EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO Valencia, 25 de Abril de 2016 Años: 205° y 157° Expediente Nº 15.119 PARTE ACCIONANTE: RAFAEL EDUARDO DELGADO Representación Judicial Parte Accionante: Abg. Yehtmeli Rebeca Ovalles Mendoza, IPSA Nro. 182.231. Abg. Wilmer José Pereda Silva, IPSA Nro. 182.233 PARTE ACCIONADA: CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL -I- B R E V E R E S E Ñ A S D E L A S A C T A S P R O C E S A L E S De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos: Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de Julio de 2013, por el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V- 4.280.347 asistido por los ciudadanos Yehtmeli Rebeca Ovalles Mendozay Wilmer José Pereda Silva, titulares de las cedula de identidad Nros. V-18.778.648 y V-19.531.527, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 182.231 y 182.233, respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO. -II- A L E G A T O S D E L A S P A R T E S Alegatos del Querellante: En su escrito libelar, el querellante aduce que:“(…) En fecha 10 de Enero de 2012, que mediante elección parlamentaria municipal, fui designado por la cámara municipal para ejercer el cargo de subsecretario de Cámara, por u periodo de un (1) año, que comenzó el día 10 de enero de 2012, y vencía el día 10 de enero de 2013, (…)” Que:“(…) en fecha 17 de Enero del año 2013, la ciudadana NANCY HERNANDEZ, en su carácter de Secretaria del Concejo Municipal delo Municipio Diego Ibarra, estado Carabobo, mediante oficio N. SCMPAL-09-2013, de fecha 17 de enero de 2013 emana notificación recibida por mi persona el día 21/01/2013, mediante la cual se me hace saber que en sesión ordinaria de cámara municipal del municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo, con abuso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, decidió no RATIFICARME en el cargo de subsecretario de esa Cámara Municipal (…)” Que:“(…) la medida adoptada por la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del estado Carabobo, me impide el derecho a la salud, ya que al despedirme y privarme de mi sueldo, no puedo costearme los gastos médicos y manutención propia así como la de mis hijos, por ser padre y sostén de mi hogar. (…)” Que:“(…) aun cuando el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, la ciudadana presidenta JUANA GARCIA del Concejo Municipal, debió respetar el reposo médico, de lo cual tenía pleno conocimiento. Aunado a lo anterior, el órgano querellado me coarta la posibilidad y derecho a optar por una jubilación especial consagrada en el artículo 6 de la ley del estatuto sobre régimen de jubilación y pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los municipios, o que en consecuencia de los consecutivos reposos médicos, poder recibir una pensión en caso de invalidez permanente, según el artículo 14 ejusdem. (…)” Que:“(…) al dejarme cesante del cargo de sub secretario desde el 31 de diciembre del año 2012, quebranto de manera flagrante el debido proceso, el derecho a la defensa, así como el Derecho a ser oído, establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que pare ser removido del antes del año se debió previamente instruir expediente administrativo. (…)” Que:“(…) asociado a la violación del derecho a la defensa y al debido Proceso, el Concejo municipal del Municipio Diego Ibarra cercena otro derecho constitucional fundamental como lo es el derecho a la Salud contemplado en el artículo 83 de la constitución de La república bolivariana de Venezuela, en virtud de que para el momento de la celebración de la sesión Ordinaria yo me encontraba en reposo. Certificado por el Instituto Venezolano de los seguros sociales y de esto tenía pleno conocimiento el concejo Municipal. (…)” Que:“(…) aunado a las omisiones que tiene la notificación, la misma está viciada de nulidad absoluta, ya que la persona competente para emanarla, es el presidente o presidenta del concejo municipal y no la secretaria del mencionado ente, es por ello que la remoción del cargo no debe prosperar en los términos efectuados. La presidenta de concejo municipal debió esperar que cesar el reposo del cual soy acreedor para proceder a la notificación del acto administrativo contentivo de la remoción del cargo de subsecretario (…)” Finalmente solicita:“(…) el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios derivados de la relación laboral y acuerde la suspensión de los efectos del arbitrario e inconstitucional acto administrativo aquí impugnado (…)” Alegatos del querellado: En su escrito libelar, la representación judicial del ente querellado argumentó que:“(…) Es menester que a la luz de la normativa citada, la presente acción es una querella funcionarial de acuerdo a su contenido el cual encuadra perfectamente con el supuesto de la norma in comento; así como lo indica el Juzgador en el auto en donde ordena la notificación del accionado de ahí deviene que el lapso aplicable para la interposición de la presente querella es el establecido en el articulo 94 ejusdem, consagra un lapso preclusivo o de caducidad de TRES (03) meses para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa desde el momento de la notificación del acto administrativo, 24 de enero de 2013 como el mismo lo reconoce, al 14 de julio de 2013, interpone la presente acción, transcurrieron CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) DIAS (…)” Que:“(…) En atención a lo antes expuesto es que de acuerdo a lo establecido al citado artículo 94 ejusdem la presente acción fue presentada de forma