TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000772
En fecha 13 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° O/268-15 de fecha 16 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana LUISA MERCEDES RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.390.217, asistida por el abogado Andrés Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 167.568, contra el MUNICIPIO GASPAR MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
Dicha remisión se efectúo en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 16 de junio de 2015, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2015, por el abogado Cruz Alberto Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.380, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 6 de febrero de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 16 de julio de 2015, se dio cuenta a esta Corte; y se ordenó notificar a las partes.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los Oficios correspondientes.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se recibió Oficio Nº 484.15, de fecha 4 de noviembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2015, la cual fue debidamente cumplida. Asimismo se ordenó agregar a los autos las referidas resultas, en fecha 15 de diciembre de 2015.
El 17 de diciembre de 2015, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 16 de julio de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos como término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 3 de febrero de 2016, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 12 de enero de 2016, hasta el 2 de febrero de 2016, transcurrió el lapso de fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 12 de abril de 2016, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los ciudadanos Eleazar Alberto Guevara Carrillo y Desirée Josefina Ríos Martínez, el día 11 de abril de 2016, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito Juez Vicepresidente y Desirée Josefina Ríos Martínez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
El 26 de abril de 2016, dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Eleazar Alberto Guevara Carrillo, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 10 de abril de 2014, la ciudadana Luisa Mercedes Rodríguez, asistida por el abogado Andrés Guerra, ambas ya identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Alcalde del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que “Ingresé a prestar servicios para la Alcaldía del Muncipio Gaspar Marcano del Estado Nueva Esparta el día 25 de abril de 2011 como personal fijo, (…) con el cargo de Periodista. Desde mi ingreso a la Alcaldía del Municipio Gaspar Marcano del Estado Nueva Esparta me he desempeñado correctamente en mi cargo. Pero es el caso, que en fecha 31 de enero de 2014, se me hizo entrega de la Resolución N° 01-2014 de fecha 31 de enero de 2014 (…) en el que se me informó que se considera el cargo de PERIODISTA de Alto Nivel o de confianza y por ende el funcionario que lo ejerce es de libre nombramiento y remoción, por lo que se acuerda REMOVERME DEL CARGO DE PERIODISTA adscrita a la Dirección de Asuntos Públicos de la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta por considerarme funcionaria de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas del original).
Denunció, que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, incurrió en falso supuesto de hecho al considerar, que “(…) al calificarme como funcionaria de libre nombramiento y remoción con la única finalidad de retirarme de la administración (sic) pública (sic) sin importarle la violación de las normas constitucionales y legales, (…)”.
Asimismo, denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “(…) mi condición de empleada al servicio de la Administración Pública en mi condición de personal fijo lo subsume en una norma errónea para fundamentar su decisión, al pretender aplicarme las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública que regula a los funcionarios púbicos, condición que no ostento al no tener un nombramiento como tal expedido por autoridad competente como lo exige el artículo 3 de la referida ley; (…)”.
Por otra parte, alegó que el ciudadano Alcalde del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta incurrió en abuso de autoridad y se extralimitó de sus funciones, al “(…) dictar una Resolución nula de nulidad absoluta calificando a una trabajadora como funcionaria de libre nombramiento y remoción y aplicándole una Ley como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no se corresponde con su condición de empleada”. Y agregó que dicha actuación encuadra “(…) dentro del supuesto del artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, (…)”.
Seguidamente, arguyó que se violó el debido proceso “(…) ya que en mi condición de trabajadora como personal fijo tenía derecho a que se me garantizara mi estabilidad en el trabajo, de mediar alguna causa de destitución se debió seguir el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (…)”. Igualmente, denunció la violación de la norma consagrada en el artículo 25 de nuestra Carta Magna por cuanto “(…) el acto Administrativo cuya, nulidad se solicita viola y menoscaba los derechos que ésta consagra al no seguirse un debido proceso, no cumplir con los preceptos y requisitos legales, (…)”. Así como, la violación al derecho a la defensa, ya que no fue notificada de procedimiento alguno.
