TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 12 de abril de 2016
205º y 157º

EXPEDIENTE: Nro. 14.667
SENTENCIA: DEFINITIVA
COMPETENCIA: MERCANTIL
MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES
DENUNCIANTE: JORGE MACCANIN MAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-7.032.175
APODERADOS JUDICIALES DEL DENUNCIANTE: LEONEL PÉREZ MÉNDEZ y MARÍA DE CASTRO, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.650 y 55.231 respectivamente
DENUNCIADOS: WALTER MACCANIN MAS, JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR y EDGAR RIVERA OVIEDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.109.433, V-7.079.861 y V-7.247.641 respectivamente, en sus condiciones de presidente, gerente general y comisario, según el orden nombrado, de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS DENUNCIADOS WALTER MACCANIN MAS Y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR: EDUARDO BERNAL BARILLAS, EDUARDO BERNAL ACUÑA, MARTA TANYA HELENA BECKER y BERNARDA GUTIÉRREZ LÓPEZ, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.554, 6.585, 40.496 y 18.997 respectivamente

Conoce este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación interpuesto por el denunciante, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de agosto de 2015 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró terminado el procedimiento contentivo de denuncia por irregularidades administrativas y falta de vigilancia del comisario.

I
ANTECEDENTES

Comenzó el presente juicio con solicitud interpuesta el 27 de noviembre de 2014, correspondiéndole conocer al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien por auto del 5 de diciembre de 2014 admite la denuncia de irregularidades presentada, ordenando la citación de los ciudadanos WALTER MACCANIN MAS, LAURA MACCANIN MAS, JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR y EDGAR RIVERA OVIEDO, los tres primeros en su condición de administradores de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. y el último en su condición de comisario.

Cumplidas las citaciones correspondientes, el 5 de marzo de 2015 tiene lugar la audiencia en la cual son escuchados los argumentos de las partes, con la asistencia del denunciante, los denunciados y los accionistas LAURA MACANNIN MAS y PALMIRA MAS DE MACANIN.

En la misma fecha, 5 de marzo de 2015, los denunciados WALTER MACCANIN MAS, JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR y EDGAR RIVERA OVIEDO, así como la accionista PALMIRA MAS DE MACANIN, consignaron escritos de alegatos.

Previa solicitud del denunciado WALTER MACCANIN MAS, el tribunal de municipio por auto del 18 de marzo de 2015 ordena practicar una inspección judicial en la sede social de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.

Mediante auto de fecha 7 de abril de 2015, la juez a quo nombra un comisario ad hoc para que proceda a inspeccionar los libros mayor y de ventas de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.

En fecha 13 de agosto de 2015, el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo dictó sentencia declarando terminado el procedimiento contentivo de denuncia por irregularidades administrativas y falta de vigilancia del comisario. Contra la referida decisión, el denunciante ejerció recurso de apelación el cual fue escuchado en un solo efecto por auto del 28 de septiembre de 2015.

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer de la presente causa y por auto de fecha 30 de noviembre de 2015 se le dio entrada al expediente fijándose la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones.

El 15 de enero de 2016, el denunciante y los denunciados WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR presentan escritos de informes ante este Tribunal Superior y el 26 de enero de 2016, el denunciante presenta escrito de observaciones.

Por auto del 28 de enero del 2016, este Tribunal Superior fija el lapso para dictar sentencia, siendo diferido el 28 de marzo del mismo año.

Estando dentro del lapso fijado, se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DEL DENUNCIANTE:

La denunciante señala que MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. se constituyó el 25 de enero de 2001 con el objeto de fabricar, comprar, vender, comercializar, importar y exportar empacaduras, piezas automotrices e industriales, igualmente alimentos a granel o envasados, artículos de higiene personal y limpieza del hogar e industrial, así como realizar cualquier otra operación conexa o afín con el objeto social principal, siendo administrada por una junta directiva con amplias facultades de administración, disposición y representación de la empresa, ejercida en forma separada, integrada de la siguiente manera: presidente: WALTER MACCANIN MAS; vicepresidente: LAURA MACCANIN MAS; gerente general: JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR; y gerente de producción: vacante.

Manifiesta que para el momento de presentar la denuncia habían transcurrido tres (3) ejercicios fiscales, desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 28 de febrero de 2014, sin que el presidente de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., ciudadano WALTER MACCANIN MAS, hiciere la convocatoria a asamblea para que los accionistas pudieran aprobar los balances y estados de ganancias y pérdidas de tales períodos, siendo el presidente de la compañía, el único facultado para convocar a la asamblea para someter los balances a su aprobación formal, y no habiéndolo hecho por tres años consecutivos, su conducta configura una grave irregularidad en el cumplimiento de su deber como administrador.