extemporánea configurándose de esta forma la caducidad de la acción, corre fatalmente, tal y como se reiterado, entre muchos fallos, el de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sic) (…)” Que:“(…) Es importante señalar ciudadano Juzgador que del escrito el accionante se desempeñaba en el cargo de SUBSECRETARIO del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo durante el año 2012 iniciado sus funciones el 10 de enero de 2012al ser juramentado sesión ordinario 01 de fecha 10 de enero de 2012 y tal como lo establece la Ordenanza sobre Régimen Administrativo del Concejo Municipal Diego Ibarra y cesando en ellas a raíz del nombramiento y juramentación de la ciudadana Armacecil López como subsecretaria del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo para el año 2013, como se puede constatar del acta de la sesión ordinaria N 001-2013 de fecha 08 de enero de 2.013 (…)” Que:“(…) En primer lugar es de observar que el articulo 74 ejusdem no contiene en su texto ningún requisito, solo hace referencia al defecto de la notificación que no llene los extremos señalados en el artículo que lo procede (…)” Que:“(…) En cuanto al texto de la notificación se observa que contiene una información sucinta de lo ocurrido e la de sesión ordinaria Nº 001-2013 de fecha 08 de enero de 2013 y en el cual fue elegida y juramentada la ciudadana ARMACECIL LÓPEZ como nueva subsecretaria (Sic) para el año 2013 y constituyendo la decisión del cuerpo edilicio con forma dicho cabildo y al final de la misma comunicación en letra cursiva se le “anexa copia del acta Nº 01-2013”, siendo esto más que suficiente para llenar el requisito de informar del contenido del acto (…)” Que:“(…) para el funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION no existe procedimiento administrativo en sede administrativa o recursos de reconsideración o jerárquico ya que como lo expresa el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que pueden ser nombrados o removidos libremente (sin procedimiento administrativo previo, ya que por su condición especial no poseen estabilidad del Funcionario de Carrera (…)” Que:“(…) Del análisis del escrito libelar se puede constatar que el querellante aduce que se encontraba en situación de reposo y consigna cinco (05) certificados de incapacidad (Sic) Esta representación municipal se permite señalar que como se puede constatar los dos (02) primeros certificados de incapacidad fueron expedidos de forma extemporánea no surtiendo el efecto de suspender el acto administrativo de desincorporación al cargo que ocupaba como subsecretario (…)” Finalmente solicita:“(…) que sea declara la inadmisibilidad de la presente acción por caducidad del lapso para intentar la presente querella como se demostró previamente. Que bajo el supuesto negado de que no sea declarada la inadmisibilidad de la demanda por caducidad de la acción. Que sea declarada sin lugar la presente acción en la definitiva del fallo (…)” -III- D E L A C O M P E T E N C I A En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente: Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”. De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia. Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que: “Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que: Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”. En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del Acto que lo removió de su cargo de Subsecretario de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida con el Municipio Guácara del Estado Carabobo por Órgano de su Cámara, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide. -IV- C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución. La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.” En este contexto, nuestra Carta Magna atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos tanto de primera como de segunda generación. Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral de la Administración, y en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. Revisados los Principios supra expuestos y realizadas las anteriores consideraciones, este Juzgador advierte que el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos administrativos se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma: “La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos. Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas. En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide”. (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado HadelMostafáPaolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774). Así las cosas, en virtud del Principio Inquisitivo de los órganos jurisdiccionales contenciosos administrativos, el cual le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aún de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Contenciosos Administrativos, les es conferida la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público. Habiendo establecido lo anterior y siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V- 4.280.347 asistido por los ciudadanos Yehtmeli Rebeca Ovalles Mendoza y Wilmer José Pereda Silva, titulares de las cedula de identidad Nros. V-18.778.648 y V-19.531.527, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 182.231 y 182.233, respectivamente, contra la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO, este Sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones: En primer término, es fundamental dejar sentado que se encuentra evidenciado en autos y así ha sido reconocido por las partes, que el querellante prestó sus servicios como Subsecretario de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo desde el 10 de Enero de 2012, hasta el 10 de Enero de 2013, hechos que por ende no resultan controvertidos. Y así se establece. Como punto de inicio, considera oportuno este sentenciador, dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro, todo ello con el propósito de enmarcar el régimen legal aplicable al querellante de autos. En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente: “Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción. Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: Lisbeth Cristina Duque Ramírez vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).” Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que: “El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente: “Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa. Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Óscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que: ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’. Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.” En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad. Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa. Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone: “Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica: Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo. Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.” En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario. En ambos casos, sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Ahora bien, para hilvanar y concluir las ideas señaladas anteriormente es menester indicar que ha sido constante y reiterado el criterio jurisprudencial de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, los medios probatorios que conlleven al Juez a la convicción de tales afirmaciones, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, vale acotar que de las actas que corren insertas en el Expediente Administrativo consignado por la parte querellada, se evidencia lo siguiente: 1. Copia Certificada del ACTA DE SESION ORDINARIA N° 1 de fecha 10 de Enero de 2012, mediante la cual resultaron electos la ciudadana ARMACECIL LOPEZ y el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, por la mayoría de los concejales del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo para los cargos de “Secretaria y Subsecretario” del referido Concejo, para el periodo 2012. 2. Copia Certificada del ACTA SESION ORDINARIA N° 001-2013 de fecha 08 de Enero de 2013, mediante la cual resultaron electos la ciudadana NANCY HERNANDEZ y la ciudadana ARMACECIL LOPEZ, por la mayoría de los concejales del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra del Estado Carabobo para los cargos de “Secretaria y Subsecretaria” del referido Concejo, para el periodo 2013 Las documentales antes mencionadas, constituyen evidencia respecto a la forma en que el “Secretario” y el “Subsecretario” son postulados, electos y nombrados, demostrando además, la naturaleza de dicho cargo y las atribuciones que posee el Concejo Municipal para realizar su elección y posterior nombramiento, tal y como se constata del contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, en su artículo 95, cuya normativa reza así: “Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…). 9. Elegir en la primera sesión de cada año del período municipal o en la sesión más inmediata siguiente, al Presidente o Presidenta dentro de su seno, y al secretario o Secretaria fuera de su seno, así como a cualquier otro directivo o funcionario auxiliar que determine su Reglamento Interno (…). 12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal. (…). 15. Nombrar el personal de las oficinas del Concejo Municipal, de la Secretaría y del Cronista del Municipio. (…)”. (Resaltado de este Juzgado). De igual forma, se estima oportuno hacer alusión al artículo 117 de la precitada Ley, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 117. El secretario o secretaria durará un año en sus funciones y podrá ser designado o designada para nuevos períodos (…)”. Se infiere de las normas transcritas, por una parte, que entre las facultades del Concejo Municipal, se encuentra el de nombrar al Secretario o Secretaria del Concejo, quien durará un año en sus funciones. Sobre el particular, cabe resaltar que ninguna de las normativas señaladas supra, hace mención de manera expresa al cargo del Sub-Secretario de la Cámara Municipal, sin embargo, sí se indica que el Concejo Municipal puede elegir a cualquier otro funcionario como auxiliar, por lo que es dable pensar, que también el Sub-Secretario, sea nombrado al igual que el Secretario y que si el Secretario durará –como ya se dijo- un año en sus funciones, su auxiliar, durará tanto o igual tiempo que aquel. Así, debe este Juzgado destacar que la permanencia del cargo del Secretario en la Secretaría del Concejo es temporal, lo cual revela, que el cargo en cuestión es de Libre Nombramiento y Remoción. En este sentido, se advierte que el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, funge como auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, en este contexto, se infiere que el cargo de Sub-Secretario de la Cámara Municipal, también es transitorio o temporal y por ende de Libre Nombramiento y Remoción. Siendo ello así, se observa que en el caso sub examine no existen elementos probatorios en el expediente, que permitan desvirtuar tal condición, ni mucho menos que prueben que el querellante de autos