JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000075

En fecha 1º de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 16-0068 de fecha 20 de enero de 2016, emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Víctor Ramón Bermúdez y María de los Ángeles Bermúdez La Rosa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.738 y 186.281, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana DEYANIRA JOSEFINA NAVAS GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 10.511.475, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 20 de enero de 2016, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Wirlene Gisela López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 219.203, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 21 de septiembre de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de febrero de 2016, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó como Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES.
En fecha 8 de marzo de 2016, la Abogada Wirlene López Ramos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 17 del mismo mes y año.
En fecha 29 de marzo de 2016, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 3 de febrero de 2015, los Abogados Víctor Ramón Bermúdez y María de los Ángeles Bermúdez La Rosa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Deyanira Josefina Navas García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Alegaron, que mediante oficio Nº PRE-0145-2014 del 12 de diciembre de 2014, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, notificó a la hoy querellante de su decisión de removerla del cargo que detentaba como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la reducción de personal por cambios en la organización administrativa.
Manifestaron, que posterior a la remoción de cargo su representada habría pasado a situación de disponibilidad por el período de un mes, mientras se realizaban las gestiones de reubicación como lo exige la última parte del artículo 78 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Denunciaron, que el acto de remoción se encuentra viciado de incompetencia por estar suscrito por el Presidente y no por los integrantes del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, aunado a que no se precisó el numeral del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en que se basaba para remover a su representada.
Explanaron, que el acto impugnado igualmente se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación del procedimiento legalmente establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Argumentaron, que constaba en la Inspectoría del Trabajo Miranda Este del Área Metropolitana de Caracas, la discusión del contrato colectivo, quedando protegida su representada de fuero sindical a tenor de lo previsto en el numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, no pudiéndose remover sino hasta tanto no culmine esa discusión o por previa calificación que haga el Inspector del Trabajo.
Por último, solicitaron la nulidad del acto de remoción, se ordene la reincorporación de su mandante al cargo del que fue removida, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, el beneficio de alimentación, los aguinaldos y la indexación monetaria, causadas desde la fecha en que ocurrió la ruptura de la relación de empleo, hasta la fecha en que se haga efectivo el cumplimiento de la decisión definitiva.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de septiembre de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“(…Omissis…)

(…) se desprende que [la] pretensión principal es la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (folios 12 y 13 del expediente judicial - así como en la copia certificada del expediente administrativo en los folios 54 y 55) que reza lo siguiente:

‘(…) En ejercicio de las atribuciones, que me confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículos 5, y el artículo 95, en el numeral 12 Ley Orgánica del Poder Público Municipal, me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que de acuerdo al Proceso (sic) de Reestructuración (sic) y Reorganización (sic) Administrativa (sic), del Concejo Municipal del Municipio (sic) Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ordenado mediante el Acuerdo N° 055-14 de fecha 22 de octubre del 2014, publicado en Gaceta Municipal N° 29.5-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo N° 063-14 de fecha-11 de diciembre del 2014 publicado en Gaceta Municipal N° 333-12/14 de la misma fecha, se procede a su remoción del cargo de Secretario Ejecutivo I, adscrita a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal del Municipio (sic) Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: (…).

Asimismo, le informo que a partir del recibo de la presente notificación, pasa usted a situación de disponibilidad, período de un mes, en el cual la Unidad de Recursos Humanos del Concejo del Municipio (sic) Sucre del estado Bolivariano de Miranda, se encargará de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo estableado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. (…)’.

Después de lo citado, como consideración previa para decidir, este administrador de justicia estima pertinente revisar la naturaleza de dicho acto, toda vez que la defensa del Municipio aduce que no se trata de un acto de remoción, sino del acto de notificación de la decisión adoptada con anterioridad por el Concejo Municipal.-

Luego de la lectura exhaustiva del acto, atendiendo al sentido propio de sus palabras y la conexión de ellas entre sí, como lo ordena el artículo 4 del Código Civil, puede afirmarse que la idea central que se ‘informa’ que ‘se procede a su remoción del cargo de Secretario Ejecutivo I’. En dicha oración se evidencia que su verbo núcleo está redactado en forma impersonal (para lo cual emplea el pronombre ‘se’), en modo subjuntivo y tiempo presente (procede) y al ser impersonal conjugado en tercera persona singular.-

Puede afirmarse que dicha acción (proceder a la remoción) se está realizando en ese preciso momento y no en otro distinto, o más específicamente no se concretó en un momento pasado. De tal manera que, si fuese una oración que informase la ocurrencia de un acto anterior, se hubiera redactado el verbo en modo subjuntivo en su tiempo pretérito perfecto simple (procedió), en la siguiente manera: ‘se procedió a su remoción del cargo de Secretario Ejecutivo I’. Por lo tanto, quien decide concluye que se trata propiamente de un acto en el que se está ejecutando una acción, y no se está informando una ya ocurrida.-

Este análisis cobra fuerza cuando se observa, de la revisión de las documentales que conforman el expediente, que los hechos que desembocaron en la remoción y el retiro de la querellante ocurrieron en este orden:

Primero, los integrantes del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda acordaron declarar a ese Órgano Municipal en proceso de reestructuración por cambio en la organización administrativa, en sesión extraordinaria de fecha 24 de abril de 2014, según se desprende de la copia certificada del acta número 22 de esa misma fecha, que riela en los folios 57 al 64 del expediente judicial.-

Segundo, se publicó en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, acuerdo número 022-14, de fecha 24 de abril de 2014 que recoge la voluntad del Órgano Edilicio de modificar su estructura administrativa, y que regula su tiempo de duración, designa la comisión de reestructuración y reorganización, le atribuye sus potestades, y advierte que no se afectará el normal desenvolvimiento de las actividades de ese Órgano Municipal, según se desprende del contenido de la copia certificada de dicho acuerdo, que cursa entre los folios 53 y 56 del expediente judicial, ambas inclusive.-

Tercero, oficio número 083-14, de fecha 22 de agosto de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora, a saber el concejal representante del Concejo Municipal, el director (sic) del Concejo de Administración y el jefe encargado de la Unidad de Servicios Jurídicos, dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, con el objeto de remitirles el informe técnico que señaló el proyecto de reestructuración y reorganización del Órgano Municipal, según copia certificada que corre inserta en el folio 65 del expediente judicial.-

Cuarto, informe técnico de reorganización y reestructuración por cambio en la organización administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, junto a sus quince anexos, según se desprende de su copia certificada que cursa en los folios 66 al 354 del expediente judicial.-

Quinto, sesión extraordinaria celebrada el día miércoles 22 de octubre de 2014, en la cual se trató como primer punto del orden del día el oficio número oficio número 083-14, de fecha 22 de agosto de 2014, antes descrito, la lectura del proyecto de acuerdo, y su sometimiento a consideración del Concejales para su aprobación. El proyecto de acuerdo fue aprobado por la mayoría de los concejales. Todo ello se desprende del contenido de la copia certificada del acta número 52 de esa misma fecha, que riela en los folios 360 al 369 del expediente judicial.-

Sexto, se publicó en Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, acuerdo número 022-14, de fecha 24 de abril de 2014, cuya parte dispositiva establece:

‘ACUERDA
PRIMERO. Aprobar en su totalidad el Informe (sic) Técnico (sic) elaborado por la Comisión (sic) Reestructuradora (sic), el cual justifica la reestructuración por cambios en la organización administrativa del Concejo Municipal y sus Órganos Auxiliares.

SEGUNDO: Se ordena a la Comisión (sic) Reestructuradora (sic), proceder a revisar nuevamente la estructura de cargos de cada una de las Comisiones (sic) del Concejo Municipal y sus Órganos (sic) Auxiliares (sic), para verificar con exactitud las necesidades de los cargos propuestos. En caso de existir alguna modificación, se deberá remitir en un lapso de treinta (30) días continuos, a partir de la fecha de la Aprobación de este Acuerdo (sic), el resumen de los expedientes de los funcionarios que pudieren quedar afectados por esta nueva revisión, para la debida aprobación de esta (sic) Concejo Municipal, y el cual formara parte del presente Acuerdo.

TERCERO: Aprobar la estructura organizativa y funcional propuesta en el Informe (sic) Técnico (sic) para cada una de las Comisiones (sic) Permanentes (sic) del Concejo Municipal y sus Órganos (sic) Auxiliares (sic).

