REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. Nº AP71-R-2015-001054 (9385) PARTE ACTORA: NICOLAS SEGUNDO DE CARO CARBONELL (fallecido sobrevenidamente), HERNANDO RAFAEL DE CARO ORTIZ y MILAGRO ALFRIDA DE CARO ORTIZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.554.983, 5.012.577 y 7.608.463, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES: LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, GUSTAVO ENRIQUE ÁLVAREZ VÁSQUEZ y GUSTAVO MANUEL ÁLVAREZ RAMÍREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.377, 16.556 y 124.539, en su mismo orden. TERCERA INTERESADA: NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.983.763. APODERADA JUDICIAL: ANA TERESA ARGOTTI, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.875. MOTIVO: DECLARACIÓN DE AUSENCIA. DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA EN FECHA 14 DE JUNIO DE 2012, POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, fue asignada a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, dándosele entrada fijándose los lapsos establecidos en los artículos 517, 519 y 521 Código de Procedimiento Civil, por auto de fecha 25 de Noviembre de 2015. Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones: -PRIMERO- ANTECEDENTES Conoce la presente causa esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por el representante judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida el 14 de Junio de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior fijó mediante auto de fecha 25 de Noviembre de 2016, los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519, 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 8 de Enero de 2016, la representación judicial de la parte actora presentó su respectivo escrito de informes. En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de esta Juzgadora de Alzada, la presente apelación. -SEGUNDO- MÉRITO DEL ASUNTO El abogado de la accionante, apeló de la sentencia proferida el 14 de Junio de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “Expuestos los términos en que ha quedado planteada la presente incidencia, no le resta más a este Sentenciador que efectuar un análisis exhaustivo de los argumentos y medios de prueba aportados a los autos por la representación judicial de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, quien se atribuye el carácter de “concubina” del presunto ausente, ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARTINO, identificado en las actas respectivas. En efecto, no constituye un hecho novedoso para este Juzgador la situación descrita en el párrafo precedente, pues –en oportunidades anteriores- la representación judicial de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, aportó documentación a este expediente a los fines de evidenciar su condición y solicitó, asimismo, copias certificadas de ciertas actuaciones que lógicamente fueron negadas por “no ser parte” en el presente procedimiento [Vid: Auto dictado el 30-01-2012 (folios 137 y 138)]. Entre esa ‘documentación’ que fue consignada a las actas del presente expediente (folios 57 al 106) se observan esencialmente unas inspecciones extrajudiciales evacuadas por Notario Público en algunos de los inmuebles pertenecientes al ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, de las cuales se evidencia –entre otros hechos- la posesión que ejerce la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO en dichos inmuebles; posesión que –prima facie y sin prejuzgar sobre el asunto- pareciera ser pacífica, continua, ininterrumpida de buena fe e inequívoca; en suma, es ejercida con animus domini, ya que para el momento en que fueron realizadas dichas inspecciones la referida ciudadana se encontraba en compañía de los hermanos del presunto ausente (hoy, los solicitantes de dicha condición). Finalmente, aprecia este Sentenciador que el auto de ADMISIÓN de la demanda de la acción MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO proferido el 1º de junio de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en la cual figuran como demandante a ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO y como demandado el ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, ambos suficientemente identificados en el cuerpo de la presente decisión, constituye igualmente otro indicio que, salvo presunción iuris tantum o prueba en contrario, se erige como otro elemento a favor de la pretensión de dicha ciudadana de ser considerada o reconocida con tal carácter, a través de una sentencia judicial que así lo dictamine. Todos estos instrumentos o documentales públicos, que no fueron –ni han sido- impugnados ni tachados a través de los mecanismos legales dispuestos para ello por persona alguna, hacen surgir –en la mente de este Juzgador- al menos una ‘duda razonable’ de que podríamos estar eventualmente en presencia de la “concubina” del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, lo cual será debatido en ese procedimiento seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial. Siendo así las cosas, el