REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2015-000258
PARTE ACTORA: DOUGLAS JOSUE ALVARADO
ABOGADA ASISTENTE: FRANCIS ALFONZO MARIN, FREDDY ROMERO
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 9295 C.A., (AL DENTE RISTORANTE)
APODERADOS JUDICIALES: PATRICIA RIENZO, RAMON AGUILERA, ENRIQUE AGUILERA, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, NORIS AGUILERA, GERMAN ALFREDO GARCIA, FREDDA LINARES, PATRICIA ZUÑIGA, LUIS FERNANDEZ, GISELA BELLO, YSABEL CARVALLO, LUIS BELLO, DENISSE WADSKIER Y GONZALO BARRETO.
SENTENCIA: DEFINITIVA
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.
FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA: 25 de Abril de 2016
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Exp. Nº GP02-R-2015-000258
Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por una parte la Abg. FRANCIS ALFONZO MARIN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 9.429.862 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.825, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte ACTORA, y por la otra parte la Abg. PATRICIA RIENZO venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.609.592 inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.806, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte ACCIONADA en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano, DOUGLAS JOSUE ALVARADO representado judicialmente por los abogados. FRANCIS ALFONZO MARIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.825 FREDDY ROMERO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.798, contra la entidad de trabajo INVERSIONES 9295, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Marzo de 2009, bajo el Nº 65, tomo 15-A, representada judicialmente por los abogados PATRICIA RIENZO, RAMON AGUILERA, ENRIQUE AGUILERA, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, NORIS AGUILERA, GERMAN ALFREDO GARCIA, FREDDA LINARES, PATRICIA ZUÑIGA, LUIS FERNANDEZ, GISELA BELLO, YSABEL CARVALLO, LUIS BELLO, DENISSE WADSKIER Y GONZALO BARRETO. Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los NROS. 39.806, 1.381, 10.673, 23.506, 40.245, 74.648, 59.563, 130.891, 130.588, 24.209, 67.456, 92.954, 101.819, 186.576, respectivamente.
DECISION RECURRIDA
Se observa de lo actuado a los folios 303-358, pieza principal cerrada, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Agosto de 2015, dictó sentencia declarando:
“..…. DECISION
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD opuesta por la parte actora en el desarrollo de la audiencia de juicio y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DOUGLAS JOSUE ALVARADO contra INVERSIONES 9295, C.A. (AL DENTE RISTORANTE)…
…………….
No hay condenatoria en costas en virtud de no resultar totalmente vencida la demandada..”. Fin de la cita.
Frente a la anterior resolutoria, la parte actora y demandada ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por la cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el A Quo.
Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 165 de la Ley adjetiva Laboral.
Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, expuso las argumentaciones que a su juicio justifican el ejercicio de su recurso en los siguientes términos:
o Que la Juez A-quo ordeno realizar los cálculos mediante experticia complementaria del fallo, pero no índico la forma ni los parámetros bajos los cuales se debe realizar dicha experticia.
o Que en la sentencia recurrida La Juez A-quo ordeno realizar el cálculo de días de descanso pero no se evidencia la reglamentación para hacerlo.
o Que para calcular el concepto sobre utilidades, la Juez omitió la inclusión del día de descanso.
o Que en cuanto a las prestaciones sociales, la Juez condeno 112 días los cuales desconocen alegando de que se trata de más días, que resulta obvio al sumar los 5 días que contempla la ley por este concepto.
o Que para el cálculo de las vacaciones no se tomo en cuenta ni se incluyeron los días de descanso.
o Que no se explico al experto, las fechas sobre las cuales debe tener como inicio para el calculo de todos los conceptos condenados.
La parte accionada en la oportunidad de la audiencia de apelación, esgrimió las argumentaciones que a su juicio justifican su recurso en los siguientes términos:
o Que la Juez A-quo ordeno realizar los cálculos por experticia complementaria de fallo, sin establecer los parámetros ni la manera de realizar la experticia.
o Que ordeno realizar la experticia, en base a los recibos que se le deberán exigir a la empresa, siendo contradictorio ya que en el expediente corren inserto recibos de pago consignados por la parte actora, los cuales fueron reconocidos y se les otorgo valor probatorio.
o Que el monto del 10 % de la propina, es un monto extraordinario.
o Que el trabajador alego que no disfruto vacaciones, hecho que desmiente por cuanto afirma que si las disfruto.
Visto los términos expuestos por las partes recurrentes, este Juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcará la revisión de los puntos expuestos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.
TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.
LIBELO DE DEMANDA (Folios 01-al 11, subsanación 21-32):
Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:
o Que en fecha 14 de Febrero del 2011, comenzó a prestar servicios personales, en forma personal, continua, ininterrumpida y subordinada, en calidad de Mesonero para la empresa INVERSIONES 9295, C.A. (AL DENTE RISTORANTE).
o Que laboró en una jornada de lunes a sábado, teniendo los días domingos libres, en jornada comprendida en turnos rotativos semanalmente un primer turno desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m y en segundo turno desde las 10:30 a.m. hasta las 6:00 p.m.
o Que presto servicios para la empresa cumpliendo a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo de mesonero, de manera ininterrumpida y subordinada desde el día 14 de Febrero del año 2011 hasta el 27 de abril del año 2013 fecha en la cual fue despedido de manera injustificada por el ciudadano NATALINO DE SIMONE en su condición de representante legal estatutario.
o Que ante la negativa de cancelarle sus beneficios laborales, es que acude para demandar ala sociedad de comercio INVERSIONES 9295, C.A. (AL DENTE RISTORANTE) por el pago de las Prestaciones sociales y demás derechos que le corresponden por el tiempo de servicio, para que en su carácter de patrono deudor convenga en pagar o sean condenadas por este Tribunal en pagar las cantidades que mas adelante se explican teniendo un tiempo de servicio de 02 años, 02 meses y 13 días.
o Que fundamenta la presente acción en los artículos 92, 104, 121, 122, 131, 133, 136, 138, 139, 141, 142, 143, 190, 192 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92, 94 y disposición transitoria cuarta numeral tercero de la Constitución de la República de Venezuela.
o Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras le adeudan un día de descanso semanal durante la vigencia de la relación laboral que alcanza la cantidad de Bs. 54.441,21 que se detallan en cuadro sinóptico cursante al folio 2-3, libelo, 23-24 subsanación, donde discrimina el día domingo de cada semana.
o Que su representado no laboro los días domingos, sino que corresponden a su día de descanso, tal como lo establece el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de Los Trabajadores, de Las Trabajadoras, por ser días de descanso, los mismos deben ser cancelados a salario promedio de la demanda y es uno de los conceptos demandados.