CUARTO: Aprobar el Registro (sic) de Asignación (sic) de Cargos (sic) propuestos para la Nueva (sic) Estructura (sic) y la Escala (sic) de Sueldos (sic) y Salarios (sic), la cual, en razón a la medida de austeridad, acordada por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (sic), según Decreto Nº 022-14-21-07-14, de Fecha (sic) 21 de julio de 2014, publicado en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 203-07/14, de fecha 21-07-14 (sic), EXHORTO (sic) a los diferentes Entes (sic) del Municipio Sucre a implementarla, la cual entrara en vigencia, a partir del Ejercicio (sic) Fiscal (sic) del año 2015, salvo aquellos casos en los cuales por necesidad de servicio se requiera el ingreso de alguno de los cargos propuestos en la nueva Estructura (sic), lo cual se realizara mediante Acuerdo (sic) debidamente aprobado en Sesión (sic) de Cámara.

QUINTO: Aprobar la reducción de personal, debido a cambios en la organización administrativa de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en consecuencia, se aprueba la medida de reducción de personal propuesta y se autoriza plenamente al Presidente de la Cámara, para aplicar dicha medida de reducción de personal, (sic) aquellos funcionarios afectados.

SEXTO: La Unidad de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda será la Dependencia (sic) encargada de tramitar la medida de reducción de personal, en consecuencia, deberá realizar las gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera que resulten afectados por la medida, así como de tramitar en los casos en que proceda, el beneficio de jubilación e incapacidad de aquellos funcionarios que reúnan los requisitos.

SEPTIMO: (sic) Agregar como parte integrante del presente Acuerdo (sic), el Informe (sic) Técnico (sic) que justifica la reestructuración por cambios en la organización administrativa y la consecuente medida de reducción de personal del Concejo Municipal y sus Órganos (sic) Auxiliares (sic).

OCTAVO: La medida de reducción de personal será aplicada a los funcionarios cuyo resumen del expediente, fue debidamente anexado al informe técnico que justifica la medida.

NOVENO: La presente reestructuración, (sic) se implementará en el lapso de un (1) año contado a partir de la aprobación del presente Acuerdo (sic). (…)’.

Séptimo, oficio número 085-2014, de fecha 20 de noviembre de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora, a saber el concejal (sic) representante del Concejo Municipal, el director (sic) del Concejo de Administración y el jefe encargado de la Unidad de Servicios Jurídicos, dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, con el objeto de remitirles el complemento del informe técnico de reestructuración y Organización Administrativa, según copia certificada que corre en el folio 370 del expediente judicial.-

Octavo, sesión extraordinaria del día jueves 11 de diciembre de 2014, en la que se trató como orden del día, entre otros asuntos, el oficio número 085-2014, de fecha 20 de noviembre de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora, y se sancionó el contenido del acuerdo número 063-14, de esa fecha, en el que se ratificó el informe técnico aprobado en fecha 22 de octubre de 2014, se aprobó el anexo de estructura de cargos que complementa el informe técnico de reestructuración por cambio en la organización administrativa de ese órgano legislativo municipal, según consta de su copia certificada cursante en los folios 401 al 406 del expediente judicial.-

Noveno, acuerdo número 063-14, de fecha 11 de diciembre de 2014, en el que se ratificó el informe técnico aprobado en fecha 22 de octubre de 2014, se aprobó el anexo de estructura de cargos que complementa el informe técnico de reestructuración por cambio en la organización administrativa de ese órgano legislativo municipal, según consta de su copia certificada cursante en los folios 398 al 400 del expediente judicial.-

Décimo, acto administrativo recurrido contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, antes trascrito, cursante en los folios 12 y 13 del expediente judicial (así como en la copia certificada del expediente administrativo en los folios 54 y 55).-

Decimoprimero, oficios números 026-2015; 027-2015; 028-2015 y 029-2015, de fecha 9 de enero de 2015, suscritos por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos encargado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, dirigidos, respectivamente, a los directores de recursos humanos de las alcaldías (sic) de los municipios (sic) Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, Libertador del Distrito Capital, Chacao, y Sucre ambos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a fin de que informasen si existía un cargo de Secretario Ejecutivo I vacante, último cargo desempeñado por la hoy querellante.-

Decimosegundo, oficios: Nº 0085 de fecha 13 de enero de 2015, suscrito por la Directora encargada de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda; Nº 054-2015, de fecha 14 de enero de 2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda; Nº 0043 de fecha 15 de enero de 2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda; y Nº UC4D-0 (ilegible) de fecha 27 de enero de 2015, suscrito por la Directora encargada de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante los cuales informan que no hay disponibilidad del cargo de Secretario Ejecutivo I, ni de otro semejante, según se desprende de los folios 60 al 63 de la copia certificada del expediente administrativo.-

Decimotercero, oficio 0075-2015, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en el cual se le notificó que se procede a su retiro, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según se desprende del folio 64 del expediente judicial.-

Hechas las observaciones anteriores, este juzgador concluye que la decisión adoptada por la Cámara Municipal no fue la remoción de la funcionaria, sino la aprobación del informe técnico elaborado por la comisión reestructuradora, así como la adopción del nuevo esquema de estructura organizacional elaborado, que si bien es cierto en ellos se suprime el cargo que la querellante ostentaba, no se trata de un acto individual de efectos particulares en el que se decide la remoción de su cargo, toda vez que ese acto no guarda los requisitos de fondo y de forma para ser considerado como un acto de remoción, en el entendido que un acto de esa naturaleza, más aún en el marco de un procedimiento de reducción de personal, debe expresar con claridad y distinción que mediante ese propio acto se procede a remover al funcionario.-

Como puede observarse, aun cuando en los anexos complementarios del acuerdo, aprobados el día 11 de diciembre de 2014, se menciona a la funcionaria como saliente, en ese acto no se señala expresamente la remoción de los involucrados, por el contrario solo se adopta la decisión de aprobar la reducción de personal y la nueva estructura de cargos, y expresamente se autoriza expresamente al Presidente del Concejo Municipal ‘para aplicar dicha medida’ a aquellos funcionarios afectados. Por otra parte, sí se observa que el acto recurrido sí manifiesta expresamente que se procede a remover a la querellante.-

Significa entonces que el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, antes trascrito, se trata de un acto dictado en ejecución del acuerdo número 055-14, de fecha 22 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Municipal número 29.5-10/2014 de la misma fecha, y su complemento aprobado mediante acuerdo N° 063-14 de fecha-11 de diciembre de 2014, publicado en Gaceta Municipal N° 333-12/14 de la misma fecha. Y que la voluntad de la Administración Pública Municipal expresada en el mismo fue la remoción de Deyanira Josefina Navas García, en virtud de una reducción de personal por cambio en la organización administrativa, mediante el cual se aprobó la reestructuración y reorganización de ese Concejo Municipal.-

De acuerdo con los razonamientos que se ha venido realizando, este Juzgado Superior tratará al acto administrativo contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, como un acto administrativo individual de efectos particulares, de contenido funcionarial, mediante el cual se adoptó la decisión de remover a la querellante de su cargo. En el mismo orden argumentativo, se tratará al acto administrativo contenido en el oficio 0075-2015, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por el mismo funcionario, como el acto de retiro, y así se establece.-

Expuesto lo anterior, se observa que la litis ha quedado trabada respecto a la presunta configuración o no de la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto recurrido, falso supuesto de derecho por presunta aplicación errónea de normas que no atribuyen competencia al funcionario para dictar el acto impugnado, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido para la reducción de personal contemplado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y la protección del fuero sindical de los trabajadores cuando se discute convección colectiva.-

Sobre el vicio de incompetencia del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda para dictar el acto administrativo contenido en el oficio número identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, mediante el cual se procedió a remover a la querellante del cargo antes indicado, el Tribunal observa que el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: (…). De igual forma, el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

(…Omissis…)

De la misma manera, se observa que el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública establece:

(…Omissis…)

Las normas citadas tratan el elemento de fondo de los actos administrativos conocido como competencia administrativa, y acerca de su vicio correspondiente denominado incompetencia. (…).