Esgrimió, que el acto administrativo impugnado violó el principio de certeza jurídica y por ello solicitó que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo, y en consecuencia “(…) se ordene mi reincorporación al cargo que venía ejerciendo (…) y el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el Ente demandado dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta mi real y efectiva incorporación al cargo (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 6 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo a tal efecto lo siguiente:
“(…) este Juzgado no puede reconocerle a la querellante la condición de Funcionaria de Carrera, en virtud del no cumplimiento de los requisitos de Ley, tampoco puede avalar un sistema de cargos donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones constitucionales y legales, y posteriormente, remueva libremente al funcionario, apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los particulares, afectados por su actuar irresponsable, en una situación verdaderamente confusa y en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia que implica entre otras cosas el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico.
(…Omissis…)
Por otra parte, dicho como ha sido, que al no haber ingresado la querellante en (sic) mediante concurso, su ingreso es irregular lo que no implica que no pueda ser destituida, mediante la apertura de un procedimiento disciplinario, a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de la persona afectada, lo cual no se realizó, evidenciándose aun más la efectiva vulneración de derechos y garantías fundamentales de la querellante, en virtud de que se encontraban (sic) efectivamente ejerciendo sus funciones, lo que vulnera el principio de confianza legítima, configurándose de esta manera la violación al derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa, configurándose así los vicios alegados de violación al debido proceso, el derecho a la defensa, además de ser contrario a la Ley y a la Constitución. Razones por la cual resulta forzoso declara nula la Resolución N° 01-2014, de fecha 31 de enero de 2014, emanada (sic) Alcalde del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
(…Omissis…)
En consecuencia de lo anterior, se ordena a la Alcaldía del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta reincorpora y mantener a la querellante en el cargo de Periodista, en las condiciones y beneficios que debe percibir en el desempeño de dicho cargo hasta tanto se lleve a cabo el concurso público correspondiente, ordenándose cancelar los sueldos dejados de percibir o diferencias a que haya lugar desde la fecha de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, tal y como fue solicitado en el petitorio del escrito de querella, ASÍ SE DECIDE. (Mayúsculas del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Declarado lo anterior, siendo la oportunidad procesal correspondiente para conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 11 de junio de 2015, por el Síndico Procurador del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 6 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe observar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de la contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito mediante el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En este sentido, debe observarse que mediante auto de fecha 17 de diciembre de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Asimismo, se observa que en fecha 3 de febrero de 2016, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual fue certificado por la Secretaría de esta Corte, según se desprende del documento anteriormente identificado, que riela al folio 122 del presente expediente, de cuyo texto se colige que dicha apelación no fue fundamentada.
En este sentido, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el 12 de enero de 2016 fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 2 de febrero de 2016 fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los dìas, “(…) 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de enero y a el día 02 de febrero de 2016. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2015 (...)”.
En este contexto, debe señalar esta Corte que de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas C.A., la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; expresando, la referida decisión, que:
“(...) se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Por lo anteriormente expuesto, evidenciándose del análisis efectuado a las actas que integran el expediente, que durante el lapso de fundamentación de la apelación no presentó el escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en la cuales fundamentara su apelación, así como efectuara tal actuación anticipadamente, razón por la cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia esta Alzada debe declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. Así se decide.
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del estado Barinas, ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-1151 del 28 de julio de 2011, caso: Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del estado Portuguesa).
Igualmente, considera este Órgano Colegiado oportuno referir que en el presente caso, la parte recurrida es un Municipio, contra el cual fue declarado en primera instancia con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, el 6 de febrero de 2015; esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010.
Ello así y, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contrarias a los intereses del Municipio, en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal que consagre la extensión al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a la República, se establece que en el caso de autos, no es posible pasar a revisar en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (publicada en la Gaceta Oficial 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016), el fallo cuestionado; por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, y visto que en el presente caso se materializó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; esta Corte tiene como firme el fallo dictado el 6 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 11 de junio de 2015, por el abogado Cruz Alberto Velásquez, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Gaspar Marcano del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 6 de febrero de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MERCEDES RODRÍGUEZ, asistida por el abogado Andrés Guerra, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GASPAR MARCANO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
La Jueza,

DESIRÉE JOSEFINA RÍOS MARTÍNEZ
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
EAGC/7
Exp. N° AP42-R-2015-000772
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-_________.
La Secretaria.