procedimiento que a este Tribunal respecta, vale decir, la solicitud de declaratoria de ausencia del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO tendría inesperada y de forma sobrevenida un ‘giro drástico’ respecto de sus efectos, pues inexorablemente y en aras de no violentar o menoscabar derechos constitucionales de personas que hoy, aún no teniendo “cualidad procesal” o no siendo “partes” en este proceso, pudieran potencialmente adquirir dicha condición a través del proceso en que se tramita la acción contenciosa de mero declaración de la relación concubinaria pretendida por la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO; lo cual se constituye como una cuestión prejudicial y que puede repercutir directamente sobre las decisiones que se adopten en el marco de nuestro procedimiento de declaración de ausencia, pudiendo –a la postre- ocasionar daños irreversibles a los derechos e intereses de quien pudiera ser declarada “concubina” del hasta ahora presunto ausente. Es por ello que, en resguardo a esos ‘potenciales’ o ‘eventuales’ derechos e intereses que pudieran ser declarados y constituidos a favor de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO en el procedimiento que se adelanta ante el citado Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, este Tribunal considera que es necesario e indispensable declarar –como formalmente lo hará en la parte dispositiva de este fallo interlocutorio- la existencia de la cuestión prejudicial y, en consecuencia, acordará suspender el presente procedimiento hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme respecto de la pretensión de la mencionada ciudadana sobre su condición de “concubina” del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO. No obstante lo expuesto, conviene recordar lo que al respecto ha señalado la doctrina y la jurisprudencia patria con relación a la denominada CUESTIÓN PREJUDICIAL o PREJUDICIALIDAD, cuyos postulados coinciden en afirmar que: La prejudicialidad es definida por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche como “el Juzgamiento esperado, que compete darlo a otro Juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (questio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dimiridoras del asunto”. Por su parte el autor Dr. Fernando Villasmil, en su obra “Los Principios Fundamentales y las Cuestiones Previas en el nuevo Código de Procedimiento Civil” sostiene: …Omissis… Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Político-Administrativa dictada el 16 de Mayo de 2000, señaló los elementos que deben darse para la procedencia de la prejudicialidad, al establecer: …Omissis… Más recientemente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal determinó respecto de la “prejudicialidad” o “cuestión prejudicial”, lo siguiente: …Omissis… De modo que podemos concluir en que la jurisprudencia patria exige que efectivamente exista un proceso judicial y que éste sea indisolublemente determinante en el proceso en el cuál se alega la prejudicialidad. Ahora bien, tal como anotamos en líneas anteriores es conveniente reiterar que la prejudicialidad o cuestión prejudicial no se refiere exclusivamente al supuesto de hecho contenido en la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues ella (la prejudicialidad) puede incluso presentarse en un juicio o procedimiento distinto al cual se opone. Se hace esta aclaratoria, por cuanto el procedimiento que aquí se tramita (Declaración de Ausencia), por ser su naturaleza aparentemente de jurisdicción ‘graciosa’ o voluntaria, no implica –prima facie- la existencia de una contención en la cual se pueda dar la oportunidad de oponer cuestiones previas o contestar una ‘demanda’, para que sea éste el momento preciso y único de alegar la referida ‘cuestión prejudicial’ o ‘prejudicialidad’; basta con que exista identidad o relación de conexión entre ambos procedimientos (el que existe y el que se opone como ‘prejudicial’) y que la decisión de uno de ellos pueda influir determinantemente en la decisión del otro para que pueda ser declarada la referida “prejudicialidad”. De los criterios expuestos, resulta evidente que en el caso de autos nos encontramos necesariamente ante la existencia de una cuestión prejudicial que, aunque surgió con posterioridad a los hechos involucrados en este procedimiento, forzosamente impiden que podamos decidir el mismo; pues, los resultados de aquel juicio contencioso de mero declaración pueden alterar los efectos de la decisión que aquí se adopte, so pena de violentar o menoscabar derechos fundamentales de quien pretende ser reconocida como “concubina”, razón por la cual se hace imperativo suspender este procedimiento al momento de dictar la respectiva decisión de mérito, siempre y cuando no se haya obtenido una decisión definitivamente firme en el juicio de mero declaración de la relación concubinaria pretendida. Así se decide.- DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA Tal como asentáramos en párrafos anteriores, la parte solicitante -a través de su apoderado judicial, abogado Luis Téllez Cárdenas- ha requerido reiteradamente medida cautelar innominada, consistente en que se designe a la ciudadana MILAGRO ELFRIDA DE CARO ORTIZ como Administradora ad hoc para el mantenimiento y conservación de los bienes pertenecientes al ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO. Ahora bien, siendo consecuentes con los planteamientos antes expuestos y con base a los principios de concentración, exhaustividad y economía procesal, este Sentenciador -con vista a la solicitud de medida cautelar innominada requerida por la parte solicitante- considera que no se encuentran plenamente satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 585 y Parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil para que la misma sea acordada. En efecto, sin prejuzgar sobre la “cualidad procesal” de los solicitantes de dicha cautelar innominada, sobrevenidamente han surgido elementos que ‘atentan’ contra esa condición que –hasta hoy- era exclusiva de los actores en este procedimiento, lo que hace que se ‘desvanezca’ esa presunción del buen derecho reclamado o fumus boni iuris invocado únicamente a favor de los solicitantes; ya que de resultar procedente en derecho la pretensión de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO en el procedimiento mero declarativo de concubinato que se tramita ante el citado Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la misma adquiriría el carácter de “concubina” del presunto ausente, cambiando drásticamente los efectos de la decisión que aquí haya de dictarse. Por ello, al carecer –repito- sobrevenidamente la solicitud de cautela innominada de uno de los tres elementos concurrentes y necesarios para su decreto (léase: fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), no puede proceder la misma, debiendo sucumbir inexorablemente dicha pretensión accesoria; tal y como será declarado igualmente por este Sentenciador en la parte dispositiva del fallo, resultando innecesario aperturar cuaderno de medidas para emitir tal pronunciamiento. Asi se establece.- En este sentido, pasa este Tribunal Superior a decidir en base a los siguientes argumentos: El derecho a la tutela judicial efectiva se transforma en el primer y principal instrumento que asegura la justa, confiable y pacífica resolución de los conflictos entre los particulares inherentes a la vida en sociedad, así como la primera línea de protección de las libertades ciudadanas ante las eventuales actuaciones arbitrarias. De manera pues, dos de las más importantes implicaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, lo conforman el derecho a la defensa y al debido proceso. El primero, entendido como la libertad de formular los alegatos, aportar las pruebas y ejercer los recursos que el justiciable estime convenientes para la causa que sostiene en resguardo de sus derechos e intereses y, el segundo, como la garantía de que todo juicio se ventile siguiendo un procedimiento previamente establecido por la Ley, sin dilaciones indebidas, de carácter público, en fin, con respecto a todas las garantías procesales, de rango constitucional, conforme al artículo 49 de nuestra Carta Magna. En este mismo orden, se hace preciso destacar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y en armonía con esa disposición constitucional el citado artículo 49 desarrolla en forma amplía la garantía del debido proceso, entre las cuales destaca esta Juzgadora de Alzada, que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de los lapsos razonables determinados legalmente. Es ineludible, que el alcance de estas disposiciones constitucionales está dirigido a garantizar la seguridad jurídica de las partes, y constituyen una premisa general sobre el trámite que debe seguirse en todo proceso. Ahora bien, mediante escrito de fecha 7 de Junio de 2012, la representación judicial de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, alegó la existencia de una cuestión prejudicial consistente en la pretensión de su mandante contenida en la demanda que intentó por reconocimiento de unión estable concubinaria con el ausente CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, siendo éste el accionado porque no hay constancia de que haya muerto, pues simplemente está desaparecido, por lo que solicitaron al Tribunal abstenerse de dictar cualquier decisión que implique el desconocimiento de los derechos de su poderdante, tanto en la cuestión principal como con respecto a la medida cautelar solicitada. En este sentido, es oportuno señalar que la prejudicialidad es definida por el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE como “el juzgamiento esperado, que compete darlo a otro Juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (questio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez, subsumido a las normas sustantivas dimiridoras del asunto”. De manera pues, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 8º, señala que: “La existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.” Con relación a