(…Omissis…)

Sobre la base de las consideraciones anteriores, puede concluirse sin lugar a dudas que el primero de los vicios alegados por el recurrente afecta a la competencia de la autoridad que lo suscribe, y es causal de nulidad absoluta del acto que lo adoleciere. Por lo tanto corresponde la revisión de las normas invocadas por las partes a fin de resolver el punto. Se observa que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

(…Omissis…)

Los artículos 95, numeral 12, y 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contemplan:

(…Omissis…)

Cabe advertir que, respecto al artículo 95, numeral 12 eiusdem, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia número 7 de fecha 29 de enero de 2013, recaída en el expediente número 05-1315, caso: Jesús Caballero Ortiz, en su parte dispositiva estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Después de las consideraciones anteriores, puede afirmarse que dentro de las potestades conferidas a los presidentes de los concejos municipales en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no se encuentra la de administrar el personal a su cargo, sino que el artículo 95 se la atribuye al Concejo Municipal, vale decir a la Cámara. Ahora bien, resulta necesario traer a colación nuevamente el contenido del punto quinto del dispositivo del acuerdo número 022-14, del 14 de abril de 2014, que reza así:

(…Omissis…)

Según se ha citado, el Concejo Municipal, en primer lugar, acordó la reducción de personal propuesta, y se autorizó al Presidente de ese Órgano para ejecutar la medida. De modo que entiende este Tribunal que en ello operó uno de los supuestos de desviación temporal, o de transferencia de funciones sin cesión de la titularidad, conocido como la delegación administrativa.-

(…Omissis…)

En el caso de marras, lo ocurrido se trata de una delegación interorgánica por cuanto en el acuerdo número 022-14, del 14 de abril de 2014, en el ordinal quinto de su parte dispositiva se evidencia que el órgano superior, vale decir la Cámara como órgano colegiado, autoriza a su presidente a que aplique la medida de reducción de personal por cambio en la organización administrativa. Significa entonces que le está delegando la atribución contemplada en el numeral 12 del artículo 95 de la Ley del Poder Público Municipal, a uno de sus miembros con el que comparte un núcleo organizacional y con quien mantiene una relación de subordinación competencial.-

Al tratarse de una delegación de atribuciones que efectuó el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda como delegante y el Presidente de dicho Concejo como delegatario, consistente en el ejercicio de la autoridad en materia de administración de recursos humanos, específicamente remover funcionarios por la reducción de personal acordada, se concluye que dicho funcionario sí estaba habilitado para dictar el referido acto que finalmente es imputable al Concejo Municipal, por lo que se rechaza el vicio de incompetencia denunciado, y así se establece.-

Ahora bien, al no estar presente el vicio de incompetencia se rechaza también el vicio de falso supuesto de derecho alegado de manera subsidiaria, según el cual los apoderados de la querellante interpretan su configuración por cuanto las normas citadas, en las que el Presidente del Concejo Municipal sustenta su competencia, habían sido aplicadas de manera errónea, al no atribuirle a este la potestad para dictar el acto de remoción impugnado. Como se trata de un alegato subsidiario de un argumento principal (la incompetencia) al no existir el vicio de incompetencia, no cabe la aplicación errónea del derecho, por cuanto este funcionario sí estaba habilitado para adoptar la decisión impugnada, consecuencialmente fue correctamente aplicado el derecho en ese punto, y por tanto se desecha el vicio subsidiario de falso supuesto de derecho, y así se establece.-

Resuelto el particular anterior, el Juzgado Superior pasa a revisar el segundo de los vicios denunciados consistente en la prescindencia total y absoluta del procedimiento, en el caso concreto del establecido en los artículos 117 y 118 de la Ley de Carrera Administrativa. De modo que explícitamente el argumento expuesto señala la configuración de una vía de hecho por omitirse de manera grave el procedimiento establecido que sirva de sustento a la decisión adoptada.-

Así pues este Tribunal pasa a revisar si con la actuación de la parte demandada se configuró o no una vía de hecho, que de existir haría nulas todas las actuaciones realizadas, toda vez que el apoderado judicial de la parte demandante aduce que tal situación se realizó sin seguir el debido procedimiento administrativo, en lesión seria de los derechos de su representada. A tal efecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza:

(…Omissis…)

Vista la última norma citada, el legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, en el orden de las ideas anteriores, nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912, de fecha 5 de mayo de 2006, recaída en el expediente número 05-2291, caso: Belkys Lárez y otros vs. Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales, de la siguiente manera:

(…Omissis…)

Después de lo anterior expuesto, debe señalarse que la modalidad de vía de hecho denunciada de manera explícita por los apoderados de la querellante atiende a la prescindencia total y absoluta del procedimiento. Al respecto el Tribunal estima prudente advertir que dicha denuncia se dirige contra el procedimiento administrativo de reestructuración, por lo que de ser procedente haría nulo no solo los actos de remoción y de retiro de la funcionaria sino todo el procedimiento de reestructuración adoptado por el Cuerpo Edilicio y todos los actos dictados en ejecución de ese procedimiento.-

Ahora bien, este Juzgado advierte que de la revisión de las pretensiones contenidas en el escrito del recurso no se desprende que se haya solicitado la nulidad del procedimiento administrativo de reestructuración y reducción de personal por cambio en la organización administrativa, ni de los acuerdos números 022-14 y 063-14 de fechas 14 de abril de 2014 y 11 de diciembre de 2014 respectivamente, mediante los cuales se concreta la voluntad de la Administración Pública Municipal de reestructurar su forma organizativa y atención a ello aprobar la reducción de personal recomendada por la comisión de reestructuración.-

Por el contrario se desprende que la pretensión principal va dirigida contra el acto individual que procedió a la remoción de la funcionaria, vale decir el acto administrativo contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda. Es decir lo pretendido por la querellante no es la nulidad de la reestructuración sino su reincorporación al cargo que desempeñaba mediante la nulidad de su acto de remoción, y consecuencialmente el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir.-

En este propósito, el Tribunal también estima prudente advertir que no se pronunciará sobre la denuncia de la vía de hecho, en el sentido de revisar o no la nulidad del procedimiento de administrativo de reestructuración, y la reducción de personal adoptada por la Cámara, materializada en los acuerdos números 022-14 y 063-14 de fechas 14 de abril de 2014 y 11 de diciembre de 2014 respectivamente, por cuanto escapan del control jurisdiccional desarrollado en este proceso al no haberse solicitado su nulidad. Por lo tanto el Tribunal asevera expresamente que dicho procedimiento administrativo de reestructuración queda intangible en este proceso, y los efectos de dicho procedimiento y sus actos se mantienen en cuanto sean jurídicamente aplicables, y así se establece.-

No obstante a ello, se puede revisar dicho argumento solo en lo atinente a la solicitud de nulidad del acto en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014. En este orden y dirección, a fin de verificar si se materializó la vía de hecho por total y absoluta prescindencia del procedimiento establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se observa que tales normas contemplan lo siguiente:

(…Omissis…)

En las normas trascritas, se observa el procedimiento que debe cumplirse cuando la Administración, según los principios de mérito y oportunidad, estime conveniente adoptar una reducción de personal para su mejor desenvolvimiento, y en aras de desarrollar de manera más eficaz y eficiente su actividad encomendada. De modo que tal procedimiento podría entenderse como una limitación a la discrecionalidad a fin de evitar excesos, en primer lugar, garantizar la estabilidad funcionarial y los derechos subjetivos de las personas naturales que pudieren ser afectadas, así como la prestación del servicio a la comunidad en general, y actuar con orden en la ejecución de ese procedimiento.-

De las documentales narradas que constan en el expediente judicial, se desprende que tales formalidades fueron cumplidas por el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, de modo que el procedimiento en lo que respecta a la funcionaria Deyanira J. Navas García fue desarrollado ajustado a las normas sublegales antes trascritas y en apego al artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no hubo prescindencia del procedimiento, y en consecuencia no se verifica la vía de hecho denunciada. Por lo tanto se rechaza el vicio alegado, y así se establece.-

Por último, resta abordar la procedencia de la protección del fuero sindical que de los trabajadores cuando discuten una convección colectiva de trabajo y su configuración o no en el caso concreto, sobre lo cual resulta a criterio de este Órgano de Administración de Justicia desarrollar las siguientes consideraciones:

Denuncia la parte querellante que la remoción de la funcionaria fue adoptada mientras está en pleno desarrollo la negociación de una convención colectiva de trabajo entre el Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Miranda y la representación de ese Municipio.-

Señala que conforme al artículo 419, numeral 9, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los trabajadores gozan de fuero sindical durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir del día y hora en que sea presentado ante la Inspectoría del Trabajo hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje, por lo que habiendo sido removida la funcionaria en ese contexto, ese acto está viciado de nulidad por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido.-

Por su parte la representación del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda afirma que los funcionarios cuentan con un régimen de protección denominado estabilidad, que es mucho más garantista que la inamovilidad laboral. Solo es necesario seguirse el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para remover o destituir a un funcionario.