o Que su representado nunca disfruto sus vacaciones, ni tampoco fueron canceladas las vacaciones, bono vacacional y los días de descanso.
o Que las utilidades nunca le fueron canceladas, tampoco la entidad de trabajo realizo el calculo de las utilidades liquidas a repartir entre los trabajadores, se reclaman en esta oportunidad.
o Que al salario mensual se le debe sumar lo devengado mensualmente por el trabajador incluyendo el salario básico mensual mas el porcentaje a repartir del 10% del consumo, más las propinas, más los domingos laborados, más los días de descanso, lo que alcanzó un salario normal promedio mensual de Bs. 15.684,15 y diario de Bs. 522,81, obteniendo un salario promedio mensual como se refleja en el siguiente cuadro:
Meses Salario Normal Mensual año 2011 Salario Normal Mensual año 2012 Salario Normal Mensual año 2013 Salario Integral Mensual año 2013
Enero 12.352,20 14.903,33 18.463,57
Febrero 8.382,21 11.910,00 15.749,51 19.511,89
Marzo 9.053,53 11.910,00 16.334,26 20.281,71
Abril 9.053,53 14.205,09 15.749,51 19.555,64
Mayo 10.796,28 13.696,56
Junio 10.410,31 13.696,56
Julio 10.796,28 14.205,09
Agosto 10.410,31 13.696,56
Septiembre 11.451,46 16.334,26
Octubre 11.876,02 14.903,33
Noviembre 11.451,46 14.903,33
Diciembre 11.910,00 15.455,53
Salario Normal Promedio Mensual 10.508,31 13.939,04 15.684,15 19.453,20
Salario Normal Promedio Diario 350,28 464,63 522,81 648,44
o Que los salarios mensuales que se tomaran en consideración a los fines de determinar las acreencias son:
Meses Sueldo Mensual Puntos Sobre 10% Servicio Propinas Días de Descanso Sueldo Mensual
feb-11 1.223,89 4.651,00 1.836,00 671,32 8.382,21
mar-11 1.223,89 4.651,00 1.836,00 1.342,64 9.053,53
abr-11 1.223,89 4.651,00 1.836,00 1.342,64 9.053,53
may-11 1.407,47 5.348,00 2.111,00 1.929,81 10.796,28
jun-11 1.407,47 5.348,00 2.111,00 1.543,84 10.410,31
jul-11 1.407,47 5.348,00 2.111,00 1.929,81 10.796,28
ago-11 1.407,47 5.348,00 2.111,00 1.543,84 10.410,31
sep-11 1.548,21 5.883,00 2.322,00 1.698,25 11.451,46
oct-11 1.548,21 5.883,00 2.322,00 2.122,81 11.876,02
nov-11 1.548,21 5.883,00 2.322,00 1.698,25 11.451,46
dic-11 1.548,21 6.038,00 2.555,00 1.768,79 11.910,00
ene-12 1.548,21 6.038,00 2.555,00 2.210,99 12.352,20
feb-12 1.548,21 6.038,00 2.555,00 1.768,79 11.910,00
mar-12 1.548,21 6.038,00 2.555,00 1.768,79 11.910,00
abr-12 1.780,44 6.944,00 2.938,00 2.542.65 14.205,09
may-12 1.780,44 6.944,00 2.938,00 2.034,12 13.696,56
jun-12 1.780,44 6.944,00 2.938,00 2.034,12 13.696,56
jul-12 1.780,44 6.944,00 2.938,00 2.542,65 14.205,09
ago-12 1.780,44 6.944,00 2.938,00 2.034,12 13.696,56
sep-12 2.047,51 7.985,00 3.378,00 2.923,75 16.334,26
oct-12 2.047,51 7.678,00 2.969,00 2.208,82 14.903,33
nov-12 2.047,51 7.678,00 2.969,00 2.208,82 14.903,33
dic-12 2.047,51 7.678,00 2.969,00 2.761,02 15.455,53
ene-13 2.047,51 7.678,00 2.969,00 2.208,82 14.903,33
feb-13 2.047,51 7.985,00 3.378,00 2.339,00 15.749,51
mar-13 2.047,51 7.985,00 3.378,00 2.923,75 16.334,26
abr-13 2.047,51 7.985,00 3.378,00 2.339,00 15.749,51
o Reclama 117 días por concepto de prestación de antigüedad comprendidos desde el 14/02/2011 hasta el 27/04/2013, lo que arroja la cantidad de Bs. 63.780,40 conforme se evidencia del siguiente cuadro:
Meses Días de Utilidad Días de Bono Vacacional Sueldo Mensual Alícuota Utilidad Alícuota de Bono Vacacional Sueldo Mensual Integral sueldo Diario Integral
Feb-11 70 15 8.382,21 1.629,87 349,26 10.361,34 345,38
Mar-11 70 16 9.053,53 1.760,41 377,23 11.191,17 373,04
Abr-11 70 16 9.053,53 1.760,41 377,23 11.191,17 373,04
May-11 70 16 10.796,28 2.099,28 449,85 13.345,40 444,85
Jun-11 70 16 10.410,31 2.024,23 433,76 12.868,30 428,94
Jul-11 70 16 10.796,28 2.099,28 449,85 13.345,40 444,85
Ago-11 70 16 10.410,31 2.024,23 433,76 12.868,30 428,94
Sep-11 70 16 11.451,46 2.226,67 477,14 14.155,28 471,84
Oct-11 70 16 11.876,02 2.309,23 494,83 14.680,08 489,34
Nov-11 70 16 11.451,46 2.226,67 477,14 14.155,28 471,84
Dic-11 70 16 11.910,00 2.315,83 496,25 14.722,08 490,74
Ene-12 70 16 12.352,20 2.401,82 514,68 15.268,69 508,96
Feb-12 70 16 11.910,00 2.315,83 496,25 14.722,08 490,74
Mar-12 70 16 11.910,00 2.315,83 529,33 14.755,17 491,84
Abr-12 70 16 14.205,09 2.762,10 591,88 17.559,07 585,30
May-12 70 16 13.696,56 2.663,22 570,69 16.930,47 564,35
Jun-12 70 16 13.696,56 2.663,22 570,69 16.930,47 564,35
Jul-12 70 16 14.205,09 2.762,10 591,88 17.559,07 585,30
Ago-12 70 16 13.696,56 2.663,22 570,69 16.930,47 564,35
Sep-12 70 16 16.334,26 3.176,11 680,59 20.190,96 673,03
Oct-12 70 16 14.903,33 2.897,87 620,97 18.422,17 614,07
Nov-12 70 16 14.903,33 2.897,87 620,97 18.422,17 614,07
Dic-12 70 16 15.455,53 3.005,24 643,98 19.104,75 636,83
Ene-13 70 16 14.903,33 2.897,87 620,97 18.422,17 614,07