Afirma que inició una investigación en forma personal que le permitió descubrir que los accionistas y administradores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., ciudadanos WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, registraron y administran en paralelo cuatro compañías anónimas denominadas MAYOR SIVA C.A., DETAL SIVA C.A., MAYOR DE REPUESTOS LA CIMA C.A. y MAYOR DE REPUESTOS AUTOMOTRICES M&R C.A., todas las cuales fueron constituidas para competir con MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., con un objeto social igual o similar al de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., y son co-administradas por WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, cuestión que según la representación judicial del denunciante, devela que dichos ciudadanos tienen interés en otras compañías con las que realizan operaciones por su cuenta en la misma especie de comercio, lo que califican como una situación éticamente reprochable que va en detrimento del fin económico que los une, dado que se valen de tales otras empresas para vender productos que comercializa MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., a cuyo efecto utilizan la red de proveedores, clientes y vendedores de ésta.

Que adicionalmente a las empresas antes mencionadas, existía la denominación MULTIPARTES VE la cual se trata presuntamente de una empresa a través de la cual se venden por “mercado libre” los productos que comercializa MANUFACTURAS DIVERSAS.
Argumenta que los administradores y a su vez accionistas de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, desviaron el interés económico que debían compartir con el resto de los socios de ésta hacia otras empresas que se dedican a la misma rama o actividad comercial, en las cuales las utilidades son aprovechadas sólo por éstos o en todo caso compartidas con personas distintas.
Sostiene que con esas nuevas compañías los ciudadanos WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR hacen competencia a la sociedad que ellos mismos administran, lo cual constituye una conducta irregular e incompatible con la posición que ostentan, incumpliendo obligaciones expresas establecidas en los artículos 259 y siguientes del Código de Comercio y otras que derivan del ejercicio mismo de sus cargos.
Arguye que si bien el conflicto de intereses de los accionistas de sociedades anónimas está regulado en otras legislaciones, no lo está en nuestro Código de Comercio, el cual sí contempla el caso de los administradores, estableciendo que tienen el deber de participar a los demás administradores los casos en que exista conflicto de interés y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre el tema, ello conforme lo establece el artículo 269 del Código de Comercio.
También resalta que los cargos que ostentan los ciudadanos WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR dentro de la empresa no son ad-honorem sino que devengaban un salario mensual por el ejercicio de los mismos y que al hacer uso de la red de clientes, vendedores, proveedores organizada por MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., habían incurrido en un uso del patrimonio de la empresa en forma contraria al interés de la sociedad, pues se aprovechaban del mismo en forma irregular, en beneficio de las otras empresas de las cuales ellos son accionistas y administradores.
Asevera que es necesario en este caso la realización de una asamblea de accionistas para discutir tal situación, por lo que realizó diversos intentos infructuosos para lograr que la única persona facultada para convocar a tal asamblea, que lo es su presidente WALTER MACCANIN MAS, procediera a efectuarla, razón por la cual recurría al procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio.

Por otra parte, considera que el licenciado EDGAR RIVERA OVIEDO, en su condición de comisario de la compañía, había incumplido sus deberes por cuanto no había estado pendiente de solicitar el estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía, que, conforme lo establece el artículo 265 del Código de Comercio, los administradores deben poner a su disposición cada seis meses y que teniendo un derecho ilimitado de inspección y vigilancia contemplado en el artículo 287 ejusdem, tampoco había estado pendiente de la entrega, en los últimos tres (3) ejercicios fiscales, de los balances y estados de ganancias y pérdidas que los administradores tienen que presentarle para proceder a la elaboración de su informe sobre la situación de la sociedad.
Afirma sobre este punto, que el comisario de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. había incumplido con lo dispuesto en los ordinales 1° y 3° del artículo 311 del Código de Comercio, y como tal se encuentra inmerso en un supuesto de falta de vigilancia.
Que la conducta antes señalada, irregular e incompatible con la posición que ostenta el presidente, el gerente general y el comisario de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., es una cuestión que debe ser discutida en asamblea de accionistas para que en ella se decida sobre la permanencia o no en sus respectivos cargos de los administradores y el comisario denunciados.
Finalmente, concluyen que en tal asamblea, los socios administradores, WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, no podrían emitir sus votos porque fundamentalmente, consistirá en una deliberación respecto a su responsabilidad en los asuntos que allí van a tratarse, todo lo cual encuadra en una de las prohibiciones expresamente establecidas en el artículo 286 de nuestro Código de Comercio.
Fundamenta su denuncia en los artículos 291, 269, 286, 287 y 311 del Código de Comercio.