la Prejudicialidad es oportuno citar al Maestro Borjas quien afirma lo siguiente: “En la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las cuestiones previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a éstas (a las cuestiones prejudiciales) es que no son como aquellas (las cuestiones previas), meros incidentes en una litis; sino que siendo por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propia hasta el punto de poder ser promovidas independientemente de un proceso separado se encuentran tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende o a ella debe estar subordinada la decisión del proceso en curso” ( Fernando Villasmil B. Los Principios Fundamentales y Las Cuestiones Previas en el Nuevo Código de Procedimiento Civil. Editorial Paredes Caracas 1987, p. 83). El autor Humberto Bello Lozano Márquez reseña lo siguiente: “El procesalista patrio Ángel Francisco Brice, nos da una clara definición de la prejudicialidad, cuando asienta que la misma es, la defensa que opone el demandado, con el fin de obtener la paralización del juicio, hasta que sea resuelta definitivamente la cuestión discutida en otros procesos, que deben influir en la decisión de aquel”. Igualmente expresa “Como se ve en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, esta sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en ese proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste” (Humberto Bello Lozano Márquez. La Fase del Procedimiento Ordinario. Editorial Mobil Libros. Caracas 1996, p. 87). En este sentido, OSCAR PIERRE TAPIA en su repertorio de jurisprudencias afirma: “…Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventilará dicha pretensión, y; c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en la decisión de esta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella”. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Oscar R. Pierre Tapia. Mayo 2003. Tomo IV. Pág. 554). Asimismo, la jurisprudencia patria, con relación a la prejudicialidad también ha expresado: “Una cuestión es prejudicial a un proceso, cuando su resolución constituye un presupuesto necesario de la controversia sometida a juicio. La cuestión prejudicial se corresponde entonces, con una relación jurídica sustancial independiente y distinta de la que motiva el juicio, cuya resolución constituye materia de la sentencia de fondo… De declararse con lugar la cuestión previa opuesta de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, el proceso continuará su curso y se suspenderá en estado de sentencia hasta que se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión…”. (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Oscar R. Pierre Tapia. Febrero 2001. Tomo II, págs. 619-620). Ahora bien, procede este Superioridad a pronunciarse sobre la procedencia o no de la cuestión prejudicial, y al respecto observa: Cursa a los folios doscientos diez (210) al doscientos veintinueve (229) del expediente, copia certificada de la acción mero declarativa de concubinato incoada por la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO contra el ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, la cual fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de Junio de 2012, según consta en copia certificada que riela al folio doscientos treinta (230). La que demuestra la veracidad de una acción judicial que fue admitida y cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde existe identidad de partes con el juicio de Presunción de Ausencia. Igualmente, a los folios sesenta y cuatro (64) al ciento cinco (105) del expediente, corren insertas Inspecciones Extrajudiciales practicadas por Notario Público, en distintos inmuebles propiedad del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, de las cuales se evidencia que la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO estaba presente en los mismos. De manera pues, a juicio de esta Juzgadora de Alzada, podrían constituir elementos probatorios constituyentes de indicios a favor de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARRELLANO, a los fines de ser reconocida mediante sentencia judicial como concubina del presunto ausente, ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, instrumentos éstos a los cuales esta Superioridad les otorga valor probatorio en virtud de que no fueron impugnados ni desconocidos por el accionante, y así se decide. En el caso de autos, estamos en presencia de una solicitud de declaratoria de ausencia del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, quien es venezolano, mayor de edad, soltero y titular de la cédula de identidad Nº 12.623.915, la cual fue incoada por su padre el ciudadano NICOLÁS SEGUNDO DE CARO CARBONELL (fallecido sobrevenidamente), HERNANDO RAFAEL DE CARO ORTIZ y MILAGRO ELFRIDA DE CARO ORTIZ. De manera pues, es oportuno señalar que ante una solicitud de declaratoria de ausencia, el órgano jurisdiccional por mandato legal, procura la protección de los intereses del presunto ausente, e indirectamente, protege también los intereses de