JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000426
En fecha 20 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS10º CA-0306-09 de fecha 3 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ELISABETH VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 2.966.088, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 3 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto el 22 de enero de 2009, por la Abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.408, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra el fallo dictado por el referido Tribunal Superior en fecha 27 de noviembre de 2008, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente a la Juez Andrés Eloy Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 27 de mayo de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esta misma fecha, la Secretaría de la Corte dejó constancia que “…desde el día veintisiete(27) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que se dió inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 28 y 29 de abril de dos mil nueve (2009), así como el 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25 y 26 de mayo de dos mil nueve (2009)…”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante el cual solicitó la declaratoria de desistimiento en la presente causa.
En fecha 2 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 enero de 2010, se reconstituyó la Corte.
En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de junio de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a los fines de la decisión correspondiente.
En fecha 3 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba.
En fecha 15 de mayo de 2014, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró: La nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de abril de 2009 y Ordenó la reposición de la causa al estado que la Secretaría de esta Corte notifique a las partes.
En fecha 28 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha quince (15) de mayo de 2014.
En fecha 19 de junio de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para Economía, Finanzas y Banca Pública.
En fecha 1º de julio de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó boleta dirigida a la ciudadana Elizabeth Velásquez, la cual fue recibida en fecha 26 de junio de 2014.
En fecha 7 de julio de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación, debidamente firmado y sellado por el ciudadano Manuel Galindo, Procurador General de la República (E).
En fecha 4 de agosto de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se ratificó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se reasigna la ponencia al Juez Ponente, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esta misma fecha, la Secretaría de la Corte dejó constancia que “…desde el día cuatro (04) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto de dos mil catorce (2014) y los días 16 y 17 de septiembre de dos mil catorce (2014)…”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 11 de noviembre de 2014, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 28 de enero de 2015, se dejó constancia que el 27 de ese mismo mes y año venció el lapso de ley otorgado para decidir la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vice-Presidente y, EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de marzo de 2008, la Abogada Teresa Herrera Risquez, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Elisabeth Velásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, con base en las consideraciones siguientes:
Planteó “Que su representada es funcionario de carrera, por cuanto ingresó a la Administración Pública Nacional en fecha 01 de agosto de 1976, en el entonces Ministerio de Hacienda, en el cual prestó sus servicios hasta el 30 de enero de 2008, cuando le fue otorgada su jubilación.”.
Alegó que “…en el Formato FP020 contentivo de su Movimiento de Personal por jubilación, se aprecia que para el cálculo del monto de su jubilación sólo le fueron incluidos, el sueldo básico, la compensación y bajo la denominación ‘otras asignaciones’ la prima de profesionalización y la doble remuneración (incentivo a la buena labor)”.
Por lo expuesto, alega que “…en los recibos de pago quincenales y la constancia de trabajo, ambos expedidos por el órgano querellado, se observa, que su representada percibía igualmente una prima por razones de servicio, un bono por evaluación del desempeño y un bono único de eficiencia”.
Señaló que “…los referidos conceptos no fueron considerados en los cálculos efectuados por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, lo cual constituye una ‘(…) franca violación de lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la (…) Ley de Jubilaciones y Pensiones concordante con el artículo 15 de su Reglamento, incidiendo tal omisión en el sueldo base de cálculo para la determinación de la pensión jubilatoria que le fue concedida, no ajustándose a lo que real y legalmente le corresponde’…”.
Alegó “Que las señaladas disposiciones normativas, contemplan que el sueldo mensual del funcionario a ser considerado a los fines de la determinación del monto de la jubilación (…) estará integrado por el ‘sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos’…”.
Que “…conforme a reiterada jurisprudencia, la prima por razones de servicio al ser de carácter permanente debe considerarse como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de prestaciones sociales y jubilación, al tener como causa la prestación efectiva del servicio. Además, mediante Punto de Cuenta Nº 480 de fecha 29 de octubre de 2002, el Ministro de Finanzas aprobó el otorgamiento de esta prima para los funcionarios del organismo, con sujeción a los factores de ‘Antigüedad en la Administración Pública’ y Experiencia en el Área”.
Que “…el bono por evaluación de desempeño tiene su fundamento, en los resultados de la evaluación de los objetivos individuales de desempeño (ODI), utilizando como base de cálculo una escala que otorga valor monetario al rango de actuación obtenido, como política de remuneración complementaria y respondiendo a una compensación por servicio eficiente, que debe formar parte del monto jubilatorio”.