Feb-13 70 16 15.749,51 3.062,40 656,23 19.468,14 648,94
Mar-13 70 17 16.334,26 3.176,11 771,34 20.281,71 676,06
Abr-13 70 17 15.749,51 3.062,40 743,73 19.555,64 651,85
o Que la antigüedad trimestralmente es:
Meses Sueldo Mensual Integral Sueldo Integral
Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas
Feb-11 10.361,34 345,38 0 0.00 0.00
Mar-11 11.191,17 373,04 0 0.00 0.00
Abr-11 11.191,17 373,04 0 0.00 0.00
May-11 13.345,40 444,85 0 0.00 0.00
Jun-11 12.868,30 428,94 5 2.144,70 2.144,70
Jul-11 13.345,40 444,85 5 2.224,25 4.368,95
Ago-11 12.868,30 428,94 5 2.144,70 6.513,65
Sep-11 14.155,28 471,84 5 2.359,20 8.872,85
Oct-11 14.680,08 489,34 5 2.446,70 11.319,55
Nov-11 14.155,28 471,84 5 2.359,20 13.678,75
Dic-11 14.722,08 490,74 5 2.453,70 16.132,45
Ene-12 15.268,69 508,96 5 2.544,80 18.677,25
Feb-12 14.722,08 490,74 5 2.453,70 21.130,95
Mar-12 14.755,17 491,84 5 2.459,20 23.590,15
Abr-12 17.598,53 586,62 5 2.933,10 26.523,25
May-12 16.968,52 565,62 15 8.484,30 35.007,55
Jun-12 16.968,52 565,62 0 0,00 35.007,55
Jul-12 17.598,53 586,62 0 0,00 35.007,55
Ago-12 16.968,52 565,62 15 8.484,30 43.491,85
Sep-12 20.236,34 674,54 0 0,00 43.491,85
Oct-12 18.463,57 615,45 0 0,00 43.491,85
Nov-125 18.463,57 615,45 15 9.211,75 52.723,60
Dic-12 19.147,68 638,26 0 0,00 52.723,60
Ene-13 18.463,57 615,45 0 0,00 52.723,60
Feb-13 19.511,89 650,40 17 11.056,80 63.780,40
Mar-13 20.281,71 676,06 0 0,00 63.780,40
Abr-13 19.555,64 651,85 0 0,00 63.780,40
63.780,40 63.780,40
o Que al hacer el comparativo de los literales A y B del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, se reclaman 117 días, calculado a razón del salario trimestral devengado da como resultado Bs. 63.780,40, con el último salario integral correspondiente al mes de abril del año 2013, de Bs. 648,44 multiplicado por 60 días arroja la cantidad de Bs. 38.906,40, resultando el monto mayor la cantidad de Bs. 63.780,40, suma que procede a demandar.
o Reclama los intereses sobre prestaciones sociales la suma de Bs. 9.271,50.
o Reclama la cantidad de Bs. 2.964,33 correspondiente a las vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado del periodo 2013-2014, 34 días / 12 x 2 = 5.67 x Bs. 522,81, da como resultado la suma de Bs. 2.964,33.
o Reclama las Vacaciones Anuales no disfrutadas ni pagadas, correspondiente a los años 2011-2012; 2012-2013, a razón del salario diario normal de Bs. 522,81:
Días Vacaciones Días Bono Vacacional Sábado, Domingos Feriados Total Días Salario Diario Vacaciones Bono Vacacional
Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 15,00 15,00 6,00 36,00 522,81 18.821,16
Vacaciones y Bono Vacacional año 2012-2013 16,00 16,00 6,00 36,00 522,81 19.866,78
38.687,94
o Reclama por concepto de utilidades fraccionadas desde el 01 de enero del año 2013 hasta 27 de abril del año 2013, 70 / 12 x 3 meses = 17,50 x el salario diario normal de Bs. 522,81 = Bs. 9.149,18.
o Que el patrono no le cancelo lo correspondiente a utilidades anuales como lo establece el artículo 131 de la ley Orgánica del Trabajo y el Convención patrono-trabajador por lo que procede a demandar la cantidad de Bs. 52.957,10, correspondiente a los periodos 2011, 2012, tal como se detalla en el siguiente cuadro.
Días Utilidades Salario Diario Total de Utilidades
Utilidades año 2011 58,33 350,28 20.433,00
Utilidades año 2012 70,00 464,63 32.524,10
52.957,10
o Reclama la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador conforme a lo establecido en el artículo 92 la LOTTT, por la cantidad de Bs. 63.780,40.
o Que demanda los intereses moratorios conforme el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Corrección Monetaria
o En resumen reclama el pago de los siguientes montos y conceptos:
CONCEPTO SALARIO DIARIO DIAS TOTAL
PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD ART. 141. LOTTT 117,00 63.780,40
INTERESES SOBRE PRESTACIOINES SOCIALES 9.271,50
UTILIDADES FRACCIONADAS 522,81 17,50 9.149,18
VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO 522,81 5,67 2.964,33
INDEMNIZACION DEL ART. 92 LOTTT 63.780,40
UTILIDADES AÑOS ANTERIORES 0,00 0,00 52.957,10
VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS ANTERIORES 0,00 0,00 38.687,94
DIAS DE DESCANSO 54.441,21
TOTAL 295.032,06 (sic)
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDA, folios 121-127, pieza principal cerrada
La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:
ADMITIO
o La prestación del servicio
o La fecha de ingreso: el 14 de febrero de 2011 y de egreso 27 de abril del 2013.
o El cargo desempeñado: Mesonero
o Horario de trabajo: Lunes a sábado, teniendo los domingos libres, en un horario comprendido en turnos rotativos semanalmente un primer turno desde las 9:00 a-m hasta las 5:00 p.m. y un segundo turno desde las 10:30 a.m. hasta las 6:00 p.m.