ALEGATOS DE LOS DENUNCIADOS WALTER MACCANIN MAS Y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR:

Los denunciados señalaron que ha sido regla de conducta en la sociedad mercantil MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. realizar las asambleas ordinarias y/o extraordinarias sin que medie convocatoria alguna, habiéndose acumulado, para ser discutido en una sola asamblea, hasta dos ejercicios fiscales, esto por ser una empresa familiar donde los asuntos concernientes a la sociedad son manejados de manera concertada y satisfactoria en el seno familiar, sin romper con las formalidades de Ley.

Argumentan que la muerte del contador de confianza de la empresa Omar Francisco Pérez, ocurrida en noviembre de 2012 y la exigencia de la presentación de balances generales bajo las normas VEN-NIF, retardaron la celebración de las correspondientes asambleas para la aprobación de los balances generales.

Señalan que los balances generales y estados de ganancias y pérdidas 2011 al 2014 fueron entregados el 6 de agosto de 2014 al denunciante por medio de su apoderada Lucía Ciofi, ante el hecho que el denunciante desde agosto de 2014 fijó su residencia fuera del territorio nacional.

De igual modo, alegan que el denunciante como gerente de la sociedad GALONES C.A. procedió a aprobar en asamblea general de manera conjunta cuatro ejercicios económicos correspondientes a los años 2005 al 2008, para posteriormente en julio de 2011 aprobar los ejercicios de los años 2009 y 2010, siendo más paradójico que no se ha convocado ni celebrado asamblea alguna para aprobar estados financieros decursados a la fecha.

Que en atención al deber que como administrador establece el estatuto social y la Ley, acompañan ejemplar de la convocatoria para la celebración de asamblea general extraordinaria de accionistas para el día 20 de marzo de 2015, publicada en el diario El Carabobeño en su edición del 27 de febrero de 2015, con el objeto de “someter a consideración la aprobación o modificación del Balance General y estado de Ganancias y Pérdidas de los ejercicios económicos terminados al veintiocho (28) de Febrero de los años 2012, 2013 y 2014 con vista al informe del comisario”.

Consideran que, efectuada la convocatoria señalada resulta inoficioso pronunciamiento alguno por parte del Juez de Comercio.
Con relación a la existencia de varias empresas en los cuales participan como accionistas e integrantes de sus juntas directivas, admiten que tal hecho es cierto, aclarando que en el caso de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. comparten dicha colegiatura con la accionista LAURA MACCANIN MAS quien es vicepresidente y que de manera separada e indistinta disponen de amplias facultades de administración.

Señalan que haber constituido otras empresas con un objeto social común a MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. no es una conducta prohibida ni constituye una competencia desleal, ya que patentiza su derecho constitucional a la libre asociación, no prohibiendo el Código de Comercio, en forma alguna, que los accionistas o administradores de compañías anónimas participen o se asocien para un fin económico análogo a otra en la que de manera preexistente o paralela tengan participación accionaria o en su administración, situación que sí está prevista para los socios de las compañías en nombre colectivo, en comandita simple y los administradores de las compañías de responsabilidad limitada.

Que queda demostrada por si sola la inexistente competencia desleal denunciada entre las empresas señaladas y MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., por el inexistente perjuicio económico por efecto de sus constituciones y participación
Afirman que es incierto que se que se hayan aprovechado de los vendedores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. ya que no cuentan con los mismos, pues tal actividad la realizan sin exclusividad a nivel nacional para otras empresas.

Que siendo una empresa familiar siempre ha mediado entre su junta directiva fluida comunicación, llegando incluso a prescindir desde sus inicios de estampar en el correspondiente libro de junta directiva, los acuerdos celebrados en la misma, prevaleciendo la informalidad desde su creación.

Con respecto a la necesidad de los administradores de manifestar al resto de éstos la celebración de una operación determinada en la que pudiera existir un interés contrario al de la compañía, sostienen que esa manifestación generalmente consta en el acta de reunión de la junta de administradores aún cuando la ley formalmente no lo exige, así como tampoco exige que en caso de conflicto de intereses, el administrador deba informar al comisario.

Sostienen que en el presente caso, lejos de existir un perjuicio de carácter económico, las relaciones con la empresa administrada por ellos constituyeron un beneficio en comparación con otros clientes, por lo que la relación comercial favoreció los intereses de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.

Aseveran que esas relaciones comerciales tuvieron las mismas condiciones que las otras mantenidas por MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. con otras empresas.

Sobre el uso de la denominación MULTIPARTES VE, señalan que el denunciante omite la existencia de la empresa DISTRIBUIDORA DE REPUESTOS ASSAP, C.A. que tiene los mismos accionistas que MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. con excepción de PALMIRA MAS DE MACCANIN y con quien en el pasado mantuvieron relaciones comerciales, nunca tildadas de irregulares.