Que “el bono único de eficiencia, equivalente a un mes de sueldo integral, tiene como fundamento el reconocimiento del servicio eficiente prestado por el personal del organismo, desde su aprobación mediante Punto de Cuenta de fecha 3 de diciembre de 2004, por tanto, debe ser incluido en la base de cálculo del monto de la jubilación”.
Como petitorio final, solicitó “que en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional y el artículo 15 de su Reglamento, se ajuste el monto de la jubilación otorgada, la cual es del 70% y, se le incluya: la prima por razones de servicio, el bono por evaluación del desempeño y el bono único de eficiencia, así como, el pago de la diferencias generadas por concepto de jubilación desde la fecha de su otorgamiento el 1º de febrero de 2008, hasta la fecha en que se materialice el correspondiente ajuste”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:
“II.- Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente querella, pasa a emitir su pronunciamiento, en los siguientes términos:
Solicitó la apoderada judicial de la querellante, el ajuste del monto de la jubilación que le fue otorgada a su representada, por cuanto la Administración al momento de calcular la misma, no incluyó en ella, la prima por razones de servicio, el bono por evaluación del desempeño y el bono único de eficiencia, conceptos que afirmó, debieron ser considerados para determinar el monto de su jubilación, por ser éstos parte integrante del sueldo base a utilizar para efectuar el cálculo del monto de la jubilación.
(…)
De las citadas disposiciones normativas, se colige, que el sueldo base para el cálculo de la jubilación, será el resultado de la división de los sueldos mensuales devengado (sic) por el funcionario, en los dos últimos años de servicio activo, integrado éste por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, quedando excluida cualquier otra remuneración aunque haya sido percibida de forma permanente.
En tal sentido, visto que la parte querellante solicita que le sea ajustado el monto de su jubilación, con la inclusión de la prima por razones de servicio, el bono por evaluación del desempeño y el bono único de eficiencia que devengó durante los dos últimos años de servicio activo, resulta oportuno precisar la naturaleza de los mismos, con base en las pruebas que cursan en el expediente, a objeto de determinar si responden a compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, que efectivamente, deban ser incluidos para el cálculo de la jubilación.
Así, en lo que respecta a la inclusión de la prima por razones de servicio en el monto de la jubilación, consta en los folios 112 y 113 de la pieza Nº 1 del expediente, copia certificada del Punto de Cuenta Nº 480 de fecha 29 de octubre de 2002, a través del cual el Ministro de Finanzas aprobó a partir del 01 de noviembre de 2002, el otorgamiento de la prima por razones de servicios, conforme a lo establecido en la cláusula Nº 39 de la Primera Convención Colectiva ‘(…) conformada por cuatro factores, a saber: Educación Formal, Educación Informal, Antigüedad en la Administración Pública y Experiencia en el área, siendo aplicable, por razones presupuestarias para el presente ejercicio fiscal, solamente los factores ‘Antigüedad en la Administración Pública’ y ‘Experiencia en el Área’ (…)’.
Igualmente, cursan de los folios 63 al 76 de la pieza Nº 1 del expediente, los recibos de pago de cada una de las quincenas que le fueron pagadas a la querellante en los últimos 2 años de servicio activo, de los cuales se evidencia, que durante ese lapso percibió de forma permanente la prima por razones de servicio y, se corrobora, en la constancia de trabajo que riela en original al folio 9, donde se señala que su sueldo mensual comprendía además del sueldo básico, compensación y prima de profesionalización, ‘una prima por razones de servicio’.
Por tanto, dado que la aprobación de la referida prima por razones de servicio, respondía, entre otros, a factores de antigüedad, independientemente de la denominación que se le dio, ésta constituía una compensación por antigüedad que fue percibida por la querellante de manera regular y permanente, por tanto, formaba parte del sueldo mensual que devengó y debió ser considerado por el órgano querellado a los efectos del cálculo del monto de su de jubilación, en consecuencia, resulta procedente la inclusión de la prima por razones de servicio en el cálculo del monto de la jubilación de la querellante. Así se declara.
En atención a la inclusión del bono por evaluación del desempeño en el monto de la jubilación, constata este Tribunal, que cursa al folio 63 de la pieza Nº 1 del expediente, el recibo de pago del período 16 de abril de 2006 al 30 de abril de 2006, donde se aprecia el pago recibido por la querellante por concepto de evaluación de desempeño.