NEGO:
o Que el actor hubiera prestado servicios a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones.
o Que hubiere sido despedido por el ciudadano Natalino de Simona, el 27 de abril de 2013.
o Que hubiere recibido por salario, propinas y participación en el porcentaje montos distintos a los que aparecen en los recibos de pago.
o Que no se hubiera recibido pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional en el momento que le correspondían.
o Que su representada pague 70 días de utilidades.
o Que se le adeuden las cantidades de dinero por días de descanso.
o Rechazo los conceptos demandados de manera detallada y pormenorizadamente.
o De los días de descanso, rechazó adeudar la cantidad de Bs. 54.411,21, por cuanto el trabajador nunca laboro en días de descanso y los pocos días que lo hizo se le pago el salario que correspondía con el recargo de ley. Que de los recibos de pago se evidencia que al actor le pagaban 15 días, cumpliendo con el art. 119 de la LOTTT, y 217 de la LOT derogada, por lo que el día de descanso esta incluido ene. pago mensual, por lo que a su decir existe una errónea interpretación al considerar que los días sábados son días de descanso y que al ser trabajados deberían ser pagados de forma adicional, siendo lo cierto que los días sábados son hábiles para el trabajo y la obligación de otorgar dos días de descanso semanal no nació sino hasta el 30 de abril de 2013, siendo que la relación laboral finalizó el 27 de abril de 2013.
o Que durante el tiempo que se mantuvo la relación laboral era perfectamente legal que los trabajadores tuviesen una jornada con un solo día de descanso, que en este caso era los días domingos, los días sábados eran días de trabajo igual que los lunes, los martes y cualquier otro día de la semana que no fuese domingo.
o Negó el salario, su composición y la forma de calcularlo, de manera detallada, rechazando el cuadro del cálculo de prestación de antigüedad, y adicional solicito se le descontara del monto que le corresponda, los adelantos que hubiere recibido, según recibos cursante en autos.
o Rechazo adeudar cantidad alguna por concepto de intereses sobre prestaciones sociales.
o Rechazo y contradice se le adeude la cantidad de Bs. 2.964,33 correspondiente a las vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado del periodo 2013-2014.
o Respecto las Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional, sábados y domingos feriados, fraccionadas y vencidas, reclamadas correspondiente a los periodos 2011-2012; 2012-2013, y 2013, aduce que nada adeuda al respecto dado que le fueron pagados en su oportunidad.
o Negó adeudar cantidad alguna por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo, dado que su representada no lo despidió
o Rechazo adeudar intereses moratorios, indexación y corrección monetaria, ni la procedencia de costas y costos.
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.
DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS:
En la forma como quedó trabada la litis en esta Instancia:
1.- Los parámetros de realizar la experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el salario para la procedencia de los conceptos condenados a pagar.
2. La determinación de los días de descanso.
PRUEBAS DEL PROCESO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: folios 45-50, pieza principal cerrada
1.- Informes.
2.- Exhibición de documentales.
3.- Inspección Judicial
4.- Instrumentales
5- Testimoniales.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: folios 64-67, pieza principal cerrada
1.- Invocó el mérito favorable y el principio de la comunidad de la prueba.
2.- Documentales.
3- Indicios y presunciones.
VALORACION DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
CON RELACION A LA PRUEBA DE INFORMES:
La parte actora requirió informes a la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga de los Municipios Valencia, Parroquias de San Blas, San José, Catedral y Rafael Urdaneta, Municipios San Diego y Naguanagua del Estado Carabobo, a los fines de que informara si la ciudadana funcionaria THANIA MARGOT OBERTO MOREY, efectuó visita de inspección en las instalaciones de la entidad de trabajo INVERSIONES 9295, C.A. (AL DENTE RISTORANTE), en fechas 04, 05 y 08 de abril del 2013, donde se reflejan algunos incumplimientos incurridos.
Se observa de los autos que sus resultas cursa al folio 146 y siguientes, donde el ente administrativo indico:
1. Que si se realizo la inspección a la referida entidad, donde se reflejan ciertos incumplimientos en cuanto a Derechos Fundamentales y otras normativas laborales por parte de dicha entidad.
2. Que se realizó la visita bajo la orden de Servicio Nro. 0807153, suscrita por el ciudadano funcionario Antonio Moreno, titular de la cedula de identidad N° 8.833.375, en su carácter de supervisor del Trabajo y Seguridad Industrial Jefe, adscrito a la Unidad de Supervisión de Valencia Estado Carabobo, anexando copia
3. Remitió copia fotostática certificada del Acta de Visita respectiva.
Tal instrumental fue valorada por el A-quo.
CON RELACION A LA EXHIBICIÒN: La parte actora requirió la exhibición de los siguientes recaudos:
1. De los recibos de pago de nomina semanal: La Accionada exhibió en audiencia de juicio los siguientes recibos: rielan a los folios 218 al 287. pieza principal cerrada.
Desde hasta Sueldo 10% Propina domingos laborados reposo total sueldo 15 descuento recibido
16/04/2013 30/04/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1326,37 766,23
01/04/2013 15/04/2013 546,01 604,78 259,32 204,75 1614,86 1137,1 477,76
01/03/2013 15/03/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1273,6 819
16/02/2013 28/02/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1447,38 645,22
01/02/2013 15/02/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1137,1 955,5
16/01/2013 30/01/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1242,85 849,75
01/01/2013 15/01/2013 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1137,1 955,5
01/12/2012 15/12/2012 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1205,35 887,25
16/12/2012 31/12/2012 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1263,85 828,75
16/11/2012 30/11/2012 1023,75 604,78 259,32 204,75 2092,6 1310,88 781,72
01/11/2012 15/11/2012 614,26 457,3 196,08 204,75 136,5 1608,88 994,62 614,26
16/10/2012 31/10/2012 1023,75 457,3 196,08 204,75 1881,88 984,91 896,97
01/10/2012 15/10/2012 1023,75 457,3 196,08 204,75 1881,88 1062,87 819,01
16/09/2012 30/09/2012 1023,75 457,3 196,08 204,75 1881,88 963,65 918,23
01/09/2012 15/09/2012 1023,75 457,3 196,08 204,75 1881,88 831,42 1050,46
16/08/2012 31/08/2012 890,23 457,3 196,08 178,02 118,7 1840,32 982,5 857,82
01/08/2012 15/08/2012 890,23 457,3 196,08 178,02 1721,63 890,74 830,89
01/07/2012 15/07/2012 0 457,3 196,08 0 532,4 532,35 653,38 532,35
16/07/2012 31/07/2012 890,23 457,3 196,08 1543,61 822,96 720,65
01/06/2012 15/06/2012 0 457,3 196,08 0 293,8 293,77 653,38 293,77
16/06/2012 30/06/2012 0 457,3 196,08 0 373,3 373,25 91,76 281,49
16/05/2012 31/05/2012 0 457,3 196,08 0 494,6 1147,93 745,14 402,79
01/05/2012 15/05/2012 890,23 457,3 196,08 178,02 1721,63 890,74 830,89
16/04/2012 30/04/2012 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 1007,27 575,04
01/04/2012 15/04/2012 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 859,8 722,51
01/03/2012 15/03/2012 0 457,3 196,08 0 653,38 653,38 0
16/02/2012 29/02/2012 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 888 694,31
01/02/2012 15/02/2012 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 859,8 722,51
16/01/2012 31/01/2012 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 904,07 678,24
01/01/2012 15/01/2012 673,4 457,3 196,08 154,82 1481,6 808,2 673,4
16/12/2011 31/12/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 902,45 679,86
01/12/2011 15/12/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 808,2 774,11
16/11/2011 30/11/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 808,19 774,12
01/11/2011 15/11/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 808,19 774,12
16/10/2011 31/10/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 904,06 678,25
01/10/2011 15/10/2011 774,11 457,3 196,08 154,82 1582,31 808,19 774,12
16/09/2011 30/09/2011 774,11 361,5 155 122,39 1413 718,69 694,31
01/09/2011 15/09/2011 774,11 361,5 155 122,39 1413 638,89 774,11
16/08/2011 31/08/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 726,04 616,59
01/08/2011 15/08/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 638,89 703,74
16/07/2011 31/07/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 711,43 631,2
01/07/2011 15/07/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 638,89 703,74
16/06/2011 30/06/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 711,43 631,2
03/06/2011 15/06/2011 609,91 361,5 155 122,39 1248,8 638,89 609,91
16/05/2011 31/05/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 638,89 703,74
01/05/2011 15/05/2011 703,74 361,5 155 122,39 1342,63 638,89 703,74
16/04/2011 30/04/2011 611,95 361,5 155 122,39 1250,84 638,89 611,95
01/04/2011 15/04/2011 611,95 361,5 155 122,39 1250,84 639,89 611,95
16/03/2011 31/03/2011 611,95 361,5 155 122,39 1250,84 639,89 611,95
01/03/2011 15/03/2011 611,95 361,5 155 122,39 1250,84 639,89 611,95
14/02/2011 02/02/2011 643,6 361,5 155 122,39 1282,49 638,89 643,6
En tales recaudos se evidencia que el actor recibió un pago por salario, Servicio 10%, Valor de Propina, Domingos Laborados, Día Feriado, Otros beneficios, con las respectivas deducciones por concepto de: Préstamo, días no laborados, Seguro Social Obligatorio y otros impuestos, así como los anticipaos recibidos- Valoradas por el A-quo.
