 012. Así se establece.
Por lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana Carolina Alexandra Dávila Amores contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX). Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Francisco Salazar Román y Héctor Coll, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana CAROLINA ALEXANDRA DÁVILA AMORES, contra el acto administrativo Nº PRE-CJ-030090 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-G-2015-000203
MB/3
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Accidental,
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