Finalmente solicitan que ante la ausencia de pruebas que hagan presumir verosímilmente algún indicio de verdad sobre las denuncias, el tribunal de por terminado el procedimiento.

ALEGATOS DE LAURA MACCANIN MAS

La accionista y administradora LAURA MACCANIN MAS, señaló que su trabajo está relacionado con el almacén y el despacho de mercancía, quedando las funciones de manejo administrativo y manejo del dinero a cargo de los otros dos miembros de la junta directiva, que no participa de los cálculos de costos ni de precio de venta de los artículos, no realiza ventas ni compras, ni se relaciona con clientes ni proveedores y en contadas ocasiones se le han presentado cheques para la firma.

Señala que no es incluida en el desenvolvimiento de la junta directiva, ni es invitada a reuniones ni forma parte de la toma de decisiones, que sus funciones como vicepresidente de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. prácticamente se encuentran bloqueadas por los otros dos miembros de la junta directiva, limitándose su trabajo cotidiano al almacén y despacho de mercancía y como accionista no ha sido informada acerca del desenvolvimiento de la compañía ni tenía conocimiento de la existencia de las nuevas empresas mencionadas en la denuncia y menos aún quienes eran los accionistas de las mismas.

Expresa estar de acuerdo con la convocatoria a asamblea de accionistas que solicita el accionista JORGE MACCANIN MAS.

ALEGATOS DEL COMISARIO DENUNCIADO EDGAR RIVERA OVIEDO

El comisario EDGAR RIVERA OVIEDO, rechazó las acusaciones referidas a su actividad y desempeño, afirmando que no se ha unido ni formado parte con los administradores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. de hechos censurables para con la junta directiva, ni ha dejado de cumplir sus deberes de vigilancia.

Señaló que revisó los balances y emitió en su oportunidad respectiva el correspondiente informe de los ejercicios desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 28 de febrero de 2014, los cuales fueron entregados años atrás a la junta directiva de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. recomendando cada año su aprobación por la asamblea general de accionistas.

También hace constar que no ha recibido ningún reclamo o denuncia por parte de los accionistas sobre hechos censurables.

ALEGATOS DE PALMIRA MAS DE MACCANIN

La accionista PALMIRA MAS DE MACCANIN, presentó escrito de alegatos en el que niega que el ciudadano JORGE MACCANIN MAS se haya separado de la administración de la empresa en el 2005, ya que fue en el año 2009 cuando dejó ser gerente general.

Que tampoco es cierto que JORGE MACCANIN MAS haya conversado con WALTER MACCANIN MAS para que hiciera la convocatoria para aprobar balances y estados de ganancias y pérdidas de tres ejercicios porque era costumbre de la empresa reunirse sin necesidad de convocatoria.
Afirma que no es cierto que el socio JORGE MACCANIN MAS haya realizado las investigaciones para descubrir la existencia de las empresas que señala, ya que dicha investigación fue hecha por LEONEL PÉREZ MÉNDEZ después que dicho accionista saliera del país, lo cual se verificó en agosto de 2014.
Igualmente niega que dichas compañías hayan sido constituidas para competir con MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. ya que algunas de ellas no han operado, otras no comercializan los mismos productos y algunas de ellas sí han realizado operaciones con la empresa, pero han sido beneficiosas para la misma y, por ende, a sus accionistas, vendiéndole al mismo precio y sin intermediarios, ahorrándole el 5% de comisión.
Señala que los hechos denunciados no constituyen irregularidad ya que los socios tienen libertad para dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, el Código de Comercio no establece ninguna limitación para que, en el caso de compañías anónimas, los accionistas de éstas sean socios y administren otras compañías cuyo objeto sea igual o similar a la primigenia, que la solicitud de JORGE MACCANIN para que se convocara a asamblea no prosperó por requerir tal solicitud el acuerdo de accionistas que representen el cien por ciento (100%) del capital y que el accionista antes mencionado no acompañó a la denuncia ningún recaudo que demuestre la interposición de algún reclamo ante el comisario.
Finalmente, al tratarse la denuncia mercantil de un acto de jurisdicción voluntaria, señala que basta la simple oposición fundada para que el juez suspenda su trámite y recomiende a las partes ventilar su asunto por el procedimiento contencioso, solicitando se desestime la denuncia presentada por el accionista JORGE MACCANIN MAS.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta alzada observa:

El artículo 291 del Código de Comercio, establece:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”

Sobre la norma trascrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00542 de fecha 21 de a agosto de 2003, expediente Nº 02-565 expresó:

“Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.
…OMISSIS…
A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria…”

Como se aprecia, se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, siendo sus características principales la falta de contención y la brevedad, estando destinado a la convocatoria de una asamblea para que se ventilen las irregularidades que se denuncian, conclusión a la que arribará el juzgador si existen indicios de la verdad sobre lo que se denuncia, para lo cual puede ordenar la inspección de los libros de la compañía nombrando uno o más comisarios.