2. En cuanto a la exhibición del Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado: La accionada exhibió recaudos pertinentes cursante a los folios 3 al 248 de la pieza separada No. 1, correspondiente a los meses de enero a diciembre del año 2011, de los folios 2 al 274 de la pieza separada No. 2, correspondiente a los meses de enero a diciembre del año 2012, y 2 al 250 de la pieza separada No. 3, de los meses de enero a diciembre del año 2013, en las cuales figuran en detalle las fechas, número de documento sistema, número de documento fiscal, número de factura afectada, cliente, RIF/CI, total ventas con discriminación de las que incluyen impuestos y las exentas, base % impuesto, contribuyente y no contribuyente y los montos a que ascienden las ventas; Valoradas por el A-quo
3. De los controles de entrada y salida de la empresa, cuya exhibición cursa en recaudos a los folios 2 al 263 de la pieza separada No. 4, de los cuales s evidencia el control de entrada y salida de los trabajadores al servicio de la accionada, Valoradas por el A-quo.
4. De los Controles que debe fijar la empresa para establecer los porcentajes que corresponde a los trabajadores, los cuales no fueron exhibidos por la accionada; no aplicándole el A-quo las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no haber sido acompañado una copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos exactos de su contenido a tenerse por exactos.
5. En cuanto a la exhibición del original de los horarios de Trabajo de la empresa INVERSIONES 9295, C.A. (AL DENTE RISTORANTE) donde se puede constatar la jornada de trabajo del actor. Cursa al folio 2 de la pieza separada No. 1, del cual se evidencia que el horario de la empresa es:
- De LUNES A DOMINGO:
MAÑANA:
8:30 A.M. A 11:00 A.M., DESCANSO INTERJORNADA 11:00 A.M. A 12:00 M,
TARDE
12:00 M A 4:30 P.M., DESCANSO:
UN DÍA LIBRE A LA SEMANA ROTATIVO,
Valorado por el A-quo.
6. Del Control del porcentaje del 10% de Consumo (comisiones y propinas) llevadas por la empresa donde refleja el 10% de consumición, los cuales no fueron exhibidos por la accionada; no aplicándole el A-quo las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido acompañado una copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos exactos de su contenido a tenerse por exactos..
PROMOVIÓ INSPECCION JUDICIAL: Declara desistida en fecha 24 de marzo del 2015.
DOCUMENTALES: Pieza Principal cerrada
o Folios 51-58, copia fotostática de Acta de Visita de Inspección realizada practicada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Valencia, Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, mediante la cual se evidencia que la ciudadana THANIA MARGOT OBERTO MOREY, en su condición de supervisora del Trabajo y de Seguridad Social e Industrial, adscrita a la Unidad de Supervisión de Valencia, efectuó visita en la entidad de trabajo INVERSIONES 9295, C.A. cuya denominación comercial es AL DENTE RISTORANTE, con el objeto de practicar inspección integral, en la cual dejó constancia:
o De la existencia de carteles de horarios de trabajo, pero que en la actualidad dichos carteles no se están cumpliendo por cuanto la jornada efectivamente laborada no coincide con la jornada efectivamente laborada reflejada en dichos carteles, ordenando fijar anuncios relativos a la concesión de días y horas de descanso;
o Que el patrono no especifica las asignaciones que efectivamente reciben los trabajadores en los recibos de pago, no especifica los bonos que paga al personal de mantenimiento ni cocineros y en el caso de mesoneros, el patrono no refleja en los recibos de pago el total del salario recibido por cuanto el restaurante cobra a los clientes el 10% y el pago que reciben los trabajadores por porcentaje del servicio cobrado a los clientes (…). El pago del 10% del porcentaje que se cobra por servicio lo realiza el patrono entregando a cada trabajador un ticket por parte del administrador del pote (porcentaje) sin ningún tipo de identificación donde aparece lo que le corresponde por el porcentaje y la propina semanal, así como cualquier descuento (…);
o Que el patrono no ha realizado adecuadamente el cálculo de los conceptos salariales, tales como días feriados no laborados, días de descanso laborados y no laborados, por lo que existe retrasos en dichos pagos;
o Se constató que no lleva un Registro de las vacaciones otorgadas, entre otras;
o Valoradas por el A-quo.
o Folios 59-63, copias fotostática de Relaciones semanales con descripción de los montos diarios por concepto de porcentaje por servicio, Propina por Tarjeta de Crédito, Propina Efectivo, Propina con Tarjeta de debito, Total por día y Valor por punto con relación a cada trabajador, Valoradas por el A-quo.
