JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001547 En fecha 2 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13-1524 de fecha 27 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.929, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JAVIER JOSÉ QUERO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº 6.730.846, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de noviembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2013, por la Abogada Durbin Yubeht Rondón Duque, inscrita en el Instituto de Previsión Social del bajo el Nº 117.194, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012 por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 4 de diciembre de 2013, dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 14 de enero de 2014, se recibió de la Apoderada Judicial del querellante, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de enero de 2014, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 21 de enero de 2014. En fecha 12 de enero de 2015, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte Primera. En fecha 14 de enero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 28 de enero de 2016, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 3 de mayo de 2011, el ciudadano Javier José Quero Blanco, asistido por la Abogada Mayerly Karina Foucault Monterrey, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes: Indicó que su representado ingresó al organismo querellado en el año 2006, en calidad de contratado y que posteriormente participó en el primer concurso público de ingreso a cargos de carrera, llevado a cabo por el Instituto recurrido, resultando ganador y haciéndose acreedor del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, denominación Genérica TI, adscrito a la Diresat Miranda, lo cual le fue notificado mediante acto administrativo Nº OF.RRHH.Nº 1056-2010 del 31 de diciembre de 2010. Señaló, que en el mes de “enero de 2010”, el Instituto le conminó a renunciar, argumentando que para poder desempeñar el cargo de carrera del cual se hizo acreedor por haber concursado y ganado dicho concurso, era necesario que renunciara al cargo que desempeñaba como contratado, lo cual, a su decir, era “…ilegal por cuanto al participar en el concurso y no ser ganador del cargo para que (sic) el que se postula, de modo alguno rompe la relación laboral existente entre la persona y el Ente público, por tratarse de dos situaciones distintas”. Adujo, que durante el mes que desempeñó el cargo, el supervisor no hizo ningún llamado de atención ni recordatorio, donde le manifestara el incumplimiento de sus obligaciones, siendo que el 14 de febrero de 2011 fue llamado a la Oficina de Recursos Humanos y le entregaron la comunicación No. OF.RRHH.Nº 00464-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el presidente del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se le informó que no había superado el período de prueba en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, por lo que se le revocó el nombramiento y se ordenó el retiro del Instituto. Argumentó, que el artículo 142 del parcialmente vigente Reglamento General de la Ley de Carrera, establece que en el período de prueba el Supervisor Inmediato del Funcionario evaluará su actuación y el resultado le será notificado, asimismo el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que una vez que el funcionario sea incorporado a su cargo debe ser informado por el supervisor inmediato sobre los fines, organización y fundamentación de la unidad administrativa de adscripción, así como las atribuciones, deberes y responsabilidades; con lo cual no se cumplió en el caso del querellante. Puntualizó, que no existe prueba alguna por parte de la Administración que demuestre que los ítems que contienen las competencias a evaluar hayan sido hechos del conocimiento a mi representado, no le fue entregada la relación que mide cada uno de estos al momento de su ingreso con el fin de informarle qué se le iba a evaluar y en qué consistía cada uno de ellos. Denunció, que se violentó la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, pues se dejó a criterio y arbitrio de un funcionario que evaluó a discreción y prescindiendo del procedimiento legal establecido. Manifestó, que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al dejar sentado que no superó el período de prueba, siendo que la evaluación se realizó sin su conocimiento y sin que haya prueba de que las competencias a evaluar se ajustan a la realidad. Agregó, que el acto impugnado incurre en desviación de poder, pues la intensión de la administración siempre fue la de proceder a revocar el nombramiento y retirarlo de la institución, pues aparte de la planilla de evaluación no hay otra prueba que demuestre que el querellante no superó las funciones encomendadas durante el período de prueba. Finalmente, solicitó “1.- Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación Número OF.RRHH.Nº 00464-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la cual se revocó el nombramiento de mi representado, en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, Denominación Genérica TI, adscrita a la DIRESAT Miranda, y se ordenó el retiro del Instituto querellado y como consecuencia directa de ello se ordene: a.- La reincorporación al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, Denominación Genérica TI, o a uno de igual o superior jerarquía del que tenía al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto administrativo recurrido. b.- Que la declaratoria sea con efectos ex tun, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva y absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos del Instituto Querellado.” (Negrillas del texto original) II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 20 de junio de 2012, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: “Como punto previo se observa que en la oportunidad para contestar no compareció la representación de la República, operando la consecuencia jurídica prevista en el 66 del Decreto con rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 102 la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, se entiende contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes. Así se establece. Visto lo anterior este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a las denuncias de nulidad del acto contenido en el Oficio Nº OF.RRHH.Nº00464-2011, de fecha diez (10) de febrero de dos mil (2011), suscrito por el ciudadano NÉSTOR VALENTÍN OVALLES, en su condición de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), mediante (sic) se le notificó la revocatoria del nombramiento del cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I., en virtud de no haber superado la evaluación de desempeño en el período de prueba. Fundamenta su pretensión de nulidad argumentan (sic) que se violentó la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en ningún momento el procedimiento se ajustó a la normativa legal, se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al dejar a criterio y arbitrio de un funcionario dicha evaluación. Agrega, la representación judicial de la parte actora que la Administración no ajustó su actuación a lo previsto en los artículos 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que para el momento en que se le notifica su nombramiento el supervisor no cumplió con la obligación de ponerle en conocimiento los fines de unidad, cómo estaba estructurada, el funcionamiento, los manuales de procedimiento, así como las funciones que desempeñaría en el cargo. A los fines de resolver el alegato esta Juzgadora estima oportuno señalar que el artículo 49 de nuestra Constitución, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, de igual forma la jurisprudencia patria, ha establecido de manera pacífica que el referido derecho es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, aun proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, estando íntimamente ligado al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, derechos que se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid Sentencia Nº 742, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecinueve (19) de junio de 2008 Caso: Sergio Octavio Pérez Moreno). Ahora bien, en el caso de autos tal y como se indicó supra la denuncia de vulneración de los derechos mencionados se produce según indica la representación judicial de la parte actora, por el incumplimiento de los artículo (sic) 22 Ley del Estatuto de la Función y 142 del Reglamento (sic) Así, el artículo 22 Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone: (…Omissis…) En relación con (sic) la referida norma esta Juzgadora observa que la misma no esta (sic) referida al establecimiento de procedimiento alguno, por el contrario, esta (sic) dirigida a reconocer legalmente la existencia de un derecho de los funcionarios público, de allí que, siendo ello así, mal puede argumentar la vulneración del derecho al debido proceso, con fundamento en la supra transcrita norma, así se decide. Por lo que se refiere a la infracción del derecho denunciado como infringido con fundamento en el no cumplimiento del contenido del 142, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, esta juzgadora observa que la referida no podría ser analizada sin que necesariamente se haga referencia al contenido de los artículos 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 141 y 143 del referido Reglamento. Al efecto el primero de los mencionados dispone: (…Omissis…) Por su parte, los artículos 141, 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en tanto y en cuanto no contradiga lo establecido en la Carta Magna y las normas de rango legal que regulen la materia