El inspector del trabajo, según alega, solo puede levantar el fuero por las razones que establece la ley, en el caso planteado no se trata de una medida disciplinaria sino administrativa. El Inspector del Trabajo carece de competencia para calificar faltas cuando se trata de una medida administrativa. Por lo que no se materializa la prescindencia total y absoluta del procedimiento denunciada por ese particular.-

De manera preliminar, en ejercicio del poder de control universal y subjetivo que tiene el juez contencioso administrativo, conforme al artículo 259 del Texto Constitucional, así como el principio general iura novit curia, el juez conoce el derecho, el Tribunal entiende que esa denuncia no va dirigida a la prescindencia total o absoluta del procedimiento, abordada en el punto anterior, sino que apunta a otra causal de nulidad de los actos administrativos (cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución) que debe ser revisada en esos términos, entendiendo que lo denunciado no se refiere a la falta de aplicación de un procedimiento previsto, sino al impedimento legal de ejecutar un acto administrativo.-

(…Omissis…)

De acuerdo con los razonamientos que se ha venido realizando, el Tribunal pasa a revisar si el acto de remoción contenido en el oficio número identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, tantas veces señalado, es de ilegal ejecución o si la Administración Pública Municipal no estaba impedida por ninguna norma o algún hecho material, y en ese sentido el acto es perfectamente válido y posible. Para ello resulta necesario pasar a revisar el contenido del artículo 419, numeral 9, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

En la norma citada, se establece que los trabajadores durante la tramitación y la negociación de la convención colectiva gozan de fuero sindical. Ante la situación planteada resulta conveniente destacar el contenido del artículo 144 de la Constitución que señala:

(…Omissis…)

En ese mismo sentido, el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece:

(…Omissis…)

De la lectura de ambas normas, es pertinente resaltar para la resolución del caso concreto que ambos actos normativos señalan que lo referente a la negociación y convención colectivas, se rigen por las disposiciones contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. De modo que resulta pertinente indagar si es posible aplicar los procedimientos relativos al fuero sindical a los funcionarios públicos. En este propósito, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional señaló en su sentencia número 555 del día 28 de marzo de 2007, recaída en el expediente número 06-1642, caso: Adón de Jesús Díaz González, lo siguiente:

(…Omissis…)

De modo que el Máximo Tribunal ha entendido que se debe aplicar el procedimiento de ‘desafuero’, por lo que explícitamente reconoce que los funcionarios públicos sí pueden gozar de fuero sindical. El fuero sindical está definido en el artículo 418 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras:

(…Omissis…)

Ahora bien, dicha interpretación fue realizada por el Alto Tribunal al analizar un caso de destitución de un funcionario público docente con fuero sindical. No escapa a la vista del Tribunal que el presente caso se trata de una situación distinta por tratarse de una remoción y retiro, que en principio no resulta equiparable totalmente con el despido, pues difieren en su causa, por lo que resulta pertinente analizar con mayor profundidad la situación.-

Se ha señalado que la remoción y el retiro por reducción de personal no son asimilables a la destitución. Las primeras surgen como consecuencia de situaciones administrativas, establecidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en las que no se valora la conducta del funcionario; mientras que la segunda, por causas disciplinarias en las que la Administración valoró el actuar del funcionario encuadrable en una causal de destitución previamente contemplada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o en las leyes especiales como por ejemplo la de los cuerpos de policía entre otras.-

(…Omissis…)

Con referencia a lo anterior, a criterio de este Juzgado Superior debe entenderse que, cuando las leyes (la que regula la materia funcionarial y la que rige las relaciones ordinarias de trabajo) remiten a esta última en materia de negociación colectiva y tramitación de la convención colectiva de trabajo, debe observarse que el artículo 419, numeral 9, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, antes citado, señala que los trabajadores gozan de fuero sindical durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo, en el tiempo que ahí se señala, y por tanto ese fuero sindical definido en el artículo 418 eiusdem según el cual no se puede despedir, trasladar o desmejorar, debe ser interpretado de manera extensiva.-

Así pues, cuando el legislador ordena que ‘los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo’, a lo que se refiere es a no interrumpir, perturbar, o modificar las condiciones en que se lleva la relación de trabajo. El primer supuesto que señala es la prohibición de despedir, vale decir que en primer lugar le preocupa que no haya cese de la relación de trabajo.-

El cese de la relación de trabajo no puede solamente ser entendido como una prohibición de despedir (incluso, si se quiere, de destituir sin antes practicar los procedimientos administrativos a que se refiere la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional número 555 del día 28 de marzo de 2007), sino que debe extenderse a remover y retirar por reducción de personal en cualquiera de las causas contempladas en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ello implica dar por concluida la relación de empleo público.-

Aún cuando la remoción y el retiro se justifiquen en ese motivo, El (sic) Legislador quiere evitar que se culmine la relación de trabajo, más allá de las formas en como esta se produzca, pues norma al final del párrafo señala de manera tajante: ‘independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora’ y despido entendido como el cese de la relación de empleo y no tanto como la institución propiamente dicha.-

Esta interpretación cobra más fuerza cuando se observa que el Estado Venezolano constituido como un estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que protege de manera especial al trabajo como un hecho social (artículo 89 eiusdem), que la negociación y los demás derechos colectivos del trabajo son reconocidos como derechos fundamentales (artículos 95; 96 y 97 eiusdem) que deben ser protegidos en todo momento por el Estado, más aún cuando esos derechos colectivos de los trabajadores son reconocidos como derechos humanos por tratados internacionales tales como Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 4; 20; y 23,4;), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos y Sociales (artículo 8), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7 literal c), entre otros.-

Ello así, al incluir el legislador el contenido del numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que realmente hace es velar por el derecho fundamental, y humano, a la tramitación y negociación de las convenciones colectivas, pues de permitirse que culminen las relaciones de trabajo por el motivo que fuere, ello podría ser empleado por los patronos como un medio de perturbación de las negociaciones que se desarrollen, y de ejercer presión en los trabajadores.-

Este Juzgador considera que las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales están obligadas por la norma contenida en el artículo 419 numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por tanto deben respetar ese fuero establecido en el artículo 419 durante la tramitación y negociación de las convenciones colectivas de trabajo, no solo en los casos de destitución como lo señaló la sentencia número 555 del día 28 de marzo de 2007 antes citada, sino también en los casos de remoción y retiro por reducción de personal.-

Esto no significa que las administraciones públicas tengan una limitación en su potestad de proceder a modificar su organización, en el entendido que haya una prohibición de emprender un procedimiento en el que se organice la estructura. Esa es una potestad que se mantiene insoslayable, pues no solo atiende a los principios de mérito y oportunidad, pues más aún con ello lo que se busca es el mejor desempeño de la función administrativa, lo que repercutirá definitivamente en el bien común y en el interés general, que priva sobre el interés particular, pero nunca sobre los derechos fundamentales de los administrados.-

Al existir la prohibición de sobreponer el interés general por encima de los derechos humanos o los derechos fundamentales, es que se puede entender que debe efectuarse una ponderación en este tipo de casos. Así pues, las administraciones públicas pueden realizar el procedimiento de reestructuración y reorganización en el momento que estimen conveniente, en virtud de ese interés público. Pero, al no poder sobreponer ese interés general a los derechos fundamentales, están impedidas a dictar actos de ejecución o poner en marcha esa reestructuración, removiendo y retirando funcionarios, durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo.-

El impedimento de ejecutar la reducción de personal y la reestructuración organizacional, dictando actos de remoción y retiro de los funcionarios afectados, se encuentra entonces en los artículos 418 y 419 numeral 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual sin lugar a dudas tales actos de ejecución de la medida administrativa, a saber la remoción y el retiro, serían actos de imposible o ilegal ejecución, lo cual configuraría su nulidad conforme al artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

Aparte de lo anterior, se debe tomar en cuenta que si bien la reducción de personal por cambio en la organización administrativa se realiza en aras del interés público, si esta se ejecuta (remover y retirar a los funcionarios) durante una tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo, esos actos afectaría el curso de las negociaciones, con lo que se vería seriamente vulnerado el derecho fundamental y derecho humano a la negociación colectiva, y siendo que, por disposición expresa del artículo 25 del Texto Constitucional, la Administración no puede vulnerar los derechos fundamentales y tales actos de remoción y retiro serían absolutamente nulos.-