En el caso de marras, el Juzgado de Municipio procedió a escuchar a los administradores denunciados, al comisario y a los apoderados del denunciante, así como también a las accionistas PALMIRA MAS DE MACCANIN y LAURA MACCANIN MAS. Del mismo modo, ordenó la realización de una inspección de los libros de la compañía por parte de un comisario ad hoc designado al efecto.

Al momento de decidir, el a quo no hace mención a las defensas expuestas por la accionista PALMIRA MAS DE MACCANIN, en virtud de que la denuncia formulada no está dirigida contra ella, considerando además esta superioridad que los alegatos expuestos por su apoderado judicial se apartan ostensiblemente del thema decidendum.

La recurrida arribó a la conclusión que la finalidad perseguida por el socio denunciante, ciudadano JORGE MACCANIN MAS, en lo que a la presentación de los balances y estados de ganancias y pérdidas se refiere, ya había sido alcanzada al constar en autos que el presidente de la compañía, ciudadano WALTER MACCANIN MAS, había convocado a asamblea extraordinaria de accionistas por tercera y última vez el 26 de mayo de 2015, para discutir los balances pendientes de aprobación.

Al hilo de estas consideraciones, se considera preciso señalar que no obstante las evidentes diferencias plasmadas por las partes respecto a la interpretación que se debe hacer de los estatutos de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., en lo que a la formación del quórum necesario para que la asamblea de accionistas pueda instalarse y sesionar válidamente, no corresponde al presente proceso emitir un pronunciamiento sobre la validez o no de las convocatorias a asamblea hechas para la aprobación de los balances terminados al 28 de febrero de 2012, 2013 y 2014, ni sobre la validez o no de las decisiones que se pudieron adoptar en tales asambleas celebradas, las cuales, no habiendo sido impugnadas ni declaradas nulas, deben tenerse como validas.

Queda claro para esta alzada que el quid de la primera denuncia formulada, radica en la omisión en que pudo haber incurrido el presidente de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. al no convocar durante tres ejercicios fiscales (2012, 2013 y 2014) a la asamblea de accionistas para deliberar y pronunciarse acerca de la aprobación de los balances y estados de ganancias y pérdidas de la compañía, lo cual es una obligación estatutaria y legalmente establecida. De esta forma, el pronunciamiento de esta alzada debe centrarse en determinar si la presunta negligencia de parte del ciudadano WALTER MACCANIN MAS, puede considerarse como una irregularidad en el cumplimiento de sus deberes, y si, en todo caso, dicha falla puede considerarse subsanada con la celebración de una asamblea convocada para discutir ese punto preciso luego de presentada la denuncia.

Esta superioridad no comparte el criterio del a quo al apreciar que la finalidad de la denuncia era lograr una asamblea en donde se discutieran los balances de los ejercicios terminados al 28 de febrero de 2012, 2013 y 2014. De la solicitud que cursa en autos, se evidencia en forma preclara que lo pretendido por el denunciante es poner en conocimiento y someter a consideración de la asamblea de socios, la presunta conducta irregular en que incurrió el presidente de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., quien siendo el único facultado para ello conforme a los estatutos sociales, había dejado de convocar a la asamblea para someter a consideración de los socios tales balances, durante tres ejercicios fiscales consecutivos, por lo que la conducta desplegada a posteriori, consistente en la convocatoria hecha por el presidente de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. en el año 2015, para celebrar una asamblea de accionistas en la que se trataría lo relativo a la aprobación de los balances y estados de ganancias y pérdidas que se acumularon durante los años 2012, 2013 y 2014, no puede considerarse una convalidación, ya que ello implicaría per se una declaración de certeza sobre las irregularidades denunciadas, siendo que el procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio es de jurisdicción voluntaria y por ende la decisiones que se tomen no causan estado, por lo que no le está dado al Juez en este tipo de procedimientos pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades y menos aún si las mismas fueron convalidadas, sino que su actuación está limitada a resolver si procede o no la convocatoria a la asamblea. (ver sentencia Nº 1.923 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210)

Es harto conocido que la costumbre mercantil suple el silencio de la Ley conforme al artículo 9 del Código de Comercio, sin embargo la convocatoria de las asambleas está prevista en el artículo 277 y siguientes del Código de Comercio, así como en los estatutos sociales de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., siendo que conforme al artículo 7 del Código Civil no puede alegarse contra la observancia de la ley la costumbre por antigua o universal que sea.