estatutaria funcionarial, señalan: (…Omissis…) De un análisis de los artículos transcritos se desprende los procesos de ingreso con el objeto que la Administración, pueda seleccionar al personal mayor calificado para ejercer funciones públicas y ostentar un cargo de carrera dentro de la misma, de allí que, finalizado dicho concurso (para el ingreso de los funcionarios de carrera) y seleccionado al personal necesario, el mismo debe someterse a un período de prueba, el cual superado, podrá ingresar definitivamente a la Administración como funcionario de carrera. En el caso de autos se observa que fue consignada copia certificada del expediente administrativo personal del actor, cuyo valor probatorio quedó definido en el Capítulo II del presente fallo, y específicamente al referido expediente consta: 1. Oficio OF.RRHH.Nº 1056-2010, de fecha treinta y uno (31) de diciembre de dos mil diez (2010), del nombramiento del referido ciudadano en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, denominación genérica TI, adscrita a la DIRESAT Miranda, estableciendo que el misma (sic) se encontraba en período de prueba por el lapso de un (01) mes, desde el primero (1º) de enero de dos mil once (2011) hasta el treinta y uno (31) de dos mil once (2011), tal como se evidencia de original del referido oficio, consignado por el querellante y que riela en el folio catorce (14) del presente expediente judicial. 2. Copia (sic) certificadas de las Evaluaciones realizadas al once (11), veintiuno (21) y veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011), las cuales rielan en los folios que van del veintiuno (21) al veintitrés (23). Igualmente, se observa que anexo al expediente administrativo se consignó copia certificada del Reglamento Interno para el Proceso de Concurso Público como funcionario de carrera del Insituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), así como, el Instituto para los Evaluadores, en el que se especifican las competencias a evaluar y la formula (sic) de obtención de la escala de resultados. (Folios 76 al 80 anexo al expediente administrativo). Documentales que al no quedar desvirtuadas en esta sede jurisdiccional, le permiten concluir a esta Juzgadora que: i) al recurrente le practicaron las evaluaciones correspondientes durante el período de prueba; ii) que dichas evaluaciones se encuentran suscritas por el actor iii) el conocimiento de los parámetros aplicados en la evaluación, iv) así como los parámetros pautados por el instituto para la realización de las evaluaciones, siendo ello así, a juicio de quien suscribe al actor se le garantizó el derecho al debido proceso en el contexto del procedimiento administrativo de evaluación establecido en el Institución (sic) Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), razón por la que se desestima el alegato de nulidad formulado. Así se establece. Asimismo, se observa que ha sido criterio jurisprudencial sostener que en casos como el de autos, se garantiza el derecho a la defensa, si el evaluado tiene conocimiento de los resultados obtenidos en las evaluaciones, lo que tal y como se desprende de las copias certificadas de instrumentos de evaluación, se logro (sic), por cuanto las mismas se encuentran suscritas por el actor, siendo ello así, en esa oportunidad el hoy recurrente podía objetar e sede administrativa los resultados de sus evaluaciones, de allí que, en conocimiento de los resultados de sus evaluaciones, nada realizó dirigido a objetar el resultado de las mismas, razón por la que se desestima el alegado de nulidad con fundamento en la vulneración del derecho a la defensa. Así se decide. Alega la representación judicial que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al dejar sentado que no superó el período de prueba, pues la evaluación fue realizada a sus espaldas, sin que haya elementos que prueben que las competencias a evaluar se ajustaban a la realidad. En relación con el vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera reiterada que el mismo se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal. En el sub.iudice (sic) se observa de las documentales que cursan a los folios 21, 22 y 23, del expediente administrativo el conocimiento que tuvo el actor del contenido de las evaluaciones, las competencias que se evaluaría, entre éstas: conocimiento, calidad y cantidad de trabajo; responsabilidad personal; iniciativa, innovación y disposición, comunicación, trabajo en equipo y; cooperación, capacidad y compromiso organizacional; presencia personal; adecuación a las normas de la organización, adaptabilidad y flexibilidad; confianza en si (sic) mismo; conciencia cívica; conciencia del deber social; visón (sic) de futuro; pensamiento analítico; planificación y gestión; habilidad para mediar; búsqueda de información; orientación al ciudadano; comprensión del entorno organización; impacto