Hay que hacer la salvedad que una vez haya concluido la tramitación y negociación de la convención colectiva de trabajo (entendida esta como la situación impeditiva de la ejecución) en esa oportunidad la Administración cual podrá ejecutar válidamente la nueva estructura organizacional que a bien tenga implementar y la aplicación de la reducción de personal, mediante la remoción y el retiro (previas gestiones reubicatorias por mandato expreso del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de los funcionarios que se encuentren afectados, toda vez que en ese momento cesa la situación que impide la ejecución de tales actos. O bien solicitar al inspector del trabajo el desafuero mientras se mantenga dicha situación conforme a la sentencia número 555 del día 28 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.-

En lo que respecta a si el inspector del trabajo tiene o no competencia para calificar el fuero, decidiendo si es procedente o no la remoción o el retiro, resulta obvio que dicho funcionario no tiene competencia alguna para determinar si las razones por las cuales la administración ha emprendido el procedimiento de reorganización o reestructuración, pero si puede levantar dicho fuero, conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia anteriormente indicada.-

Precisando de una vez, se observa que la parte querellante denuncia que se procedió a su remoción durante la tramitación y negociación de una convención colectiva que le afectaba. A fin de probar esa afirmación de hecho, fue promovida prueba de informes al Inspector Jefe del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. En ese sentido, fue recibido en este Tribunal el día 10 de julio de 2007, oficio número 0393-15, de fecha 25 junio de 2015, suscrito por el referido funcionario del Trabajo en el que informa lo siguiente:

(…)

1.) Si en el Expediente N° 027-2013-04-00032 PCCT, cursa Proyecto de Convención Colectiva, introducida por el SINDICATO UNIDO DE EMPLEADOS PUBLICOS (sic) AL SERVICIO DE LA ‘ALCALDIA (sic), MUNICIPIO, INSTITUTOS AUTONOMOS, SIMILARES Y CONEXOS DEL MUNICIPIO SUCRE DE LA ALCALDIA (sic) BOLIVARIANO DE MIRANDA’. Se informa que sí, por esta Inspectoría del Trabajo Miranda Este por la Sala de Derechos Colectivos cursa un expediente signado con el Nº 027-2013-04-00032 correspondiente al Sindicato antes identificado contentivo de la discusión del Proyecto de Convención Colectiva presentado por el mencionado Sindicato para ser discutido con la Entidad de Trabajo Municipio Autonomo (sic) Sucre del Estado (sic) Miranda (Alcaldía, Concejo Municipal y Demás [sic] Órganos [sic] Municipales [sic]. (…).

De dicha comunicación queda probado el hecho según el cual se está en pleno desarrollo la tramitación de una convención colectiva de trabajo, de modo que la querellante se encuentra en el supuesto de fuero sindical contemplado en el artículo 419 numeral 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.-

Por lo tanto, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, si bien es cierto que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda tiene plena libertad de proceder a organizar su reorganización y reestructuración, teniendo como norte el mejor desempeño de sus funciones, sobreponiendo el interés público y bien común; no es menos cierto que el acto, que acuerda adoptar la nueva estructura organizativa y la reducción de personal propuesta por la comisión reestructuradora, no puede ser ejecutado mientras se desarrolla la tramitación y negociación de la convención colectiva de trabajo. Vale decir no podrá remover ni retirar a los funcionarios que pudieran verse afectados por esa medida, en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la negociación colectiva, pudiendo proceder a la ejecución de esa nueva forma organizacional una vez haya concluido la tramitación y negociación de la convención colectiva.-

Por las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que el acto administrativo contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014, de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante el cual se procedió a la remoción de Deyanira Josefina Navas García del cargo de Secretario Ejecutivo I, resulta ilegal ejecución, al estar prohibido el cese de la relación de trabajo por el artículo 419 numeral 9, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y por violentar el derecho humano a la negociación colectiva, por lo que resulta forzoso declarar su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.-

Como consecuencia de lo anterior se declara la nulidad de los actos contenidos en los oficios números 026-2015; 027-2015; 028-2015 y 029-2015, de fecha 9 de enero de 2015, suscritos por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos encargado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, dirigidos, respectivamente, a los directores de recursos humanos de las alcaldías de los municipios Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, Libertador del Distrito Capital, Chacao, y Sucre ambos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a fin de que informasen si existía un cargo de Secretario Ejecutivo I vacante, último cargo desempeñado por la hoy querellante, realizados a dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias ordenadas en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.-

Y por último se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 0075-2015, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en el cual se le notificó que se procede al retiro de la funcionaria Deyanira Josefina Navas García, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.-

Asimismo, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretario Ejecutivo I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración con el correspondiente pago de los sueldos, y todos los beneficios socioeconómicos correspondientes, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación, y por lo tanto se ordena la realización experticia complementaria del fallo, a los efectos de obtener con certeza el monto definitivo a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