Ahora bien, la evaluación de desempeño de los funcionarios de la Administración Pública, se realiza conforme a lo establecido en el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los Lineamientos Generales de Aplicación del Subsistema de Evaluación del Desempeño para los Empleados de la Administración Pública Nacional, en el cual se valora el desempeño diario de las actividades laborales contempladas en el Plan de Objetivos de Desarrollo Individual de cada funcionario (ODI), de allí que, de acuerdo al resultado que obtenga el funcionario en su evaluación, reciba algún incentivo, en que en algunos casos pudiera ser una bonificación, la cual por su naturaleza responde perfectamente a una compensación por servicio eficiente, que la hace parte integrante del sueldo mensual del funcionario.
Siendo ello así, estima el Tribunal que, al ser el bono de evaluación de desempeño parte integrante del sueldo mensual, debió ser incluido en el cálculo de la jubilación de la querellante, por tanto, al haberlo omitido el órgano querellado resulta procedente su inclusión, debiendo indicarse que al haber prestado sus servicios la querellante hasta el 1º de febrero de 2008, deberá incluirse en el referido cálculo los bonos que por concepto de evaluación de desempeño haya recibido durante los últimos 2 años de servicio activo, pues a pesar de que sólo consta en autos el pago que por dicho concepto le fue efectuado en el período comprendido entre el 16 de abril de 2006 al 30 de abril de 2006, se aprecia al folio 63 del expediente administrativo la ‘Notificación de Resultados de la Evaluación del Desempeño’ realizada a la querellante en diciembre del año 2006, ubicándola en el rango de actuación ‘excepcional’, constituyendo un derecho adquirido el pago de la referida evaluación en el año 2007 y, por ende, su inclusión en el cálculo del monto su jubilación. Así se declara.
Por otra parte, en relación a la inclusión del pretendido bono único de eficiencia, se observa en los folios 61 y 62 de la pieza Nº 1 del expediente el Punto de Cuenta de fecha 3 de diciembre de 2004, mediante el cual se aprobó el otorgamiento del referido bono, a ser pagado a los funcionarios activos al 30 de noviembre de 2004, con motivo del cierre del ejercicio fiscal y en ‘(…) reconocimiento al gran esfuerzo y la motivación propia demostrada por nuestro recurso humano (…) en dar (…) soporte a todos los clientes internos y externos que durante el último mes del año ejecutan un elevado número de actividades pertinentes a generar la mayor cantidad de satisfacciones de necesidades a cada uno de estos actores’.
Asimismo, se señala en el referido Punto de Cuenta que, al contar con un personal con ‘(…) gran idoneidad para su desempeño han hecho posible alcanzar los objetivos que se establecieron a principio del presente ejercicio fiscal, demostrando en todo momento una entrega total en las labores realizadas, que incluso han llegado más allá de sus propias responsabilidades, en cuanto a su espacio de actuación y horarios, logrando una concepción integradora del trabajo dentro del Ministerio’.
Atendiendo a la justificación que explanó el órgano querellado para otorgar el bono único de eficiencia, se concluye, que éste representa una compensación por servicio eficiente, pues el organismo lo que pretendía era estimular la labor eficiente de sus funcionarios en el logro de las metas propuestas al inicio de cada ejercicio fiscal.
Ahora bien, se constata en los recibos de pagos que constan a los autos, específicamente al folio 63 de la pieza Nº 1 del expediente principal que, la querellante percibió en la segunda quincena del mes de diciembre de los años 2006 y 2007, el bono único de eficiencia.
De allí que, al representar el aludido bono una compensación por servicio eficiente, el Ministerio querellado no debió omitirlo, sino tomarlo en consideración en la oportunidad de efectuar los cálculos tendentes a determinar el monto jubilatorio de la querellante. Por lo tanto, resulta procedente acordar la inclusión de este bono en el monto de jubilación de la querellante. Así se declara.
Así, por cuanto en autos quedó demostrado que la prima por razones de servicio, el bono por evaluación de desempeño y el bono único de eficiencia, al ser compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, formaban parte del sueldo mensual que debió considerarse en la oportunidad de calcular el monto de la jubilación que le fue otorgada a la ciudadana Elisabeth Velásquez, titular de la cédula de identidad Nº V-2.966.088, resulta procedente la inclusión de los mismos en dicho monto.
En tal sentido, se ordena al órgano querellado efectuar un nuevo cálculo a los fines de ajustar el monto de jubilación de la querellante, en el cual, además de los conceptos que inicialmente le fueron tomados en cuenta para la conformación del sueldo base del monto de su jubilación, tales como: sueldo básico, compensación, otras asignaciones (prima de profesionalización y doble remuneración), deberán ser incluidos la prima por razones de servicio, el bono por evaluación de desempeño y el bono único de eficiencia. Así se declara.
Igualmente, se ordena, el pago de las diferencias generadas por el ajuste del monto de la pensión de jubilación, acordado en el punto anterior, desde la fecha de su otorgamiento el 1º de febrero de 2008 hasta la fecha en que se materialice el correspondiente ajuste. Así se declara.