Si los balances fueron entregados al denunciante 6 de agosto de 2014 por medio de su apoderada Lucía Ciofi, es intrascendente, habida cuenta que la irregularidad denunciada es la falta de convocatoria de la asamblea para aprobar o modificar los balances y huelga decir, que el desempeño del denunciante como gerente de la sociedad GALONES C.A. en donde supuestamente la asamblea general de manera conjunta aprobó cuatro ejercicios, es un asunto que desborda la jurisdicción de este Tribunal Superior.

Como quiera que fue denunciada la falta de convocatoria para discutir los balances y estados de ganancias y pérdidas al 28 de febrero de los años 2012, 2013 y 2014 de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., habida cuenta que existen en los autos evidencias de tal omisión, hecho que incluso es reconocido por el propio presidente de la compañía denunciado, es forzoso concluir que dicha abstención configura un indicio fehaciente de la veracidad del hecho denunciado, lo cual pone al descubierto la autenticidad de la sospecha de graves irregularidades en el cumplimiento del deber establecido en la cláusulas octava y décimo primera de los estatutos sociales por parte del presidente de la compañía, resultando en consecuencia procedente la convocatoria a la asamblea extraordinaria solicitada por la parte denunciante. Y ASÍ SE DECIDE.

La segunda denuncia contenida en la solicitud, se refiere a que los accionistas y administradores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., ciudadanos WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, registraron y administran en paralelo cuatro compañías anónimas denominadas MAYOR SIVA C.A., DETAL SIVA C.A., MAYOR DE REPUESTOS LA CIMA C.A. y MAYOR DE REPUESTOS AUTOMOTRICES M&R C.A., todas las cuales fueron constituidas para competir con MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., con un objeto social igual o similar al de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., y son co-administradas por WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR, cuestión que según la representación judicial del denunciante, devela que dichos ciudadanos tienen interés en otras compañías con las que realizan operaciones por su cuenta en la misma especie de comercio, haciendo competencia a la sociedad que ellos mismos administran, haciendo uso de la red de clientes, vendedores, proveedores organizada por MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., teniendo el deber de participar a los demás administradores los casos en que exista conflicto de interés y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre el tema, ello conforme lo establece el artículo 269 del Código de Comercio.

Sobre este punto específico, la recurrida arriba a la conclusión de que tal asunto equivale a un supuesto de competencia desleal y, por lo tanto, su conocimiento corresponde a la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

Sin embargo, se aprecia que lo denunciado no corresponde a supuesto de competencia desleal, ya que la denuncia no se formula contra MAYOR SIVA, C.A., MANUEL MATOS o contra las otras empresas constituidas por los ciudadanos WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA, sino respecto de éstos en su particular carácter de presidente y gerente general, respectivamente, de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.

Si bien en los autos no hay pruebas sobre el supuesto uso de la red de clientes, vendedores, proveedores organizada por MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., el denunciante logra demostrar con la consignación en autos de instrumentales consistentes en documentos registrados, la condición de accionistas y administradores de WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA de las empresas MAYOR SIVA, C.A., DETAL SIVA, C.A., MAYOR DE REPUESTOS LA CIMA, C.A. y MAYOR DE REPUESTOS AUTOMOTRICES M&R, C.A., las cuales fueron constituidas y registradas en fecha posterior a la constitución y registro de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., siendo además un hecho no controvertido, dado que los administradores denunciados reconocen expresamente tanto su condición de administradores y accionistas de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., como su condición de administradores y accionistas de las empresas antes mencionadas.

Asimismo, la parte denunciada reconoce haber materializado, como administradores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., operaciones mercantiles con MAYOR SIVA, C.A. de la cual también son administradores y con el ciudadano MANUEL MATOS DOMÍNGUEZ, quien a su vez es presidente de la referida empresa, hecho que también es confirmado, según la sentencia recurrida, por el comisario ad-hoc designado por el tribunal de la causa, hecho que en criterio de esta alzada pone en evidencia que los administradores en esas operaciones actuando como representantes de otra persona jurídica como es MAYOR SIVA, C.A. tienen un interés contrario al de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A.

En este sentido, el artículo 269 del Código de Comercio impone a los administradores que actuando en su propio nombre o como representante de otro tengan en una operación determinada un interés contrario al de la compañía, deben manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre el tema, siendo que en el presente caso la otra administradora LAURA MACCANIN MAS señala que prácticamente se encuentran bloqueadas por los otros dos miembros de la junta directiva y que no ha sido informada acerca del desenvolvimiento de la compañía ni tenía conocimiento de la existencia de las nuevas empresas mencionadas en la denuncia y menos aún quienes eran los accionistas de las mismas, lo que constituye un indicio sobre la veracidad de la irregularidad en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores.