es un funcionario público de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por tal razón y en consonancia con lo analizado supra, se determinó que el querellante de autos, poseía un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual se llevó a cabo en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de dichas personas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración Pública y de la posibilidad de ser removidos y retirados de sus cargos, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley y así se declara. Determinado lo anterior, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la defensa expuesta por la representación judicial del Municipio Diego Ibarra, en relación a la “Caducidad” de la acción interpuesta por el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, toda vez que señala que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé un lapso de tres (03) meses para interponer las demandas con ocasión a una relación funcionarial, alegando que: “(…) lapso preclusivo de caducidad de TRES (03) meses para recurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa desde el momento de la notificación del acto administrativo, 24 de enero de 2013 como el mismo lo reconoce, al 14 de julio 2013 interpone la presente acción, trascurrieron, CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) DÍAS (…)”. Por su parte, el accionante alegó en su escrito libelar que: “(…) la notificación es defectuosa por no contener los extremos legales establecidos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues bien dicha notificación no hace mención expresa al recurso que procedía en contra del acto administrativo aquí impugnado, así como tampoco hace mención al lapso para impugnar el acto administrativo y mucho menos indica el Tribunal competente para el conocimiento de la demanda por nulidad del acto (…)” Así las cosas y partiendo de los alegatos de las partes que anteriormente fueron transcritos, es indispensable traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 524 de fecha 8 de mayo de 2013, caso: Construcciones y Asfalto Andes, C.A., mediante el cual ratificó su criterio sobre la notificación defectuosa y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione, en los términos siguientes: “En este orden, esta Sala en sentencia número 937 del 13 de junio de 2011, expresó lo siguiente: 'Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el (sic) derecho al (sic) acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras). En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez) sostuvo lo siguiente: (…omissis…) Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso: (…omissis…) En efecto, se considera como un hecho grave el que la recurrente haya tenido que solicitar a esta Sala el ejercicio de su especial potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes para el mantenimiento del orden constitucional, cuando la ruptura de dicho orden fue denunciado en el tribunal de instancia y, por tanto, conforme al principio de congruencia del fallo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió analizar la denuncia que le fue propuesta. Tal situación -omisión de juzgamiento de un alegato imprescindible- también implica un desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala en relación con el contenido esencial del derecho constitucional al debido proceso (Vid, entre otras, s.S.C nº 1614 del 29.08.01). Así se decide. (…omissis…) De manera, que computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría (sic) las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad. (…omissis…) Igualmente esta Sala Constitucional, en sentencia número 2.488 del 20 de diciembre de 2007, señaló lo siguiente: 'De lo anterior se desprende que la caducidad de la acción corre fatalmente, sin que la misma pueda ser interrumpida o suspendida. No obstante, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto (Vid. sentencias números Nº 1867 del 20 de octubre de 2006, caso: Marianela Cristina Medina Añez y 772 del 27 de abril de 2007, caso: Nora Antonia Lartiguez Hernández). En este sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disponen lo siguiente: (…) Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a (sic) los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional)”.(Destacado de este Juzgado). Como puede apreciarse, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha interpretado las normas contenidas en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en consonancia con los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione, poniendo de relieve que para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, es decir, que haya sido informado de los recursos que proceden contra el acto notificado, así como el tribunal competente y el lapso para su interposición y que, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. En este sentido, se evidencia que el Acto Administrativo N° SCMPAL-09-2013 de fecha 17 de Enero de 2013, mediante el cual se notificó al ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, que: “(…) usted ha quedado cesante de las funciones que desempeñaba como Subsecretario de Cámara, (Sic) en cuya fecha concluyó el periodo anual de sesiones para el cual fue designado, debido a no haber sido ratificado su nombramiento (…)”, de la transcripción anterior se evidencia que el referido Acto Administrativo NO CONTIENE los requisitos legales a los que se refieren los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previstos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la Ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz, y por ende, no puede surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad. Así se establece. Finalmente, debe este Juzgado Superior, atender el alegato de la parte querellante, respecto a la manifestación de que: “(…) En fecha 07 de enero de 2013, acudí al Centro de Especialidades Médicas Flores, C.A (Sic) a los fines de realizar una consulta por presentar fuertes dolores en el área lumbar de mi cuerpo, y una vez examinado por el médico (Sic) éste observó que presentaba un cuadro clínico de “SACRO LUMBALGIA AGUDA”, por lo que de inmediato me indico reposo por un tiempo de 21 días, constados desde el día 07-01-2013, hasta el día 27-01-2013, ambos inclusive, debiendo reintegrarme a mi lugar de trabajo el día 28-01-2013, dicho reposo fue certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , (Sic) , lo cual se evidencia de Certificación de Incapacidad N° 128932 (Sic) y recibido por la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Diego Ibarra, Estado Carabobo, en fecha 08-01-2013, a las 10:17 am. Lo antes expuesto, constituye un hecho sobrevenido no imputable a mi persona, que me exime de la responsabilidad de seguir ejerciendo funciones de Subsecretario hasta tanto cese dicho hecho sobrevenido, por la que la remoción del cargo que venía desempeñando constituye un acto arbitrario e inconstitucional ya que lesiona los derechos humanos, específicamente el derecho a la salud que tiene todo ser humano, por lo que si el ente tenía toda la intención de removerme del cargo para ello debió esperar que mi persona se restablezca del estado de salud que hoy en día presento y una vez reincorporado a mis funciones como Subsecretario, proceder a la remoción del cargo (…)” Conforme al alegato anteriormente transcrito, resulta indispensable mencionar que cursa inserta en las actas del presente expediente las siguientes documentales: 1. Copia Simple del REPOSO MÉDICO PRIVADO, expedido por el Centro de Especialidades Médicas Flores, C.A, en fecha 08 de Enero de 2013, documento que goza de pleno valor probatorio en razón de que no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, es legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Mediante este instrumento, se evidencia el tiempo de reposo indicado, el cual fue por el periodo del 7/01/2013 al 27/01/203. Asimismo, se pudo constatar al reverso del mencionado Reposo Medico, el sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en donde se le concede al ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, cita para la convalidación del mismo, para el día 21/01/2013 2. Originales de las veintiún (21) FORMAS 14-73, emitidas por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Hospital Universitario “Dr. Ángel Larralde”, documentos que gozan de pleno valor probatorio en razón de que no fueron impugnados por la parte contraria en la oportunidad correspondiente y por consiguiente, son legal, pertinente y conducente respecto a los límites de la controversia planteada, según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Las referidas documentales, demuestran que el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, estuvo de reposo desde el día 07 de Enero de 2013 hasta el día 22 de Marzo de 2014. Las documentales anteriormente enunciadas demuestran que el hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (17 de Enero de 2013), como en la fecha que señala fue notificado de dicha decisión administrativa (24 de Enero de 2013), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida, y en este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, en el caso Alberto José Machado Vs. INSETRA, en cuanto a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico, estableció: “Por otra parte, como prueba traída por el recurrente en primera instancia -la cual no fue impugnada por la parte recurrida- riela a los folios 26 al 28 del expediente judicial certificados de incapacidad expedido por el departamento de Bienestar Social Servicio Médico de la Alcaldía de Caracas, comprendido el primero de ellos entre el 28 de abril de 2006 al 27 de mayo de 2006 validado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el segundo emanado del referido instituto en la cual se le concedió reposo al hoy recurrente en el periodo comprendido desde el 28 de mayo al 27 de junio de 2006. Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente” (Resaltado y subrayado añadidos) En este sentido, nuevamente la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-404 de fecha 18/03/09, se pronunció respecto al retiro de un funcionario estando reposo, y a tal efecto estableció: “Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez” (Negrillas añadidas por este Juzgado) De las sentencias parcialmente transcritas, claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión. Es por ello, que el acto de remoción del ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, hoy recurrente, resulta válido, lo que hace improcedente su nulidad, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos al cese del último reposo que le fue otorgado. Así se declara. En consonancia con los argumentos anteriores, es imperioso mencionar que el constituyente ha establecido como principios básicos de los derechos laborales i) la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, ii) la primacía de la realidad sobre las formas, iii) el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, iv) la interpretación de las normas laborales a favor del trabajador, v) el principio