e influencia, así como el resultado de las mismas, razón por la que mal puede alegar que la administración actuó a sus espaldas, aunado a que con fundamento en los resultados obtenidos concluyó que el hoy recurrente, no superó el período de prueba, procediendo la administración, a revocar el nombramiento, siendo así, se desestima la denuncia de falso supuesto de hecho, así se decide. Finalmente, argumento (sic) que el acto administrativo impugnado incurre en desviación de poder previsto en el artículo 259 del texto Constitucional, ya que la intención de la administración siempre fue la de proceder a revocar el nombramiento y retirarlo de la Institución, pues no existe otro elemento probatorio que adminiculado con la Planilla de Evaluación demuestre que las competencias indicadas no hayan sido superadas. En relación con el vicio de desviación de ‘Desviación de poder’ ha sido conceptualizado por la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01802 de ocho (8) de noviembre de 2007, como ‘(…) una ilegalidad teleológica, es decir, que se presente cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador’. En el caso de autos, tal y como se desprende del contenido del acto administrativo impugnado, este fue dictado por el ciudadano NÉSTOR VALENTÍN OVALLES, en su condición de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de conformidad (sic) el artículo 43 de la Ley del actor no demostró que la intención de la Administración haya sido distinta a las (sic) establecida en la referida norma, máxime si cuando probado quedó en autos que el actor no obtuvo la nota mínima en las evaluaciones para superar el período de prueba, siendo ello así, esta Juzgadora concluye que no se configuró el vicio de (sic) denunciado, razón por la que se desestima el mismo. Así se decide. Verificado como ha sido que los alegatos dirigidos a enervar la legalidad del acto administrativo impugnado resultan improcedentes se declara ajustado a derecho el acto administrativo contenido en el Oficio Nº OF.RRHH.Nº00464-2011, de fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), suscrito por el ciudadano NÉSTOR VALENTÍN OVALLES, en sus condición de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). Así se decide. IV DISPOSITIVO Con fundamento en las consideraciones anteriormente (sic), este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada MAYERLY KARINA FOUCAULT, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.929, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JAVIER JOSE QUERO BLANCO, titular de la cédula de identidad No. 6.730.846, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº OF.RRHH.Nº00464-2011, de fecha diez (10) de febrero de dos mil once (2011), suscrito por el ciudadano NÉSTOR VALENTÍN OVALLES, en su condición de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).” (Mayúsculas y negrillas del texto original) III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 14 de enero de 2014, la Abogada Durbin Yubeht Rondón Duque, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes: Señaló, que el fallo adolece del vicio de falso supuesto, por haber apreciado de forma errada los argumentos planteados por esta representación judicial, y por decidir sin tomar en consideración todo lo alegado y probado, aunado a una errónea interpretación del artículo 49 de la Constitución, los artículos 22 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, 141 y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues luego de referirse a la denuncia de vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, concluyó que se garantiza el derecho a la defensa si el evaluado tiene conocimiento de los resultados obtenidos en las evaluaciones. Agregó, que la sentencia recurrida incurre en contradicción al señalar que la norma contenida en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no estipula exactamente métodos de evaluación sino que deja a la potestad discrecional el establecimiento de un régimen de evaluaciones conforme al cargo para el cual concursó, pero luego señala que la discrecionalidad no es arbitrariedad, pues requiere una motivación racional que justifique la actuación administrativa y algo más que la mera voluntad del funcionario. Denunció, que más grave aún es la conclusión errada a la que llega la sentenciadora al aseverar que con el informe de los resultados de la evaluación al querellante se garantizaba el derecho a la defensa y al debido proceso, siendo que se enteró de los aspectos objetivos de la evaluación, al momento que le fueron informados los resultados y no previamente. En consecuencia, no hay evidencia de que la Administración notificara a la persona a ser sometida a un período de prueba de los objetivos de desempeño individual que le serían evaluados, determinantes para su permanencia en la Institución. Puntualizó, que este órgano jurisdiccional