TESTIMONIALES: La parte actora promovió la testimonial de los ciudadanos CHENRY RAFAEL AGUDO y OMAR AGUILAR RUEDA, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, siendo declarados desiertos. Y respecto al ciudadano OSNEYBER VILLENA, su deposición no creo convicción en la Juez A-quo, por lo fue desechado.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DEL MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS Y LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:
Tal medio no constituye una prueba, sino que es la aplicación del principio de comunidad de prueba, que el Juez debe aplicar de oficio.
DOCUMENTALES: Pieza Principal Cerrada
o Folios 81 al 93, recibos de Pagos, contentivo de los pagos realizados al actor por la accionada con descripción de las percepciones salariales descritas en cada uno por pago quincenal, correspondiente al año 2012 y 2013, cuyas asignación era por concepto de: sueldo, Servicio 10% (Art.108 LOTTT), Valor de Propina (Art. 108 LOTTT), Domingos Laborados, Día Feriado, Otros beneficios con las respectivas deducciones por concepto de: Préstamo, días no laborados, Examen de Laboratorio, Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional de Empleo, Régimen Prestacional de Vivienda y Habitar, Anticipos Recibidos- (Servicios-Propinas). Valorados por el A-quo.
o Folios 95-96, copia fotostática de Acta Acuerdo donde el patrono en conjunto con la representación de los trabajadores acordaron la Eliminación del 10% de servicio a cambio de un beneficio Superior, No Valorada por el A-quo.
o Folio 97 al 98, comprobante de egreso a nombre del actor por el monto de Bs. 4.246,82 por concepto de utilidades 2012 e Intereses sobre prestaciones sociales, conjuntamente con planilla de cálculo de utilidades 2012, e intereses sobre prestaciones sociales 2012, elaboradas por la accionada a favor del actor, con huella dactilar y firma ilegible. valorada por el A-quo.
o Folio 99, planilla de calculo de intereses sobre prestaciones social correspondientes al año 2012, con descripción del salario mensual, monto por servicio, salario promedio, alícuotas de utilidades y bono vacacional, intereses y acumulados, saldo al 31/12/2011: 1.001,05, prestaciones 2012 Bs. 7.452,41 = total Bs. 8.453,46, anticipo de antigüedad Bs. 6.340,09 saldo restante al 31/12/212, Bs. 2.113,36, con huella dactilar y firma ilegible. valorada por el A-quo.
o Folio 100, planilla de cálculo de utilidades 2011, correspondiente al actor elaborada por la accionada por el monto de Bs. 2.513,95, para 26.42 días x 95,17 por 10 meses laborados. con huella dactilar y firma ilegible. valorada por el A-quo.
o Folios 101-103, comprobante de egreso a nombre del actor por el monto de Bs. 4.525,21 por concepto de vacaciones periodo 2012-2013, conjuntamente con planilla de cálculo de vacaciones por 2 años de servicio, elaboradas por la accionada a favor del actor, con huella dactilar y firma ilegible. valorada por el A-quo.
o Folios 104-105, planilla de anticipo de prestaciones sociales, vacaciones, domingos y feriados, elaborados por la empresa a favor del actor, y análisis del intereses son prestaciones sociales con las siguiente descripción:
o Prestación de Antigüedad, Bs. 3.003,16;
o Intereses sobre Prestación de Antigüedad, Bs. 63,94;
o Vacaciones Vencidas 2011-2012, 15 días x Bs. 95,17 = Bs. 1.427,55;
o Bono Vacacional 2011-2012, 7 días x Bs. 95,17 = Bs. 666,19;
o Domingo y días Feriados, 3 días x Bs. 95,17= Bs. 285,51;
o Total Bs. 5.446,35;
o Folio 106, misiva suscrita por el actor dirigida a su patrono el 02/03/2012, donde le requiere hacer uso de derecho al disfrute de las vacaciones a partir del 03 de marzo de 2012. huella dactilar y firma ilegible. valorada por el A-quo.
o Folio 107, misiva suscrita por el actor dirigida a su patrono el 02/02/2012, donde le requiere hacer uso de derecho que le otorga la LOT para solicitar el anticipo del 75 % de su prestación de antigüedad, con huella dactilar y firma ilegible.
o Folio 108, 109, 110, 111, 112, comprobante de egreso a nombre del actor por Bs. 6.340,09, misiva elaborada por el actor dirigida al patrono el 07/02/2013, donde le solicita el 75 % de sus prestaciones, presupuesto de Epa, análisis de intereses sobre prestaciones donde se indica que el 75 % representa la cantidad de Bs. 6.340,09, copia de cheque emitido por la empresa a favor del actor por la cantidad de Bs. 6.340,09, indica que el actor recibió el adelanto de prestaciones sociales requerido por la cantidad Bs. 6340,09 . Valoradas por el A-quo.
o Folios 113-120, copia fotostática de solicitud de autorización para despedir al actor presentado por la representación de la accionada en sede administrativa, el 30 de mayo de 2013. No valorada por el A-quo.
DE LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES:
No son medio de prueba.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Atendiendo a los puntos objeto del controvertido en esta Instancia, esta Alzada pasa a resolver en primera fase los alegatos de la Parte ACTORA a saber:
Respecto a la forma de calcular la experticia complementaria del fallo.
1. Que la Juez A-quo ordeno realizar los cálculos mediante experticia complementaria del fallo, pero no índico la forma ni los parámetros bajos los cuales se debe realizar dicha experticia.
De la revisión de la sentencia recurrida se observa que la Juez A-quo ordeno realizar experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los conceptos procedentes relativos a la prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, lo que se acordó en los siguientes términos:
“….A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario promedio devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional conforme a lo establecido en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada, así como de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores…”
A criterio de quien decide la experticia acordada por el A-quo se encuentra suficientemente determinada, por lo que su delación sobre el particular resulta improcedente y así se decide.
2. Que en la sentencia recurrida la Juez A-quo ordeno realizar el cálculo de días de descanso pero no se evidencia la reglamentación para hacerlo.
De la revisión de la sentencia recurrida se observa que la Juez A-quo respecto al pago de los días de descanso, incurrió en contradicción, pues en una parte estableció lo siguiente:
“….DEL SALARIO Y PERCEPCIONES DEL ACCIONANTE:
Con relación al salario, alegó la parte actora que al salario mensual se le debe sumar lo devengado mensualmente por el trabajador incluyendo el salario básico mensual mas el porcentaje a repartir del 10% del consumo, mas las propinas, mas los domingos laborados, mas los días de descanso, para obtener un salario normal promedio mensual. Igualmente adujo que el accionante no laboró días domingos, pero que le corresponde su día de descanso de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica el Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras por ser día de descanso.