En atención a las consideraciones, este Tribunal, declara con lugar la presente querella funcionarial.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial que por ajuste de pensión de jubilación interpusiera la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELISABETH VELÁSQUEZ, (…) contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
2.- CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:
2.1.- SE ORDENA al órgano querellado, efectuar un nuevo cálculo a los fines de ajustar el monto de jubilación de la querellante, en el cual, además de los conceptos que inicialmente le fueron tomados en cuenta para la conformación del sueldo base del monto de su jubilación, tales como: sueldo básico, compensación, otras asignaciones (prima de profesionalización y doble remuneración), deberán ser incluidos la prima por razones de servicio, el bono por evaluación de desempeño y el bono único de eficiencia.
2.2.- SE ORDENA el pago de las diferencias generadas por el ajuste del monto de la pensión de jubilación, acordado en el punto anterior, desde la fecha de su otorgamiento el 1º de febrero de 2008 hasta la fecha en que se materialice el correspondiente ajuste…” (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de las decisiones dictadas en los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2009, por la Abogada Nancy Laya, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión de fecha 27 de noviembre de 2008 dictada por el referido Juzgado Superior, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 4 de agosto de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 17 de septiembre de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2014, y a los días 16 y 17 de septiembre de 2014; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte recurrida no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de enero de 2009, por la Apoderada Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas , el cual es un órgano de la Administración Pública Nacional, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis.
Ahora bien, juzga oportuno esta Corte hacer alusión al
criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), de donde se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
Respecto de la pretensión de la representación judicial de la actora, referente al ajuste del monto de la jubilación otorgada tomando en cuenta la prima de servicio, el bono por evaluación de desempeño y el bono único de eficiencia, el mencionado Juzgado Superior en su sentencia ordenó al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas “...efectuar un nuevo cálculo a los fines de ajustar el monto de jubilación de la querellante, en el cual, además de los conceptos que inicialmente le fueron tomados en cuenta para la conformación del sueldo base del monto de su jubilación, tales como: sueldo básico, compensación, otras asignaciones (prima de profesionalización y doble remuneración), deberán ser incluidos la prima por razones de servicio, el bono por evaluación de desempeño y el bono único de eficiencia”.
Ahora bien, esta Corte debe traer a colación el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, que cual expresa:
“Artículo 7.-(…) se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente…”.
Además del transcrito artículo 7, se debe mencionar el artículo 8 de esta misma Ley, el cual establece que:
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.
Igualmente, el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley, indica lo siguiente;
“Artículo 15.-La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, quedando exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente”.
Las normas transcritas establecen de manera precisa que, para el cálculo de la pensión de jubilación se tomará en cuenta tanto el sueldo básico como las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, de manera que, una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de que se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele el monto que le corresponde por concepto de bono compensatorio causados por el tiempo de servicio, debiendo ser estos pagos recibidos por el funcionario de una manera permanente.
Ahora bien, considera necesario esta Corte analizar las primas y/o bonos que la recurrente solicitó que debían corresponderle para el cálculo de su pensión de jubilación, solicitando así el ajuste de la misma, siendo los conceptos siguientes:
-De la prima por razones de servicios
Con relación a la prima por razones de servicios, constata este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) del expediente judicial, copia simple del Punto de Cuenta Número 480 de fecha 29 de octubre de 2002, a través del cual el Ministro de Finanzas aprobó a partir del 1º de noviembre de 2002, el otorgamiento de la prima por razones de servicios, conforme a lo establecido en la cláusula Número 39 de la Primera Convención Colectiva. La concesión de la referida prima obedecía a los siguientes factores: “Educación Formal, Educación Informal, Antigüedad en la Administración Pública y Experiencia en el área, siendo aplicable, por razones presupuestarias para el presente ejercicio fiscal, solamente los factores de ‘Antigüedad en la Administración Pública’ y ‘Experiencia en el Área’, por lo que se difieren los otros dos factores para ser cancelados con el presupuesto del 2003.”
En este sentido, aprecia esta Instancia que cursan de los folios sesenta y tres (63) al setenta y seis (76) del expediente judicial, recibos de pago correspondientes a los años 2006 y 2007 en donde se puede observar el pago quincenal de la prima por razones de servicio, por lo que pone en evidencia que dicho concepto fue devengada de forma regular, continua y permanente, y visto que de acuerdo a lo establecido en el Punto de Cuenta Número 480 de fecha 29 de octubre de 2002, el mismo es otorgado en atención a factores de antigüedad.