ha señalado que para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que debe alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período. De allí que al considerar la Juez de Instancia que las planillas firmadas cumplían con el requisito de antelación, es una total falacia, ya que sólo conoció de su contenido al momento que se le hizo saber que no había superado el período de prueba, siendo que se evidencia de autos que no se notificó con la debida antelación las capacidades a evaluar y los objetivos de desempeño que debía cumplir. Manifestó, que esta Corte ha señalado que de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo si no cumplió con el horario, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario y así ejercer control sobre la legalidad del acto que concluye con la evaluación, es decir que ésta debe estar sustentada en documentación que afiance, soporte y respalde la valoración final de la evaluación. En consecuencia, al no encontrarse la planilla de evaluación soportada de forma alguna, el acto administrativo recurrido es nulo por violación al derecho a la defensa, incurriendo la sentencia de primera instancia en una falsa apreciación de las pruebas y alegatos. Enfatizó, que se denunció ante el Tribunal la prescindencia total y absoluta por parte del Instituto querellado al realizar las evaluaciones, al no indicársele al querellante los fines, organización y funcionamiento de la unidad administrativa de adscripción, así como las atribuciones, deberes y responsabilidades de conformidad con el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Puntualizó, que el motivo por el cual el querellante desconocía el resultado de las evaluaciones, fue que el Instituto querellado les solicitó suscribir e identificar con sus datos personales las planillas de evaluación, sin el llenado de los ítems referentes a las competencias a evaluar ni los resultados, ello debido a que el Instituto señaló que eso facilitaría tener toda la documentación requerida a los efectos de la superación del período de prueba y su ratificación como funcionario y fue por tal desconocimiento que el actor solicitó, pero sin resultado, en fecha 17 de febrero de 2011, a la oficina de Recursos Humanos, copia simple de su expediente a fin de ver los soportes de la evaluación que no había superado. Es por ello que el Juez de Instancia parte de un falso supuesto al señalar que la evaluación se realizó en presencia del funcionario. Que, el alegato principal es el hecho de que no consta en autos que se haya notificado con antelación al querellante de los objetivos que debía cumplir y que serían evaluados como garantía del derecho a la defensa, y que no existen pruebas que soporten la evaluación unilateral y sin fundamento efectuada por la administración, lo que al tratarse de un hecho negativo, no susceptible de ser probado y la forma de desecharlos es trayendo a los autos la prueba positiva de que el hecho ocurrió. Por lo tanto, estaba obligada la administración a traer a los autos las pruebas de que tales condiciones legales se habían cumplido, lo cual no se evidencia en el expediente. Denunció, que respecto al vicio de desviación de poder señalado en la querella que durante el lapso de promoción de pruebas, se le indicó al Juez de Instancia, que valorara el expediente administrativo, donde se evidencia que desde el año 2006 permaneció como contratado hasta el 14 de febrero de 2011, fecha en que se le notifica mediante comunicación Número OF.RRHH.Nº 00460-2011, que no había superado el período de prueba. Tiempo durante el cual demostró claramente que tenía aptitud para desempeñar las funciones del cargo que desempeñó, recibiendo innumerables reconocimientos y ningún llamado de atención, aunado al resultado deficiente de la evaluación; razón por la que se afirma que la intensión del Instituto fue siempre la de revocar el nombramiento y retirar al querellante, puesto que no hay elementos de prueba que demuestren que el actor no superó el período de prueba. Finalmente, solicitó “Se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de junio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró SIN LUGAR la querella incoada por mi poderdante en contra del acto administrativo dictada (sic) por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION (sic), SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en consecuencia se anule el referido fallo, (sic) 2.- Se declaré (sic) CON LUGAR la querella funcionarial y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación Número OF.RRHH.Nº 00464-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, suscrita por el ciudadano Néstor Valentín Ovalles, actuando en su carácter de Presidente (E) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a través de la cual se revocó el nombramiento de mi representado, en el cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, Denominación Genérica TI, adscrito a la DIRESAT Miranda, y se ordenó el retiro del Instituto querellado y como consecuencia directa de ello se ordene: a.