En relación a la solicitud de indexación, o corrección monetaria de las cantidades reclamadas por los apoderados de la querellante, se acuerda lo solicitado en virtud del criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia número 391, de fecha 14 de mayo de 2014, recaída en el expediente número 14-0218, caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga, y en consecuencia ordena al MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por órgano de su Concejo Municipal, a que pague a Deyanira Josefina Navas García, la indexación solicitada desde el 10 de febrero de 2015, fecha de la admisión del recurso, hasta la fecha de su efectivo pago, sobre las cantidades definitivas que determine la experticia ordenada en el párrafo anterior”. (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original. Corchetes de esta Corte).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de marzo de 2016, la Abogada Wirlene López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el recurso de apelación indicando su inconformidad con la decisión recurrida, a la cual le atribuyó los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, violación de la uniformidad de la jurisprudencia, ultrapetita y vicio de indeterminación de la sentencia.
Con respecto al vicio de falso supuesto, señaló que el Juez de Instancia habría errado en determinar que el acto de retiro era de imposible o ilegal ejecución por disposición del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (2012), cuando a su decir, el verdadero sentido y alcance de la precitada normativa, era la de garantizar la inamovilidad de los trabajadores amparados con fuero sindical frente a las relaciones de trabajo, no frente a una relación estatutaria como la que se vislumbraba en el presente caso, cuyo régimen se rige por lo previsto en el artículo 144 Constitucional, Ley del Estatuto de la Función Pública y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Añadió, que el error de hecho se configuró cuando el Juez de Instancia, determinó que en el caso de marras existía una relación de trabajo y que al encontrarse en discusión la contratación colectiva, existía una prohibición legal para dar por culminado esa relación de trabajo.
Argumentó, que las normas estatutarias contemplan la posibilidad de retirar a los funcionarios en caso de cambios en la organización administrativa, previo cumplimiento del procedimiento establecido, el cual a su decir, se habría satisfecho cabalmente, quedando afectada la hoy querellante pues el organismo habría individualizado su cargo como uno de los que sería eliminado de la nueva plantilla, justificándose el por qué de esto y no existiendo otro cargo en el que se le pudiere reubicar.
Expresó, que el Juzgado A quo atribuyó consecuencias legales no establecidas en la Ley laboral, toda vez que aún considerándose que la discusión de la convención colectiva impedía la ejecución de los actos impugnados, el A quo debió ordenar en todo caso, la calificación del Inspector del Trabajo o en su defecto, considerar que la eficacia estaría condicionada a la culminación del referido proceso de discusión.
Adujo, que la remoción y el retiro de la querellante no constituyó una medida disciplinaria, por lo que en modo alguno le aplicaba el fuero establecido por el Juzgado de Instancia, por ende, tampoco lo previsto en el artículo 419 eiusdem, siendo improcedente solicitar al Inspector del Trabajo la calificación del despido.
En cuanto a la violación del principio de la uniformidad de la jurisprudencia, por cuanto el Juez de Instancia habría infringido los criterios que se han establecido en situaciones análogas, donde se excluye el fuero sindical de la potestad de reorganización administrativa.
En cuanto al vicio de ultrapetita, refirió que el Juez de Instancia declaró la nulidad de los actos impugnados, además de otras actuaciones que no habían sido cuestionadas, con fundamento en hechos que no fueron alegados por la parte querellante como lo era el proceso de negociación colectiva que se encontraba en curso.
Denunció que lo anterior, habría generado indefensión en la parte querellada pues no se pudo defender de la supuesta imposibilidad material de ejecutar el acto de remoción.
En referencia al vicio de indeterminación de la decisión apelada, arguyó que la sentencia apelada condenó el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, sin distinguir cuáles eran estos conceptos.
Explanó, que en el supuesto dado que la querella funcionarial sea declarada con lugar, se acuerden los pagos que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Por último, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y por consiguiente se revoque el fallo apelado, declarándose sin lugar el fondo de la controversia.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión de fecha 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el oficio PRE-0145-2014 fechado 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se acordó la remoción de la querellante del cargo que detentaba como Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Dirección General de Administración de ese Concejo Municipal.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 21 de septiembre de 2015.
Contra la referida decisión, la Representación Judicial de la parte querellada ejerció el recurso de apelación, alegando su inconformidad por la existencia de los vicios de falsos supuesto de hecho y de derecho, así como violación de la uniformidad de la jurisprudencia, ultrapetita y vicio de indeterminación.
Antes que esta Corte se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido, considera que por razones de practicidad y conveniencia y luego de haber vislumbrado un aspecto de orden público, procederá a resolverlo con carácter preferente en los términos siguientes:
De la revisión efectuada al escrito libelar, se advierte que la parte querellante dentro del cúmulo de sus pretensiones persiguió la nulidad absoluta del acto contenido en el oficio PRE-0145-2014 del 12 de diciembre de 2014, su reincorporación al cargo que detentaba como Secretaria Ejecutiva I o a uno de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, el pago de los tickets o cupones de alimentación, el pago de los aguinaldos y la indexación o corrección monetaria.
No obstante, del contenido del fallo apelado no se constató que el Iudex A quo emitiere pronunciamiento sobre el beneficio de alimentación que fuere pretendido en el escrito libelar como parte integrante de los pagos exigidos a título de indemnización.
En razón de lo anterior, es preciso señalar que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
En efecto, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento, deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Ergo, el vicio de incongruencia se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.
En el presente caso, el Juzgado A quo omitió el debido pronunciamiento sobre el particular cuarto contenido en el petitorio del escrito libelar, referido a los cupones de alimentación reclamados desde la fecha en que se produjo la ruptura de la relación de empleo público hasta la efectiva reincorporación en el cargo, quedando determinado así, la existencia del vicio de incongruencia negativa por infracción a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que por sí sólo hace nulo el fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 eiusdem, razón por la cual esta Instancia Judicial se encuentra forzada en ANULAR el fallo apelado y declarar INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás alegatos sostenidos en el recurso de apelación. Así se decide.
Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual realiza en los términos siguientes:
Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellante ocurrió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad de interponer recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda; persiguiendo las pretensiones siguientes: (i) nulidad absoluta del acto contenido en el oficio PRE-0145-2014 del 12 de diciembre de 2014, (ii) reincorporación al cargo que detentaba como Secretaria Ejecutiva I o a uno de igual o superior jerarquía, (iii) el pago de los sueldos dejados de percibir, (iv) el pago de los tickets o cupones de alimentación, (v) el pago de los aguinaldos y (vi) la indexación o corrección monetaria.
La Representación Judicial de la parte querellante, fundamentó la querella funcionarial en la supuesta existencia del vicio de incompetencia de quien suscribió el acto de remoción; prescindencia del procedimiento legalmente establecido, con base en el incumplimiento de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el incumplimiento del procedimiento de calificación de faltas previsto en el numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores.

- De la incompetencia
A decir de los Apoderados Judiciales de la parte querellante, el acto de remoción se encuentra viciado de incompetencia por estar suscrito por el Presidente y no por los integrantes del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, además de la falta de precisión en que se incurrió por no indicarse en cuál numeral de la norma invocada, subsumía la facultad para remover.
Al respecto, debe indicarse que la competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) improrrogable o indelegable: lo que quiere decir, que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Ese carácter deviene de lo previsto en el artículo 26 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 26. Toda competencia atribuida a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, limites y procedimientos establecidos; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.

Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente, o usurpada por quien carece de autoridad pública, es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes. Quienes dicten dichos actos, serán responsables conforme a la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, dado que la competencia por Ley exige la obligatoriedad de su cumplimiento, bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos y, siendo irrenunciable, indelegable, improrrogable, por erigirse como una institución de orden público; no puede ser relajada libremente por convención alguna, salvo en los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos, dentro de los que se puede mencionar en primer lugar los mecanismos legítimos de transferencia de las competencias y, por último, los supuestos de desviación temporal o de transferencia de funciones sin cesión de la titularidad.
Por tanto, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.
En otras palabras, para que pueda hablarse de incompetencia la autoridad administrativa debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
En este orden, se han distinguido básicamente tres tipos de irregularidad para que pueda hablarse de incompetencia: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto; la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio; finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia que el acto de remoción impugnado, se encuentra suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en los términos siguientes:
“En ejercicio de las atribuciones, que me confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículos 5, y el artículo 95, en el numeral 12 Ley Orgánica del Poder Público Municipal, me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle, que de acuerdo al Proceso de Reestructuración y Reorganización Administrativa, del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ordenado mediante el Acuerdo N° 055-14 de fecha 22 de octubre del 2014, publicado en Gaceta Municipal N° 29.5-10/2014 de la misma fecha y según complemento aprobado mediante Acuerdo N° 063-14 de fecha-11 de diciembre del 2014 publicado en Gaceta Municipal N° 333-12/14 de la misma fecha, se procede a su remoción del cargo de Secretario Ejecutivo I, adscrita a la Dirección General de Administración del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: (..:)”. (Negrillas de esta Corte).

En ese sentido, el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra. (Negrillas de esta Corte)”.
Por su parte, el numeral 12 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla entre los deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
“12.- Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”. (Negrillas de esta Corte).

Es importante acotar, que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 7 del 29 de enero de 2013, caso: Jesús Caballero Ortiz, anuló parcialmente la norma in commento quedando redactada así:

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal. (…)”.
De la precitada normativa, se desprende que la facultad expresa para administrar el personal del Concejo Municipal, corresponde al Órgano Colegiado, vale decir a la Cámara. No obstante, antes de poder arribar a la conclusión de que en el presente caso, se habría incurrido en el vicio de incompetencia es menester recalcar que su existencia debe ser manifiesta, pues de lo contrario, no pudiera declararse.
En ese sentido, se vislumbra que la Administración Pública llevó a cabo un proceso de reducción de personal por cambios en la organización administrativa y, que su voluntad se vio materializada en los acuerdos números 022-14, 055-14 y 063-14 fechados 14 de abril, 22 de octubre y 11 de diciembre de 2014, respectivamente. (Folios 53-56, 354-358, 395-397, respectivamente).
Examinado como ha sido el punto quinto del dispositivo contenido en el Acuerdo Nº 022-14 del 14 de abril de 2014, reza lo siguiente:
“QUINTO: Aprobar la reducción de personal, debido a cambios en la organización administrativa de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en consecuencia, se aprueba la medida de reducción de personal propuesta y se autoriza plenamente al Presidente de la Cámara, para aplicar dicha medida de reducción de personal, aquellos funcionarios afectados”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende con meridiana claridad que el Concejo Municipal, acordó la reducción de personal propuesta, y autorizó al Presidente de ese Órgano para ejecutar la medida.
Esta autorización constituye una delegación de funciones, materializada en la oportunidad en que la Cámara como órgano colegiado encomendó en su Presidente, la atribución contemplada en el numeral 12 del artículo 95 de la Ley del Poder Público Municipal, en razón de lo cual, debe concluirse que el Presidente del Concejo Municipal querellado, sí tenía competencia para remover a la hoy querellante, debiendo desestimarse el vicio delatado. Así se declara.
- De la prescindencia de procedimiento
Se observa que, la Representación Judicial de la parte actora denunció que el acto impugnado igualmente se encuentra viciado de nulidad absoluta por violación del procedimiento legalmente establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como en el numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
(a) Del procedimiento para la reducción de personal
Existen cuatro (4) causales para proceder a la reducción de personal, las cuales se encuentran expresamente determinadas en el numeral 2 del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios y cambios en la organización administrativa. Así lo reza la disposición en comento al disponer:
“Artículo 53.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…Omissis…)