Por su parte la accionada rechaza que para la obtención el salario se deba sumar lo devengado mensualmente por el trabajador, incluyendo el salario básico mensual, mas el puntaje sobre el porcentaje a repartir del 10% sobre el consumo, mas las propinas, mas los días domingos laborados, mas los días de descanso y que esa sumatoria arroje el salario promedio mensual y el salario promedio diario normal.
En cuanto a la composición del salario devengado por el actor, surge menester hacer mención a la pretensión de incorporar lo correspondiente a los días de descanso laborados; en tal sentido, el demandante en el escrito libelar manifestó que cumplía una jornada de trabajo, de lunes a sábado, teniendo los días domingos libres, en jornada comprendida en turnos rotativos semanalmente un primer turno desde las 9:00 am. hasta las 5:00 pm y en segundo turno desde las 10:30 a.m. hasta las 6:00 pm. Conforme a lo alegado por el accionante, tenía libre los días domingo, por lo que al no alegar y demostrar haber prestado servicios en los días domingo, surge improcedente incorporar al salario monto alguno por concepto de día de descanso –domingo- trabajado. En atención a la incorporación del salario de los montos correspondientes a los días sábados, cabe traer a colación que la relación de trabajo se mantuvo en vigencia desde el día 14 de febrero de 2011 hasta el día 27 de abril de 2013, época para la cual no se encontraba en vigencia lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, por lo que los días sábados laborados por el accionante no constituyen días legales de descanso y por ende surge improcedente la pretensión del accionante al respecto. Y ASI SE DECLARA…..”
Y posteriormente indica, lo siguiente:
“…Días de descanso: Reclama la parte actora el pago de días de descanso, deduciéndose del escrito de subsanación que lo pretendido es el pago del día de descanso a razón del salario promedio de la semana, lo cual surge procedente al quedar establecido supra los componentes del salario promedio del trabajador. Se ordena realizar experticia del pago, por un solo experto designado por el Juez de ejecución de la causa, por lo que una vez determinado el salario promedio del trabajador en cada semana, deberá deducirse los montos que por tal concepto pagó la demandada a objeto de determinar la diferencia existente.
De la trascripción parcial de la sentencia recurrida infiere quien decide que tal concepto “DIAS DE DESCANSO”, resulta improcedente debido a que durante la prestación del servicio del actor, 14 de febrero de 2011 hasta el 27 de abril de 2013, el día sábado era un día laboral normal y no de descanso obligatorio, dado que, la LOTTT, que entro en vigencia el 07 de mayo de 2012, señalo en su art. 173, que la jornada de trabajo no excedería de 5 días a la semana, con dos días de descano, empero tal circunstancia termino siendo aclarada en el Decreto Nº 44, del 30 de abril de 2013, dictado por el Presidente Nicolas Maduro, en el Reglamento Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, los Trabajadores, las Trabajadoras, donde indico en su art. 13, la obligatoriedad de los DOS DIAS DE DESCANSO CONTINUOS OBLIGATORIOS, por lo que su reclamo no procede, dado que al termino de la prestación del servicio en abril de 2013, no estaba clara lo referente a los dos días de descanso continuos obligatorios, y por otra parte al recibir un pago quincenal, el día de descanso se encuentra incluido en el pago, por lo que pretender reclamarlo aparte resulta improcedente y así se decide.
3. Que para calcular el concepto de utilidades, la Juez omitió la inclusión del día de descanso.
Se ratifica el criterio anteriormente expuesto, dado que el día de descanso resulta improcedente en el presente caso y así se decide.
4. Que en cuanto a las prestaciones sociales, la Juez condeno 112 días los cuales desconocen alegando de que se trata de más días, que resulta obvio al sumar los 5 días que contempla la ley por este concepto.
De la revisión de la sentencia recurrida se observa que la Juez A-quo condeno la prestación de antigüedad como sigue:
“…Prestación de antigüedad: Correspondiente a un tiempo de servicios de dos (2) años, dos (2) 2 meses y trece (13) días, en razón que la relación de trabajo se inició el día 14/02/2011 y culminó el 27/04/2013 la cantidad de 112 días de antigüedad, de conformidad con lo previsto en los literales a y b, por resultar mayor al cálculo de lo correspondiente al literal c, del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, conforme se discrimina:
Meses Días Prestaciones Sociales
Mar-11 0
Abr-11 0
May-11 0
Jun-11 5
Jul-11 5
Ago-11 5
Sep-11 5
Oct-11 5
Nov-11 5
Dic-11 5
Ene-12 5
Feb-12 5
Mar-12 5
Abr-12 5
May-12 0
Jun-12 0
Jul-12 0
Ago-12 15
Sep-12 0
Oct-12 0
Nov-125 15
Dic-12 0
Ene-13 0
Feb-13 17
Mar-13 5
Abr-13 5
TOTAL 112 días
Lo que delata que tal concepto fue acordado conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, resultando improcedente su reclamo y así se decide.
5. Que para el cálculo de las vacaciones no se tomo en cuenta ni se incluyeron los días de descanso.
Se ratifica el criterio expuesto, respecto a que el día de descanso resulta improcedente en el presente caso y así se decide.
6. Que no se explico al experto, las fechas sobre las cuales debe tener como inicio para el calculo de todos los conceptos condenados.
Respecto a este particular, observa quien decide que la Juez A-quo acordó la experticia en los siguientes términos:
“… Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 14 de Febrero de 2011 hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha hasta el día 27 de abril de 2013, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.
REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 553,95, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO
INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:
“En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”
De acuerdo a la trascripción de la sentencia recurrida y atendiendo el criterio establecido en la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: JOSÉ SURITA vs MALDIFASSI, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, donde se indico:
“…..
1) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
2) En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
3) En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…..”
De lo expuesto, se declara parcialmente con lugar la delación de la parte actora sobre el particular, debiendo el experto iniciar el cómputo de los conceptos condenados a pagar aplicando la sentencia supra trascrita desde la fecha de la notificación de la accionada, la indexación de la prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales desde la fecha de la fecha de finalización de la prestación del servicio, y los otros conceptos condenados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tal como lo estableció la citada jurisprudencia y así s decide.
RESPECTO A LOS FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA ACCIONADA.
La parte accionada esgrimió las siguientes argumentaciones:
o Que la Juez A-quo ordeno realizar los cálculos por experticia complementaria de fallo, sin establecer los parámetros ni la manera de realizar la experticia.
o Respecto a la experticia esta Alzada considera que la misma se acordó estableciendo los parámetros y condiciones, por lo que se declara improcedente su delación y así se decide.
o Que ordeno realizar la experticia, en base a los recibos que se le deberán exigir a la empresa, siendo contradictorio ya que en el expediente corren inserto recibos de pago consignados por la parte actora, los cuales fueron reconocidos y se les otorgo valor probatorio.
o De la revisión del expediente se evidencia que ciertamente cursan a los autos recibos de pago de las quincenas devengadas por el actor, así como libros de ventas del impuesto al valor agregado, empero en lo que respecta a las propinas no quedo demostrado su forma de calcularlo, por lo que se ordeno la revisión en los libros contables de ventas llevados por la empresa, y para el supuesto que la empresa se negare a colaborar en dar la información, al experto, éste se valdrá de las cantidades indicadas por el actor en su escrito libelar por este concepto “propinas”, por lo que se declara improcedente su delación y así se decide
o Que el monto del 10 % de la propina, es un monto extraordinario.