- La reincorporación al cargo de Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores I, Denominación Genérica TI, o a uno de igual o superior jerarquía del que tenía al momento de dictarse el inconstitucional e ilegal acto administrativo recurrido. b.- Que la declaratoria sea con efectos ex tun, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva y absoluta reincorporación, incluyéndose en ellos cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios activos del Instituto Querellado.” IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de allí que esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2013 por la Abogada Durbin Yubeht Rondón Duque, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Javier José Quero Blanco, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: La presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo OF.RRHH.Nº 00464-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, notificado el 14 de febrero de 2011 mediante el cual se informó al actor que no superó el período de prueba, por lo que se revocó el nombramiento y se ordenó su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). En este mismo orden de ideas, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al señalar que el querellante suscribió las evaluaciones y en consecuencia estaba en conocimiento de los parámetros aplicados y las competencias a ser tenidas en cuenta en la evaluación, por lo que al actor se le garantizó el derecho a la defensa, el debido proceso y no se incurrió en desviación de poder. Debe destacar esta Corte que en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellante, ésta argumentó su desacuerdo con la sentencia que declaró Sin Lugar la querella interpuesta, denunciando el vicio de falso supuesto y silencio de pruebas, pues según el actor no se tomó en consideración todo lo alegado y probado en autos, por lo que erróneamente concluyó el A quo que no se vulneró el derecho a la defensa, debido proceso y se declaró que no hubo desviación de poder, por lo que según el quejoso hubo una errónea interpretación de las normas constitucionales y de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo relativo a los procesos de evaluación. - Del vicio de falso supuesto alegado En relación al vicio de falso supuesto, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones, y en este sentido es importante resaltar con relación al vicio de falso supuesto denunciado, que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), sostuvo lo siguiente: “En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)” (Resaltado de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho). Delimitado lo anterior, corresponde a esta Instancia jurisdiccional verificar, si la sentencia impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de hecho al concluir que las planillas de evaluación estaban suscritas por el querellante y por tanto éste estaba en conocimiento de los aspectos a evaluar y resultados de la evaluación, por lo que no se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso y en tal sentido se constata que efectivamente las copias certificadas de las Evaluaciones realizadas en fecha 11, 21 y 28 de enero de 2011 -folios 21 al 23 del expediente administrativo- están firmadas por el querellante y siendo éste un documento público administrativo, posee una presunción de veracidad, sólo desvirtuable por prueba en contrario, y siendo que no fue consignada por la parte actora ninguna prueba que desvirtúe tal velo de veracidad, se tiene como plena prueba y en consecuencia como cierto el hecho de que el querellante tenía conocimiento de los parámetros de la evaluación. Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la planilla de evaluación es un formato que contiene los ítems a evaluar y los espacios en blanco para que el supervisor marque la calificación en cada uno de ellos, que aun cuando no hubiera podido ver su calificación al momento de firmar, si podía constatar cuáles eran los aspectos a evaluar, más aún cuando el querellante venía desempeñándose desde el año 2006 en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat) Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) realizando además el trabajo para el que estaba concursando; siendo que aunque con el escrito libelar fue consignada carta de fecha 21 de febrero de 2011 remitida por el actor a la Directora de Recursos Humanos mediante la cual solicita copia del expediente laboral y solicita la revisión y copia de las evaluaciones realizadas, ello no demuestra que desconocía los resultados de la evaluación. Ello así, considera esta Alzada que efectivamente fueron analizadas las pruebas esenciales como eran las planillas de