2.- Por reducción de personal, aprobada en Consejo de Ministros, debida a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios, o cambios en la organización administrativa…” (Negrillas de esta Corte).
Pues bien, es el caso, que una vez la Administración Pública determina cuál será la causal específica por la que ha de proceder a la reducción de personal (limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa), corresponderá pautar el procedimiento administrativo pertinente que haga efectiva la medida en cuestión.
En principio, toda solicitud de reducción de personal debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a saber, la presentación de un informe que justifique la medida y la opinión que realice la oficina competente, salvo que la causal no lo exija. Así lo estatuye la referida disposición al señalar expresamente lo siguiente:
“Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija” (Negrillas de esta Corte).
Aunado a lo anterior, el Legislador estableció un requisito adicional y es aquel referido en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que concierne al resumen que debe efectuar la Administración sobre el expediente del funcionario afectado por la medida. En efecto, la referida disposición señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En el presente caso, consta que los integrantes del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en sesión extraordinaria de fecha 24 de abril de 2014, acordaron declarar a ese Órgano Municipal en proceso de reestructuración por cambio en la organización administrativa (folios 57 al 64 del expediente judicial).
Asimismo, se advirtió que lo anterior fue recogido en el Acuerdo Nº 022-14 de fecha 24 de abril de 2014, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, cuyo contenido regula el tiempo de duración del proceso de reorganización, la designación de la comisión encargada y sus potestades (folios 53 y 56 del expediente judicial).
Igualmente, consta en el oficio Nº 083-14, de fecha 22 de agosto de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora, dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, con el objeto de remitirles el informe técnico que señaló el proyecto de reestructuración y reorganización del Órgano Municipal (folio 65 del expediente judicial).
En el mismo orden, riela inserto el informe técnico de reorganización y reestructuración por cambio en la organización administrativa del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (folios 66 al 354 del expediente judicial).
De igual modo, consta la sesión extraordinaria celebrada el 22 de octubre de 2014, en la cual se trató como primer punto del orden del día, el oficio Nº 083-14 de fecha 22 de agosto de 2014, su sometimiento a consideración y aprobación por parte de los Concejales. El proyecto de acuerdo fue aprobado por la mayoría y publicado en la respectiva Gaceta (folios 360 al 369 del expediente judicial).
Consta asimismo, el oficio Nº 085-2014 de fecha 20 de noviembre de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora, dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal, con el objeto de remitirles el complemento del informe técnico de reestructuración y organización administrativa (folio 370 del expediente judicial).
Siguiendo esa correlación, se advirtió la sesión extraordinaria del 11 de diciembre de 2014, en la que se trató como orden del día, entre otros asuntos, el oficio número 085-2014 de fecha 20 de noviembre de 2014, suscrito por los miembros de la comisión reestructuradora. Se sancionó el contenido del acuerdo número 063-14, de esa fecha, en el que se ratificó el informe técnico aprobado en fecha 22 de octubre de 2014 y, se aprobó el anexo de estructura de cargos que complementa el informe técnico de reestructuración por cambio en la organización administrativa de ese órgano legislativo municipal (folios 401 al 406 del expediente judicial).
Ordenadamente, se constató el Acuerdo Nº 063-14 de fecha 11 de diciembre de 2014, que ratificó el informe técnico aprobado en fecha 22 de octubre de 2014 (folios 398 al 400 del expediente judicial).
Por otra parte, cursa inserto el acto administrativo recurrido contenido en el oficio identificado con el alfanumérico PRE 0145-2014 de fecha 12 de diciembre de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda (folios 12 y 13 del expediente judicial, así como en la copia certificada del expediente administrativo en los folios 54 y 55).
De las actuaciones anteriores, se infirió con meridiana claridad, que el órgano querellado antes de resolver acordar la remoción de la hoy querellante, se ciñó cabalmente al procedimiento administrativo establecido en la Ley para llevar a cabo válidamente el proceso de reorganización administrativa, debiendo concluirse que la Administración actuó apegada a derecho y el acto de remoción impugnado, no se encuentra subsumido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a revisar el procedimiento establecido legalmente para llevar a cabo las gestiones reubicatoria, referido en el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, cuyo cuerpo regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación.
Así, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.

Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna (Art. 86) como externamente (Art.87).
En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, también puede colegirse que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción (salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración) y fuera de esa institución (organismos adyacentes), precisamente para garantizarle al funcionario que efectivamente se agotaron todas las medidas tendentes a lograr su reubicación.
De modo tal, que tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatoria, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo precedentemente expuesto y en el caso sub examine, rielan inserto en autos, los oficios números 026-2015; 027-2015; 028-2015 y 029-2015, de fecha 9 de enero de 2015, suscritos por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos encargado del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dirigidos a los Directores de Recursos Humanos de las Alcaldías de los Municipios Baruta, Libertador del Distrito Capital, Chacao y Sucre todos del estado Bolivariano de Miranda, cuyo contenido pretenden agotar las gestiones reubicatoria a favor de la houy querellante. No obstante, las respuestas recibidas en los oficios Nros. 0085, 054-2015, 0043, UC4D-0 fechados 13, 14, 27 de enero de 2015, respectivamente, informan la no disponibilidad de cargos vacantes en esos organismos (folios 60 al 63 de la copia certificada del expediente administrativo).
Asimismo, riela el oficio 0075-2015 de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en el cual notificó a la querellante de su retiro, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (folio 64 del expediente judicial).
Con fundamento en lo precedente, se colige que la decisión adoptada por el organismo querellado de retirar finalmente a la querellante, obedeció a la infructuosidad de las gestiones reubicatoria, las cuales se ciñeron al procedimiento administrativo ut supra analizado, por ende, concluye esta Corte que el acto de retiro se encuentra a derecho, resultando infundado la violación de procedimiento alguno. Así se declara.
(b) Del procedimiento para el desafuero
Se observa que dentro de la denuncia sostenida por la Representación Judicial de la parte actora, relacionada con el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido, se encuentra la falta en que habría incurrido la Administración en no proceder al desafuero previsto en el numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, dado que las actuaciones impugnadas fueron adoptadas mientras estaba en desarrollo la negociación de una convención colectiva de trabajo entre el Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda y la representación de ese Municipio querellado.
Sobre tal particularidad, es menester hacer mención al contenido del artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en su artículo primero, de tal manera que, dicha normativa dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal; materias que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.
De modo que, resulta necesario aclarar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en los temas relacionados con las discusiones colectivas, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
Ello así, resulta menester para este Órgano Jurisdiccional, indicar respecto a la falta de un marco jurídico en el ámbito funcionarial, que rija la relación de empleo público, cuando estamos en presencia de las negociaciones colectivas, que dicha materia se encuentra regulada a partir del artículo 431 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por expresa disposición del primer aparte del artículo 6 eiusdem, cuyo tenor es el siguiente “…Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley…”.
Partiendo de lo anterior, el numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadoras, reza lo siguiente:
“Artículo 419. Gozarán de fuero sindical:
(...)
9. Los trabajadores y las trabajadoras durante la tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo o de un pliego de peticiones a partir del día y hora en que sea presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, hasta el término de su negociación o sometimiento a arbitraje. La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.
De la disposición en cuestión, se desprende el reconocimiento de un fuero sindical del cual gozan todos aquellos trabajadores durante la discusión de la convención colectiva; protección que sólo puede enervarse a través de un procedimiento establecido íntegramente en la misma Ley (artículo 422).
Sobre este procedimiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido celosa en establecer imperativamente la protección en comento, en los términos siguientes:
“Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

(…Omissis…)

Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide”. (Sala Constitucional, sentencia Nº 555, de fecha 28 de marzo de 2007, caso: Adón De Jesús Díaz González)
En resumen y acoplado con lo anterior, debe concebirse el fuero sindical como un instituto técnico jurídico consagrado por Ley en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical.
De modo que, el Máximo Tribunal ha entendido que se debe aplicar el procedimiento de “desafuero”, reconociendo así que los funcionarios sí pueden gozar de fuero sindical. El fuero sindical está definido en el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en los términos siguientes:
“Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.

La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”. (Negrillas de esta Corte).