de la no discriminación, y vi) la protección de los menores contra toda explotación económica y social. Así, se ha precisado que la protección que el Estado brinda al hecho social “trabajo”, constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano, por cuanto incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso; ello aunado a que el desarrollo de la persona sólo se logra a través de la posibilidad que se le brinde de acceder a un trabajo digno, adecuado y permanente (estable), que le garantice ingresos para poder sostenerse a sí misma y a su grupo familiar y, además, para existir plenamente (junto con su grupo familiar) en su entorno, desarrollándose cabalmente. Es decir, la posibilidad del trabajador de contar con un futuro material. (Vid. Sentencia Nº 2009-737 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de mayo de 2009). Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera relevante traer a colación lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91, en cuanto al derecho que tiene todo trabajador o trabajadora a percibir un salario digno que sea suficiente para que le permita cubrir sus necesidades y las de su familia. En efecto, señala la norma constitucional lo siguiente: “Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.” Por su parte, y a los fines de referirnos a quienes prestan un servicio público, se debe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 23 el derecho que tienen los funcionarios públicos a percibir las remuneraciones que correspondan al cargo que desempeñen y en tal sentido prevé: “Artículo 23. Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos.” De la norma que antecede, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho a recibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, que conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Carta Magna, constituye un derecho constitucional irrenunciable que tiene el funcionario de percibir una contraprestación esencialmente monetaria, que sea suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación de su servicio, constituida por el sueldo, establecido presupuestariamente para el cargo desempeñado, es por ello que la doctrina ha reconocido que existe una diferencia sustancialmente marcada con el salario, pues éste lo perciben quienes trabajan bajo un régimen de productividad. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1.399 de fecha 1º de noviembre de 2000). En este mismo sentido, el sistema de seguridad social se encuentra establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala: “Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. Del análisis realizado al anterior artículo, se desprende que el sistema de seguridad es un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, y que ha sido concebido por el Constituyente como universal, integral y de financiamiento solidario, ya que debe proteger tanto a las personas que contribuyan al mismo, como a las que no, ello porque la ausencia de capacidad contributiva no puede ser motivo para excluir a las personas de esa protección. (Vid. Artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 14 de enero de 2009, caso: Universidad Nacional Abierta). Así, el Constituyente estableció que el sistema de seguridad social sería regulado por una ley orgánica especial. En virtud de ese mandato constitucional, el 30 de diciembre de 2002 la Asamblea Nacional publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, reformada parcialmente mediante el Decreto N° 6.243, con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado el 31 de julio de 2008, en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891, contentiva del marco regulatorio de la descrita estructura, la cual consagra la distribución organizativa y funcional del sistema, específica el objeto de los distintos regímenes prestaciones que lo complementan, su financiamiento y menciona los diferentes instrumentos jurídicos que lo desarrollaran e indica la finalidad de la instauración de los regímenes prestacionales integrantes del sistema de seguridad social y su financiamiento correspondiente, dentro del cual se encuentra el Sistema Prestacional de Previsión Social, que a su vez contiene el Régimen Prestacional de Pensiones, cuyo objeto es garantizar a las personas contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan, de acuerdo con las contingencias amparadas por este régimen y conforme a los términos, condiciones y alcances previstos en esa Ley y las demás leyes que las regulan. (Vid. Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra referida). Atendiendo entonces a los anteriores postulados, y siendo un hecho no controvertido que el querellante se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es evidente entender que al mismo le aplican las disposiciones de la Ley del Seguro Social. al respecto, los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social, establecen: “Artículo 9: Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de 52 semanas para un mismo caso. Artículo 10: Cuando el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación”. En referencia a los artículos supra transcritos, es necesario referirse al Régimen Prestacional de Previsión Social del Sistema de Seguridad Social, más específicamente al Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, se advierte que dentro de tal sistema se encuentran –entre otras prestaciones– las pensiones por invalidez. Aquí, conviene indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la pensión de invalidez es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. (Vid. Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra referida). Se tiene entonces que, cuando la relación funcionarial se ve interrumpida por causa ajena a la voluntad tanto de la Administración como del funcionario, lo cual ocurre cuando un funcionario que se encuentre de reposo supera las cincuenta y dos (52) semanas continuas en tal situación por un mismo caso y el dictamen médico que ante tal situación debe efectuarse no arroje un resultado favorable a la recuperación del funcionario (artículo 10 Ley del Seguro Social), la Administración ya no se encontrará obligada a mantener la relación de prestación de servicio, sin embargo, el funcionario tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. Ahora bien, como quiera que –tal como aquí se analizó precedentemente– es a la Administración a quien corresponde solicitar la evaluación médica del funcionario en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o en todo caso la incapacidad permanente (vid. artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), evaluación médica que –en principio– debe ser practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe preverse entonces las actuaciones que debe realizar la Administración ante el supuesto descrito: A partir del tercer mes de encontrarse el funcionario en cuestión de reposo por la misma causa, la Administración debe requerir del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (de encontrarse el funcionario adscrito al mismo) la evaluación médica correspondiente, así, bien ante la falta de respuesta del mencionado Instituto o bien, siendo la circunstancia de que el funcionario no se encuentre adscrito al mismo, es deber de la Administración entonces, requerir del Servicio Médico del ente respectivo el mencionado informe médico, ahora que, de no existir tal servicio, la Administración entonces deberá designar una Junta Médica a fin de que realice la evaluación médica respectiva determine entonces la posible recuperación del funcionario –caso en el cual operaría el derecho a continuar percibiendo las prestaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social–, o por el contrario su situación de invalidez permanente. Precisado lo anterior, circunscribiéndonos al caso de marras, debe este Juzgado Superior realizar las siguientes precisiones: Se advierte que el recurrente estuvo en situación de reposo desde el mes 07 de Enero de 2013 hasta el 22 de Marzo de 2014, y tal como se vio, superó las cincuenta y dos (52) de reposo, situación que obliga la Administración a someter al funcionario a una evaluación médica con el fin de verificar si la patología persistirá y de ser así, procederá a realizar los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad. En tal sentido, la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO, al notificar del acto de remoción al ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, cuando el mismo se encontraba en situación de reposo, violentó su derecho a la seguridad social y por tal razón, deberá reincorporar al prenombrado ciudadano a la nomina correspondiente, a los efectos de que se realicen las gestiones pertinentes para la evaluación de su estado salud y en consecuencia la determinación de la procedencia o no de la pensión de incapacidad. Por tal razón, debe dejarse sentado, que el mandato aquí establecido implica únicamente, la incorporación del querellante a la nomina de la entidad municipal con el objeto de que se realicen los tramites anteriormente mencionados, y que en ningún caso debe entenderse que su reincorporación está referida al ejercicio del cargo de Subsecretario, pues tal actuación desvirtuaría la condición de libre nombramiento y remoción del referido cargo. Asimismo, debe indicarse que terminada las gestiones correspondientes, bien sea que termine con el otorgamiento de la pensión por incapacidad o no, la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO deberá calcular y pagar lo correspondiente a las prestaciones sociales, teniendo como tiempo de servicio desde el 10 de Enero de 2012 hasta la fecha en que cesó el ultimo reposo médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se decide. Finalmente, este Juzgador debe verificar la obligación patronal que tiene el municipio para el pago del salario y demás beneficios laborales generados durante el tiempo en que el querellante se encontraba de reposo, para lo cual es necesario traer a colación el artículo 9 de la Ley del Seguro Social que establece: “Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso…” De lo anterior se extrae, que en los casos de incapacidad temporal que para el trabajo pudiera tener el trabajador asegurado ante el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, debido a una enfermedad o accidente, cualquiera sea su naturaleza, siempre que esté certificada por el mencionado Instituto, éste se encuentra en la obligación de cancelar una indemnización diaria a dicho trabajador, a partir del cuarto (4°) día de incapacidad, inclusive, siendo que dicha indemnización, a criterio de quien suscribe, tiene por finalidad sustituir el salario que hubiere devengado si se encontrare efectivamente laborando, todo ello dentro del marco legal establecido en la Ley del Seguro Social y su Reglamento. Por otra parte el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social publicado mediante Decreto N° 2.814 del 25 de febrero de 1993, señala: "En caso de enfermedad o accidente que le incapacite para el trabajo, el asegurado tendrá derecho desde el