evaluación y adicional a lo explanado por el A quo, riela a los folios 46 y 47 del expediente administrativo, memorándum No. DM: 0109-11, de fecha 28 de enero de 2011, remitido por el Director de DIRESAT Miranda Licenciado Aureliano Sánchez, a la Directora de Recursos Humanos Licenciada Jovanka Raldirez, mediante el cual se indican los resultados de la revisión de expedientes asignados al T.S.U. Javier Quero y la Ing. Francia Ceballos, donde se hacen las siguientes observaciones a los expedientes revisados por el actor: 1) Exp. MIR-29-IA11-0061. Investigación de la trabajadora Blanca Barrero. Empresa Supermercados Unicasa, Guatire, en fecha 19-1-2011. Observaciones: “Caso abierto, la afectada ya no labora en el centro de trabajo visitado, sin embargo, el funcionario no dejó asentado que realizó intentos por localizar a la trabajadora vía telefónica a través de los Delegados de prevención o Representantes del Empleador.” 2) Exp. MIR-29-IE11-0108. Investigación de origen de enfermedad del trabajador José Luis Carreño de la empresa Cativen, Guarenas; en fecha 27/01/2011). Observaciones: “El funcionario debió hacer la actuación del día viernes 28/01/2011, fue realizada el día anterior (27/01/2011) sin ningún motivo o aviso previo a su supervisor inmediato acerca del cambio, ya que en la Coordinación de Inspecciones se cuenta con una planificación de actividades semanal. No indicó el criterio ocupacional, sin embargo, fue evaluado. En el punto dos (2), cuatro (4) y cinco (5) del criterio ocupacional utilizó el verbo no se constató, cuando lo correcto según la Guía de Inspección se debe colocar el verbo SE CONSTATÓ. No utilizó los espacios en blanco en el folio cinco (5). El funcionario no evaluó los criterios clínicos-paraclínicos y epidemiológicos.” 3) Exp. MIR-29-IE10-1106. Investigación de origen de enfermedad del trabajador Adolfo Cordero de la empresa Alfovenca, Carretera Petare-Guarenas; en fecha 24/01/2011 Observaciones: “En la Evaluación del Criterio Ocupacional especialmente en el punto dos (2) y cinco (5) el funcionario omitió el verbo SE CONSTATÓ al igual que la cantidad de trabajadores expuestos. No utilizó los espacios en blanco en el folio nueve (9).” 4) Exp. MIR-29-IE11-0091. Investigación de origen de enfermedad del trabajador Gaspare Saccio de la empresa Cosmédica, Charallave; en fecha 26/01/2011 Observaciones: “En la Evaluación del Criterio Ocupacional el funcionario realizó un ordenamiento y omitió la cantidad de trabajadores expuestos. En la evaluación de la Gestión en Seguridad y Salud en el punto dos (2) el funcionario omitió el verbo SE CONSTATÓ.” 5) Exp. MIR-29-IE11-0018. Investigación origen de enfermedad de la trabajadora Petra Carmona de la empresa Hospital Victorino Santaella, Los Teques; en fecha 12/01/2011 Observaciones: “El funcionario no hizo entrega del expediente.” 6) Exp. MIR-29-IE11-0018. Investigación origen de enfermedad de la trabajadora Ana Vargas de la empresa Hospital Victorino Santaella, Los Teques; en fecha 13/01/2011 Observaciones: “El funcionario no hizo entrega del expediente.” Abundando más en este punto, al final del mismo memorándum se lee la siguiente nota: “Es importante destacar que el funcionario Javier Quero realizó una Investigación de Accidente del trabajador Heriberto Fuentes de la empresa Construcciones Yamaro, en fecha 08/092010 (sic) en la cual calificó el accidente como NO LABORAL, partiendo de la declaración y versiones de los representantes del empleador. El trabajador remitió a la Diresat Miranda y Consultoría Jurídica del INPSASEL un documento denunciando tal irregularidad en enero del año 2011 durante el período de pruebas. (El caso fue retomado para subsanar los derechos laborales cometidos (sic) por el funcionario actuante).” Considera esta Corte que en el supra citado memorando se evidencia que en seis (6) expedientes revisados por el actor durante el período de prueba, fueron hechas observaciones referentes a que el querellante no dejó constancia de intentos de localización de trabajadores retirados, no notificó al supervisor inmediato del cambio de fecha para actuaciones, no se indicó el criterio ocupacional, pero se hizo la evaluación, mal uso de los verbos indicados en la guía de Inspección, omisión de la cantidad de trabajadores expuestos en el caso de investigaciones de origen de enfermedad de trabajadores, la no entrega de expedientes y en la nota al final del documento se hace referencia a que el actor calificó un accidente como no laboral, partiendo sólo de la declaración del empleador, siendo que no riela en autos ninguna prueba que enerve la legalidad de este documento público administrativo, y al hacer plena prueba, demuestra deficiencias en el desempeño del cargo, lo cual respalda el hecho de que el querellante no aprobó el período de prueba, tal y como lo constató el A quo, en virtud de lo cual esta