los presuntos herederos y de todas aquellas personas que tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de su muerte; es por lo que requiere desarrollarse dentro de un juicio ordinario que aporta la mayor amplitud en los lapsos para poder determinar si la persona de que se trata deba declararse ausente ante la duda de que esté viva o que haya muerto. En este sentido, tenemos que en materia de ausencia están en juego diversos intereses: a) El interés de que el ausente no sufra perjuicio por el hecho de no poder proteger por sí mismo sus propios intereses, lo que exige que se confíe la protección de los mismos a otra persona, y b) Los intereses de las personas cuyos derechos dependan de la muerte del ausente. Ahora bien, esa declaratoria de ausencia produce los efectos de ejecutoria de sentencia y la posesión provisional de los bienes del ausente, la cual puede ser solicitada por los herederos de éste. De manera pues, se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, la existencia de una acción mero declarativa de concubinato incoada por la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO contra el ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, la cual fue admitida por auto de fecha 1 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial, la cual ante una declaratoria a su favor podría incidir en los efectos que produciría la declaración de ausencia del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO. En efecto, de reconocerse mediante sentencia judicial la condición de concubina de la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, se le otorgarían derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, conforme al artículo 767 del Código Civil, y en este sentido, ella tendría la cualidad procesal a los efectos de la ejecutoria del fallo que declare la presunción de ausencia, y como consecuencia de ello solicitar la posesión provisional de los bienes del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO. En tal sentido, a juicio de esta Juzgadora de Alzada, y a los fines de garantizar la efectividad del derecho constitucional a las partes, el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no causar un gravamen irreparable a la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, de ser el caso, es procedente declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la continuación del presente procedimiento, hasta la oportunidad en que deba dictarse sentencia, ocasión en la cual se suspenderá la causa, hasta tanto se haya producido decisión en la acción mero declarativa incoada por la referida ciudadana, y así se decide. Con respecto a la apelación por la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por el abogado LUÍS TELLEZ CÁRDENAS, decretada por A quo, referente a que se designe a la ciudadana MILAGROS ELFRIDA DE CARO ORTIZ, como Administradora Ad Hoc para el mantenimiento y conservación de los bienes propiedad del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, este Tribunal Superior observa: Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas se debe abrir un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso. Para pronunciarse sobre la medida, este Tribunal debe escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y en tal sentido advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la jurisprudencia ha considerado que esa apariencia del buen derecho, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina, ello es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podría alcanzar una fuerte presunción. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho. Ahora bien, esta Juzgadora de Alzada de las actas que conforman el presente expediente, considera que no están llenos los extremos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, específicamente, lo referente a la presunción del buen derecho que pudieran tener los demandantes, ya que la misma se ve afectada con la acción mero declarativa de concubinato incoada por la ciudadana NOHELIA CAROLINA BETANCOURT ARELLANO, en virtud que de ser reconocida como concubina del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, ésta cualidad procesal influiría notablemente en los efectos que pudiera producir la declaratoria de ausencia del ciudadano CÉSAR AUGUSTO DE CARO MARINO, por lo que ésta Superioridad declara improcedente la medida cautelar innominada, y así se decide. -TERCERO- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación de la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 14 de Junio de 2012, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES LA DECISIÓN APELADA con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese, Diarícese, Notifíquese a las partes y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los doce (12) días del mes de Abril de Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA, NANCY ARAGOZA ARAGOZA LA SECRETARIA, ENEIDA VASQUEZ En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. LA SECRETARIA, ENEIDA VASQUEZ Exp. Nº AP71-R-2015-001054 (9385) NAA/EV/Damaris.