El principalísimo efecto del fuero sindical es el derecho a la inamovilidad, tanto en el puesto como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el Legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado el patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente (Vid., sentencia N° 1.076 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Javier Adolfo vs. Inspectoría del Trabajo del estado Apure, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
No pasa inadvertido, que el presente caso no versa sobre un acto administrativo de destitución, sino sobre una remoción y retiro, que en principio, no resulta equiparable totalmente con el despido, traslado o desmejora al que alude la Ley Laboral.
En efecto, se ha señalado que la remoción y el retiro por reducción de personal no son asimilables a la destitución, por cuanto las primeras surgen como consecuencia de situaciones administrativas, establecidas en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en las que no se valora la conducta del funcionario; mientras que la segunda, por causas disciplinarias en las que la Administración valoró el actuar del funcionario encuadrable en una causal de destitución previamente contemplada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o en las leyes especiales como por ejemplo la de los cuerpos de policía entre otras.
Por su parte, el despido es definido como la manifestación de voluntad unilateral del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores (ver artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores), pudiendo ser este justificado o injustificado, dependiendo de si el trabajador ha incurrido o no en una causal prevista en esa Ley. De modo que lo determinante de la justificación o no del despido, a la luz de la Legislación Laboral ordinaria, es la subsunción de la conducta del trabajador en una causal de despido contemplada en el artículo 79 eiusdem.
Se observa que las causales de destitución contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como las de despido justificado contempladas en el artículo 79 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ambas atienden a la conducta ya sea del trabajador o del funcionario, razón por la cual se puede señalar que sí son figuras compatibles.
Pero esto difiere de la remoción y el retiro por reducción de personal en cuanto al motivo, porque en estos supuestos, no se atiende a la conducta sino a una situación de orden administrativo que no solo justifica la decisión de remover y retirar, sino que la hace necesaria, siempre entendiendo que las administraciones públicas, nacionales, estadales y municipales, en esos casos actúan a fin de velar por el interés público, y en aras de desarrollar de mejor manera la función que le ha sido encomendada, y tan solo procede en los casos previsto en el artículo 78, numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante, sea retiro, destitución o despido, todas conllevan a la terminación de la relación de empleo entre las partes. Más allá del motivo que justifique las medidas adoptadas, una persona a la que se despidió ha terminado la relación laboral con su patrono, lo mismo que un funcionario público que sea destituido, retirado dejará de formar parte de la nómina del órgano o ente, es decir cesa su relación de empleo público con la institución, por tanto, dado que el artículo 419, numeral 9, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, antes citado, no hace distinción alguna al respecto, mal puede hacerlo su intérprete, debiendo por ende, acoger una interpretación garantista y extensiva de la norma.
Así pues, cuando el legislador ordena que “los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo”, a lo que se refiere es a no interrumpir, perturbar, o modificar las condiciones en que se lleva la relación de trabajo. El primer supuesto que señala es la prohibición de despedir, vale decir, que en primer lugar le preocupa que no haya cese de la relación de empleo sea público o privado.
El cese de la relación de trabajo no puede solamente ser entendido como una prohibición de despedir (incluso, si se quiere, de destituir sin antes practicar los procedimientos administrativos a que se refiere la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional número 555 del día 28 de marzo de 2007), sino que debe extenderse a remover y retirar por reducción de personal en cualquiera de las causas contempladas en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ello implica dar por concluida la relación de empleo público.
Aún cuando la remoción y el retiro se justifiquen en ese motivo, el Legislador quiere evitar que se culmine la relación de empleo público, más allá de las formas en cómo esta se produzca, pues la norma al final del párrafo señala de manera tajante: “independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora” y despido entendido como el cese de la relación de empleo y no tanto como la institución propiamente dicha.
Esta interpretación cobra más fuerza cuando se observa que el Estado Venezolano constituido como un estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que protege de manera especial al trabajo como un hecho social (artículo 89 eiusdem), que la negociación y los demás derechos colectivos del trabajo son reconocidos como derechos fundamentales (artículos 95; 96 y 97 eiusdem), que deben ser protegidos en todo momento por el Estado, más aún cuando esos derechos colectivos de los trabajadores son reconocidos como derechos humanos por tratados internacionales tales como Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 4; 20; y 23,4;), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos y Sociales (artículo 8), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7 literal c), entre otros.
Al incluir el legislador el contenido del numeral 9 del artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que realmente hace es velar por el derecho fundamental y humano, a la tramitación y negociación de las convenciones colectivas, pues de permitirse que culminen las relaciones de trabajo por el motivo que fuere, ello podría ser empleado por los patronos como un medio de perturbación de las negociaciones que se desarrollen y de ejercer presión en los trabajadores.
Entonces, se debe tomar en cuenta que si bien la reducción de personal por cambio en la organización administrativa se realiza en aras del interés público, si esta se ejecuta (remover y retirar a los funcionarios) durante una tramitación y negociación de una convención colectiva de trabajo, esos actos afectaría el curso de las negociaciones, con lo que se vería seriamente vulnerado el derecho fundamental y derecho humano a la negociación colectiva, y siendo que, por disposición expresa del artículo 25 del Texto Constitucional, la Administración no puede vulnerar los derechos fundamentales y tales actos de remoción y retiro serían absolutamente nulos.
Sin embargo, tal como se indicara en líneas preliminares, el Legislador juzga un lapso prudencial para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, y al efecto dispone el artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo siguiente:
“Las negociaciones de la convención colectiva de trabajo no excederán de ciento ochenta días continuos. Las partes podrán, de mutuo acuerdo, establecer prorrogas a este lapso, cuando lo consideren conveniente”. (Negrillas de esta Corte).
De modo tal, que las negociaciones de la convención colectiva tienen un lapso prudencial para llevarse a cabo, y sólo cuando las partes de mutuo acuerdo establezcan prórrogas se podrá extender el referido lapso.
Precisando de una vez, se observa que la parte querellante denuncia que se procedió a su remoción durante la tramitación y negociación de una convención colectiva que le afectaba. A fin de probar esa afirmación de hecho, fue promovida prueba de informes al Inspector Jefe del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas. En ese sentido, se observa que el 10 de julio de 2007, el Inspector del Trabajo remitió al Tribunal de la Causa, oficio Nº 0393-15 de fecha 25 junio de 2015, informando lo siguiente:
“Tengo a bien dirigirme a usted, a fin de dar respuesta al oficio N° 15-0540 de fecha 07 de Mayo (sic) del 2015, recibido por este Despacho, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual solicita la siguiente información:

(…Omissis…)

3.) En cuanto a cuándo fue introducido el Proyecto de Convención Colectiva de Trabajó y cuando fue admitido por esta Inspectoría., Se informa que fue introducida en fecha 10-09-13 (sic) y fue admitido en fecha 25-11-2013 (sic). La primera reunión se verificó el día 03 de Diciembre (sic) del 2014 y aún no se ha dado inició a las discusión del proyecto de convención colectiva por cuanto en la primera reunión, las entidades de trabajo opusieron excepciones, que se encuentra por decidir por parte de esta Instancia Administrativa”. (Negrillas de esta Corte).



Con fundamento en lo anterior, se vislumbra la discusión de la convención colectiva de trabajo entre el Sindicato Único de Empleados Públicos al Servicio de la Alcaldía, Municipalidad, Institutos Autónomos, Similares y Conexos del Municipio Autónomo Sucre del estado Miranda y la representación de ese Municipio querellado.
Por otra parte, queda demostrado que la discusión colectiva inició el 10 de septiembre de 2013, debiendo culminar el 9 de marzo 2014, lo cual no se había verificado. No obstante, no se verificó elemento de prueba alguno que hubiese demostrado el establecimiento de una prórroga a este lapso, aún cuando no se hubiere materializado la promulgación final de la Convención Colectiva, pues, de los autos no se constató que las partes (sindicato y patrono), hubieren convenido sobre tal particularidad. Siendo así, y por cuanto el acto de remoción tuvo lugar el 12 de diciembre de 2014 esta Corte considera que no había fuero sindical alguno por excederse del plazo prudencial establecido por el Legislador. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Corte conociendo del fondo, declara SIN LUGAR la querella interpuesta, y consecuencialmente descarta la condenatoria de los conceptos reclamados en el escrito libelar dada la desestimación que se realiza a la impugnación del acto de remoción. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por la Abogada Wirlene Gisela López, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 21 de septiembre de 2015, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Víctor Ramón Bermúdez y María de los Ángeles Bermúdez La Rosa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana DEYANIRA JOSEFINA NAVAS GARCÍA, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- ANULA el fallo apelado.
3.- INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.




La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,


EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2016-000075
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario Accidental,