Alzada desecha el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. - Del vicio de silencio de prueba En relación al vicio de silencio de prueba denunciado por la Representación Judicial de la parte demandada, manifestando que el A quo no se pronunció sobre el acervo probatorio consignado en la oportunidad procesal correspondiente, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones y, en este sentido, observa: De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico procesal, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál es su criterio sobre el valor probatorio, siendo que al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. Así, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando en sede judicial se silencia una prueba, en virtud de que la misma no se menciona o no se analiza, ni se juzga sobre su valor probatorio -explicando las razones del porqué se aprecia o se desestima-, y a partir de allí establecer hechos o considerar otros como no demostrados. En este sentido, cabe destacar que aun cuando el silencio de prueba no está configurado expresamente como una causal de nulidad en nuestro Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia patria estima que cuando este se configura se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo. En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 1.507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco C. A., en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio…”. De lo anterior, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, sin valorarla, o tan solo la aprecie parcialmente y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. Ahora bien, argumentó la parte apelante que en la sentencia recurrida no fue tomado en consideración todo lo alegado y probado, no obstante en torno a la omisión en la valoración y análisis probatorio particularizado, ha señalado la jurisprudencia que la Administración Pública al momento de decidir, debe regirse por el principio de globalidad, según el cual debe analizar cada una de las cuestiones que se le presenten, no siendo indispensable plasmar en el acto un análisis detallado de cada uno de los hechos, pruebas y demás incidencias planteadas y sin que ello sea óbice para generar violación alguna a los derechos de los particulares, pues lo importante es que todos los elementos empleados en el análisis, cursen al expediente del respectivo procedimiento administrativo. Dicho esto, y en aras de verificar que la decisión proferida por el iudex A quo se encuentre apegada a derecho y que en sus consideraciones no haya omitido pronunciarse sobre los elementos probatorios relevantes, observa esta Corte que de la lectura de la parte motiva del fallo apelado, se desprende que el Juzgado de Instancia fundamentó su decisión en base a un análisis de los hechos y de los medios probatorios cursantes en autos relacionados con las evaluaciones donde el actor no obtuvo la nota mínima en las evaluaciones para superar el período de prueba, siendo estas pruebas cruciales dado que es el motivo de la separación del cargo de inspector de salud y Seguridad de los Trabajadores I. Aunado a ello, esta Alzada pudo evidenciar que tal como se indicó supra, riela a los folios 46 y 47 del expediente administrativo, memorándum No. DM: 0109-11, de fecha 28 de enero de 2011, remitido por el Director de DIRESAT Miranda Licenciado Aureliano Sánchez, a la Directora de Recursos Humanos Licenciada Jovanka Raldirez, donde se evidencia que en seis (6) expedientes revisados por el actor durante el período de prueba, fueron hechas observaciones referentes a deficiencias en el desempeño del cargo y en la nota al final del documento se hace referencia a que el actor calificó un accidente como no laboral, partiendo sólo de la declaración del empleador, lo cual respalda el hecho de que el querellante no aprobó el período de prueba y siendo que en el referido vicio de silencio de pruebas se debe sopesar si la prueba era determinante para la decisión, considera esta Corte que no hubo tal vicio, por lo que se desestima. En consecuencia el juzgador de instancia no incurrió en silencio de pruebas ni se vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso y no hubo desviación de poder, a tenor de los artículos 49 de la Carta Magna y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por las razones fácticas y de derecho expuestas esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 20 de junio de 2012. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2013, por la Abogada del ciudadano Javier José Quero Blanco, contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por Durbin Yubeht Rondón Duque, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JAVIER JOSE QUERO BLANCO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2013-001547 MECG/8 En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.