Ciertamente, el artículo 269 del Código de Comercio no prevé una sanción para este tipo de conducta, pero la norma es imperativa y establece una obligación, siendo verosímil concluir una vez analizada las pruebas, que en el presente caso los administradores WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA no la cumplieron, lo que obliga a este juzgador concluir que debe acordarse la convocatoria inmediata de la asamblea conforme al artículo 291 del Código de Comercio, Y ASÍ SE DECIDE.

Sobre la conducta del comisario de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., la recurrida señaló que de la misma no se desprendían indicios de graves irregularidades por cuanto no es el comisario quien está facultado para convocar asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas, no obstante, la denuncia respecto al comisario no se fundamenta en la falta de convocatoria de su parte a la celebración de asamblea de accionistas, sino en la falta de vigilancia del mismo al no estar pendiente de solicitar el estado sumario de la situación activa y pasiva de la compañía y por no estar pendiente de la entrega, en los últimos tres años, de los balances y estados de ganancias y pérdidas que los administradores debían que presentarle para proceder a la elaboración de su informe sobre la situación de la sociedad.

El análisis de este punto lleva en primer lugar a esta alzada a fijar la contradicción detectada entre lo expuesto por los administradores denunciados, en cuanto que la muerte del contador de confianza de la empresa ocurrida en noviembre de 2012 y la exigencia de la presentación de balances generales bajo las normas VEN-NIF retardaron la elaboración de los balances lo que justificaría en todo caso la celebración tardía de las correspondientes asambleas, y lo expuesto por el licenciado RIVERA OVIEDO, al afirmar que en la oportunidad respectiva revisó los balances y emitió el informe correspondiente de los ejercicios desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 28 de febrero de 2014, los cuales fueron entregados años atrás a la junta directiva, recomendando cada año, su aprobación por la asamblea general de accionistas. En adición a lo expuesto, cursa en autos copia de los informes presuntamente presentados por el comisario con ocasión de la revisión de los balances y estados de ganancias y pérdidas de los ejercicios terminados al 28 de febrero de 2012, 2013 y 2014, pero los mismos carecen de fecha de elaboración y de constancia de recepción por parte de los administradores de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A., razón por la cual no constituyen prueba del cumplimiento oportuno de las obligaciones que le correspondía como comisario de la empresa y, por el contrario, constituyen un indicio del incumplimiento de los deberes que la ley y los estatutos sociales le asignan. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el denunciante solicita “Se declare que existen fundados indicios de la veracidad de las denuncias presentadas y se acuerde la convocatoria en forma inmediata a asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía MANUFACTURAS DIVERSAS 2000 COMPAÑÍA ANÓNIMA, para deliberar y decidir específicamente sobre el siguiente orden del día: 1. Conocer las graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los Administradores Walter Maccanin Mas y José Alviz Arrioja Tovar, para así decidir sobre la ratificación o revocatoria de sus designaciones como Presidente y Gerente General de la compañía procediendo, de ser el caso, a la designación de nuevos Administradores, 2. Conocer sobre la falta de vigilancia del comisario de la compañía, para así decidir sobre su ratificación o no en el cargo, procediendo, de ser el caso, a la designación de nuevo comisario”.

Al respecto, el denunciante, en su escrito de Informes presentado ante esta superioridad, alegó que no tiene sentido solicitar una convocatoria a asamblea extraordinaria sin expresar su objeto, ya que ello constituiría una pretensión contraria a lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, y que, en el presente caso, tampoco tiene sentido dejar al presidente de la compañía, único facultado para hacerlo, la potestad de decidir el objeto de la convocatoria, por ser él, precisamente, uno de los administradores denunciados.

No tiene dudas esta alzada respecto a los límites que impone el artículo 291 del Código de Comercio, en lo que a la facultad que tiene el tribunal para convocar a la asamblea en el caso de que determine que existen indicios suficientes de la verdad de la denuncia.

Sin embargo, no puede obviarse que la denuncia que se presenta conforme al artículo 291 citado, necesariamente trata sobre sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia del comisario, irregularidades que, indiscutiblemente, son el foco de atención sobre el cual el tribunal centra su labor de verificación, pudiendo inclusive ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios. Es así como, luego de cumplida la actividad descrita, puede el juzgador pronunciarse sobre la existencia de indicios de la verdad de las denuncias y acordar, de ser el caso, la convocatoria inmediata de la asamblea.

Si se determina, como ocurre en el caso sub iudice que efectivamente existen indicios de la verdad de las denuncias, debe el tribunal ordenar la convocatoria inmediata de los accionistas para que se reúnan en asamblea, y esa convocatoria, conforme lo establece el artículo 277 del Código de Comercio, debe expresar el objeto de la reunión, que, indiscutiblemente, no puede ser otro que el conocimiento y deliberación sobre las irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios que fueron denunciados ante el tribunal.