Establece el art. 108 de LOTTT(07/05/2012), lo siguiente:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o trabajadora , la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso…”
El citado artículo menciona que la propina forma parte del salario del actor en el presente caso, que al no estar determinado procede su calculo previa revisión de los libros contables de la empresa, tal como se señalo anteriormente; Ahora bien, en cuanto al porcentaje del 10 %, si es no un monto extraordinario, constituye un hecho nuevo en esta instancia, por cuanto el porcentaje no esta determinado, por lo que su argumentación a este respecto resulta improcedente y así se decide.
o Que el trabajador alego que no disfruto vacaciones, hecho que desmiente por cuanto afirma que si las disfruto.
De la revisión de la sentencia, la parte actora reclamo el pago de tal concepto por falta de pago, no por falta de disfrute, condenado a la accionada a su pago, previa deducción de los montos recibidos, por lo que su delación resulta improcedente, y así se decide.
De lo expuesto, se declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación ejercido por la parte actora, siendo modificada la sentencia solo en lo que respecta al cómputo de los conceptos condenados a pagar; Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte Accionada.
En consecuencia se establece como DERECHOS DEBIDOS A LA ACCIONANTE: Tal como lo indico la Primera Instancia.
Prestación de antigüedad: Correspondiente a un tiempo de servicios de dos (2) años, dos (2) 2 meses y trece (13) días, en razón que la relación de trabajo se inició el día 14/02/2011 y culminó el 27/04/2013 la cantidad de 112 días de antigüedad, de conformidad con lo previsto en los literales a y b, por resultar mayor al cálculo de lo correspondiente al literal c, del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, conforme se discrimina: omisiss
……………..
A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario promedio devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –30 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional conforme a lo establecido en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada, así como de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.
……………..
REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.340,09, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.
VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:
Correspondientes a periodo 2013-2014:
Vacaciones: fracción de 1,42 días por cada uno de los 2 meses, que arroja 2,84 días de Vacaciones fraccionadas
Bono vacacional: fracción de 1,42 días por cada uno de los 2 meses, que arroja 2,84 días de Bono Vacacional Fraccionado.
A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario promedio mensual, devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas.
…………
Vacaciones Anuales: Se declara procedente dicho concepto conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada, así como de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, por lo que se condena a la demandada a pagar la cantidad de 54 días por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos, conforme se discrimina a continuación:
Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total Días
Vacaciones y Bono Vacacional año 2011-2012 15,00 7,00 22,00
Vacaciones y Bono Vacacional año 2012-2013 16,00 16,00 32,00
En consecuencia se condena a la demandada al pago de 54 días de vacaciones y bono vacacional períodos 2011-2012 y 2012-2013, a razón del salario promedio devengado por el accionante. A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas.
.........
REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.618,95, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO
Utilidades fraccionadas: Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores y artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para la época y actualmente derogada, correspondiente al período comprendido desde el 01 de enero del año 2013 hasta 27 de abril del año 2013, calculadas a razón de 30 días anuales, por lo que la fracción a 2 meses completos de servicios a razón de 2,5 días X mes = Total 05 días a razón del salario promedio anual devengado.
A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas.
Utilidades años 2011 y 2012:
Se declara procedente su pago, calculadas a razón de 30 días anuales, conforme se discrimina:
Días Utilidades
Utilidades año 2011 25,00
Utilidades año 2012 30,00
55,00 días
En consecuencia se condena a la demandada a pagar 55 días de utilidades años 2011 y 2012, a razón del salario promedio anual devengado en cada período. A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio devengado por el actor conforme a los montos percibidos por el trabajador en cada mes, en atención a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, debiendo incorporarse al salario promedio los montos correspondientes al 10 % del servicio, así como las propinas recibidas por el demandante, cuyo monto el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables de ventas llevados por la demandada, cuyas copias constan en las piezas separadas del expediente y para el caso de las propinas, por los registros que a tales fines reposen en la empresa accionada, estableciéndose que para el caso que se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda por concepto de propinas.
REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.289,64, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.
Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 14 de Febrero de 2011 hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha hasta el día 27 de abril de 2013, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.
REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 553,95, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO
INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:
atendiendo el criterio establecido en la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: JOSÉ SURITA vs MALDIFASSI, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, donde se indico:
“…..
1) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
2) En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
3) En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…..”
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONANTE.
SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA.
PARCIALMENTE CON LUGAR LA PRETENSION incoada por el ciudadano DOUGLAS JOSUE ALVARADO, contra la entidad de trabajo INVERSIONES 9295, C.A, y se condena a esta última a pagar al actor:
1. Prestación de antigüedad: 112 días x el salario a determinar por experticia, siguiendo los parámetros expuestos en la parte motiva del presente fallo. REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.340,09, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.
2. VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Año: 2013-2014: 2,84 días de Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional: 2,84 días de Bono Vacacional Fraccionado. Por experticia
3. Vacaciones Anuales: 54 días a razón del salario promedio devengado por el accionante. Se ordena realizar experticia complementaria del fallo. REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.618,95, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO
4. Utilidades fraccionadas: 05 días a razón del salario promedio anual devengado a determinar por experticia.
5. Utilidades años 2011 y 2012: En consecuencia se condena a la demandada a pagar 55 días de utilidades años 2011 y 2012, a razón del salario promedio anual devengado en cada período. A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo. REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 6.289,64, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.
Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 14 de Febrero de 2011 hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha hasta el día 27 de abril de 2013, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 553,95, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.
INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:
Atendiendo el criterio establecido en la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: JOSÉ SURITA vs MALDIFASSI, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, donde se indico:
“…..
1) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
2) En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
3) En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…..”
TERCERO: SE MODIFICA el fallo recurrido.
Notifíquese al Juzgado de A-quo.
No hay condena en COSTAS dada la naturaleza del fallo
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de Abril de 2016, Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.-
TRINIDAD GIMENEZ ANGARITA
JUEZ
MARIA LUISA MENDOZA
SECRETARIA
En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las ________.
Se libro Oficio No. ___________/2016.
SECRETARIA
Exp.GP02-R-2015-000258
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