cuarto (4°) día de incapacidad y hasta por cincuenta y dos (52) semanas consecutivas, a una indemnización diaria equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario de salario, la cual se pagará por períodos vencidos. Dicho promedio se determinará de la siguiente forma: a) Se sumarán los salarios semanales sobre los cuales se hubiere cotizado o recibido prestaciones de dinero, durante el período señalado en el último documento de comprobación de derechos emitido por el Instituto. El total así obtenido se dividirá entre el número de semanas de que conste dicho período; y b) El cociente resultante de la operación indicada en la letra anterior se dividirá entre siete (7) para obtener así el promedio diario del salario. Parágrafo Único: A los fines de lo establecido en este artículo, el facultativo que declare la incapacidad temporal para el trabajo deberá indicar, en todo caso, en el mismo acto, los períodos en los cuales se deberá evaluar las condiciones físicas del asegurado y determinar sobre el estado de su incapacidad. Con el objeto de decidir si continúa la incapacidad temporal, si ha cesado la misma o si por el contrario ella es permanente, en cuyo caso deberá ser cubierta por el Fondo de Pensiones como, incapacidad parcial o invalidez. En tal sentido, debe precisarse que existe una obligación para el patrono de pagar la porción del salario que no corre por cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuando el funcionario de que se trate, se encuentre debidamente asegurado por el mencionado Instituto. Es por ello, que con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), específicamente en el artículo 73,el pago de la diferencia que no cancela el seguro social por mandato establecido en los artículo 9° y 11 de la Ley del Seguro Social y el 141 de su reglamento, ha quedado establecido que quien lo debe cancelar es el patrono, cualquiera que sea su naturaleza, a menos que el trabajador no se encuentre afiliado a la seguridad social por responsabilidad del patrono; en dicho caso será éste quién pagará la totalidad del salario. Así se declara. Por tales razones, la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO, deberá pagar lo correspondiente al 33,33% del salario que debió percibir el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, desde la fecha en que se notificó el acto de remoción, es decir desde el 24 de Enero de 2013 hasta la fecha en la que cesó el ultimo reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por el querellante (aumentos de salario, primas, vacaciones, bono de fin de año y en fin, cualquier otro beneficio que le corresponda), todo ello con fundamento al hecho de que ante la validez del Acto Administrativo de Remoción reconocido por este Juzgado, el mismo surtirá sus efectos a partir de la fecha de vencimiento del último reposo medico. Así se declara En mérito de las consideraciones explanadas, es forzoso para este sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y así se declara. -V- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoada por el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, titular de la cédula de identidad N° V- 4.280.347 asistido por los ciudadanos Yehtmeli Rebeca Ovalles Mendozay Wilmer José Pereda Silva, titulares de las cedula de identidad Nros. V-18.778.648 y V-19.531.527, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 182.231 y 182.233, respectivamente, contra la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO. 2. SE RATIFICA la validez del Acto Administrativo N° SCMPAL-09-2013 de fecha 17 de Enero de 2013, dictado por la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO, pero el mismo surtirá sus efectos a partir de la fecha de vencimiento del último reposo medico. 3. SE ORDENA a la CAMARA MUNICIPAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DIEGO IBARRA DEL ESTADO CARABOBO, a reincorporar al ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, a los efectos de que se realicen las gestiones pertinentes para la evaluación de su estado salud y en consecuencia la determinación de la procedencia o no de la pensión por incapacidad, sin que ello implique que el prenombrado ciudadano ejercerá las funciones de Subsecretario de la mencionada Cámara Municipal. 4. SE ORDENA a la parte querellada a pagar lo correspondiente al 33,33% del salario que debió percibir el ciudadano RAFAEL EDUARDO DELGADO, desde la fecha en que se le notificó el acto de remoción, es decir desde el 24 de Enero de 2013 hasta la fecha en la que cesó el ultimo reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), así como el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por el querellante (aumentos de salario, primas, vacaciones, bono de fin de año y en fin, cualquier otro beneficio que le corresponda). 5. Terminadas las gestiones correspondientes para la determinación de la procedencia de la pensión por incapacidad o no, SE ORDENA a la parte querellada a calcular y pagar lo correspondiente a las PRESTACIONES SOCIALES desde la fecha de ingreso del querellante, esto es desde el 10 de Enero de 2012, hasta la fecha en la que cesó el ultimo reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), 6. SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez Superior Provisorio, ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Expediente Nro. 15.119 En la misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ Leag/Dp/Rema Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458 Valencia, 25 de Abril de 2016, siendo las 11:00 a.m. Teléfono (0241) 835-44-55.