Es de bulto, que no le está dado al tribunal imponerse sobre las medidas que se deben tomar en la asamblea, pero ello no impide que el juzgador delimite el objeto de la asamblea que ordena convocar, máxime si, como sucede en el presente caso, el único facultado estatutariamente para realizar dicha convocatoria es uno de los administradores denunciados.

Abona lo expuesto, sentencia Nº 1923 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210 en donde se dispuso:

“Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de las denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que según el autor Levis Ignacio Zerpa, , en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el juez tenga facultades bien limitadas…” (Resaltado de esta sentencia)

Perdería todo sentido la prosecución del proceso de denuncia de irregularidades previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, si, al final, se deja al libre arbitrio de los administradores denunciados la determinación del objeto de la asamblea extraordinaria de accionistas que se acuerde convocar y la oportunidad de su celebración.

El anterior razonamiento lleva a esta alzada a establecer que, como consecuencia lógica de la declaratoria con lugar de la denuncia de graves irregularidades presentada con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, la convocatoria de la asamblea extraordinaria que en el presente caso se haga debe enunciar como objeto de la reunión conocer, deliberar y decidir sobre las irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte del presidente y el gerente general de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. que fueron denunciadas, y sobre la falta de vigilancia del comisario de la compañía, adoptando, de ser el caso, las medidas que consideren pertinentes. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la forma en que se producirá la deliberación y votación sobre los temas a ser discutidos en la asamblea general extraordinaria, los apoderados del denunciante señalan que en ella los socios WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR no podrán emitir sus votos, porque precisamente concierne a una deliberación respecto a su responsabilidad en los asuntos que allí van a tratarse.

En este sentido, considera esta alzada que ciertamente dispone el artículo 286 del Código de Comercio que los administradores no pueden dar voto en la aprobación del balance ni en las deliberaciones respecto a su responsabilidad. No obstante, resultaría un exceso en las decisiones que el juez puede adoptar en estos casos, ordenar que la asamblea de accionistas impida a los socios administradores WALTER MACCANIN MAS y JOSÉ ALVIZ ARRIOJA TOVAR emitir sus votos en las deliberaciones sobre las irregularidades denunciadas, aun cuando se trate de un asunto relacionado con su responsabilidad.

En todo caso, la aplicación del citado artículo 286 del Código de Comercio constituye un asunto que los accionistas, reunidos en asamblea, deberán establecer previo a la deliberación del punto referido a las irregularidades denunciadas, haciéndolo constar así en el acta respectiva, correspondiéndole a la persona facultada por los estatutos sociales de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. para dirigir las asambleas, que en este caso lo es el gerente general, velar porque la asamblea general extraordinaria que se ordena convocar, se lleve a efecto en la forma que legal y estatutariamente corresponda, ASÍ SE ESTABLECE.

Como corolario queda, que en el presente caso se ha verificado la existencia de indicios de verdad de las denuncias formuladas, lo que hace menester acordar la convocatoria inmediata a la asamblea extraordinaria de accionistas de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A, para que los socios deliberen y decidan libremente sobre las irregularidades denunciadas y tomen las medidas que consideren pertinentes según la determinación que espontáneamente adopten, resultando concluyente que el recurso de apelación interpuesto debe prosperar con la consecuente revocatoria de la decisión recurrida, Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte denunciante, ciudadano JORGE MACCANIN MAS; SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2015 por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; TERCERO: SE DECLARA que existen fundados indicios de la veracidad de las denuncias presentadas por el ciudadano JORGE MACCANIN MAS y en consecuencia, SE ORDENA al presidente de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. convoque en el plazo de diez (10) días hábiles a asamblea extraordinaria de accionistas, en la cual se deberá deliberar y decidir sobre las irregularidades atribuidas al presidente y al gerente general de MANUFACTURAS DIVERSAS 2000, C.A. y la falta de vigilancia del comisario de la compañía y sobre los asuntos que correspondan conforme a las determinaciones que respecto a tales temas se resuelva y en caso de que transcurra el lapso indicado sin que se acredite en autos haberse realizado la convocatoria en la forma dispuesta, la convocatoria la hará el tribunal de la causa mediante publicación hecha a costa de la parte denunciante en un diario de amplia circulación regional, para que sea celebrada la misma en la sede del Tribunal.
No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza del procedimiento.

Remítase el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad
correspondiente.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P.
EL JUEZ TEMPORAL
NANCY REA ROMERO
LA SECRETARIA TITULAR

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:45 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

NANCY REA ROMERO
LA SECRETARIA TITULAR
Exp. Nº 14.667
JAM/NR.-