Visto así, estima esta Corte que la aprobación de la referida prima por razones de servicio, respondía, entre otros, a factores de antigüedad, razón por la cual, independientemente su denominación, ésta constituía una compensación por antigüedad que fue percibida por la recurrente, por tanto, debió ser considerado por el órgano recurrido a los efectos del cálculo del monto de su de jubilación; en consecuencia, resulta procedente la inclusión de la prima por razones de servicio en el cálculo del monto de la jubilación del recurrente. Así se decide.
-Del bono único por eficiencia
Observa esta Instancia que la recurrente solicitó la inclusión del bono único por eficiencia, el cual constituye un reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Ahora bien, a tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma permanente, pues de no ser así, aun cuando haga alusión en su denominación al factor eficiencia, no puede ser tomado en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación.
Dentro de este orden de ideas, aprecia este Órgano Jurisdiccional que se desprende de los recibos de pago cursantes al folio sesenta y tres (63) del expediente judicial, en los cuales se observa el pago del bono único por eficiencia correspondiente al año 2006 por una cantidad de un millón ochocientos noventa y tres mil ciento setenta y ocho bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.893.178, 68), con fecha de pago del período 12 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre del mismo año, asimismo, el pago correspondiente al año 2007 por el monto de millón ochocientos noventa y tres mil ciento setenta y ocho bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.893.178, 68), con fecha de pago del período 12 al 30 de diciembre de 2006. Desprendiéndose en consecuencia que el mencionado concepto se le ha pagado a la querellante con una periodicidad anual; y que por tanto se cumple con los requisitos necesarios para ser adjudicados al cálculo de la pensión de la jubilación conforme a la normativa que lo regula y que anteriormente fue indicada, por lo que, resulta procedente la inclusión del bono único por eficiencia en el cálculo del monto de la jubilación de la recurrente Así se decide.
-Del bono por evaluación de desempeño
Ahora bien, con respecto al bono por evaluación de desempeño tenemos que a tenor de lo previsto en el artículo 61 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituyen un incentivo a la eficiencia y rendimiento demostrado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; el cual siguiendo la línea interpretativa ut supra esbozada del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, para que sea incluida en el cálculo de la jubilación de que se trate, debe haber sido pagado al funcionario de forma regular y permanente.
Siendo ello así, constata este Órgano Jurisdiccional según se desprende de los recibos de pagos de la recurrente, cursantes en el expediente judicial, que el bono por evaluación de desempeño, le fue pagado a la misma sólo en el período del 16 al 30 abril de 2006, por un monto de novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.000,00). Ahora bien, el iudex A quo determinó que si bien solo constaba el pago de dicho concepto en sólo un período, como el que se indicó precedentemente, el mismo a su parecer era procedente por cuanto en el expediente administrativo en el folio sesenta y tres (63) constaba la evaluación realizada a la recurrente en diciembre del año 2006, por lo que a su entender constituía un derecho adquirido el pago del referido bono en el año 2007.
Ahora bien, es necesario establecer que si bien existe la evaluación realizada por la Administración sobre el desempeño de la recurrente para el período antes indicado, lo cierto es que la compensación puede no ser de manera monetaria, como pudo ocurrir en el presente caso, a entender de esta Corte, por la no existencia de constancia alguna del pago en ese año de dicha bonificación y siendo que el mismo debe realizarse de manera continua, o por lo menos en los últimos veinticuatro (24) meses antes de su jubilación, es forzoso para este Órgano jurisdiccional concluir que dicho pago no puede ser incluido en el cálculo de la jubilación dado que el mismo no constituye un concepto que se le haya pagado de forma regular y/o permanente a la ciudadana Elisabeth Velásquez. Así se decide.
En virtud de las consideraciones precedentes, concluye esta Corte que el Juzgado A quo efectivamente analizó la normativa que regula el ajuste del monto de la jubilación, sólo en lo referente a los conceptos de prima por razones de servicios y el bono único de eficiencia, por cuanto si cumplen con los requisitos esenciales para su inclusión en el cálculo de la pensión de jubilación, caso contrario al concepto de bono por evaluación de desempeño, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA con la reforma indicada en el presente fallo la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de noviembre de 2008; y declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordena al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, a efectuar un nuevo cálculo a los fines de ajustar el monto de jubilación de la querellante, tomando en cuenta la prima por razones de servicio y el bono único de eficiencia. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de enero de 2009, por la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ELISABETH VELASQUEZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado con la reforma indicada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ELISABETH VELASQUEZ, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA BANCA Y FINANZAS.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-000426
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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